Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

Selon la Cour de justice, depuis l'arrêt “Cassis de Dijon” , la prohibition de l'article 34 TFUE s'applique à toute réglementation commerciale susceptible d'entraver le commerce entre États membres, qu'elle soit ou non indistinctement applicable aux produits nationaux et aux produits importés, dès lors qu'elle n'est pas nécessaire pour satisfaire à des exigences impératives “tenant, notamment, à l …

Principe.

V. MARENCO et BANKS, Intellectual property and the Community rules on free movement: discrimination unearthed, ELR, 1980, 224, 238 ; WHITE, In Search of the limits to article 30 of the EEC Treaty, CMLR, 1989, 235, 246 ; MORTELMANS, Article 30 of the EEC Treaty and legislation relating to market circumstances: time to consider a new definition?, CMLR, 1991, 115 ; WOUTER, Search for the rule in Article 30 EEC: much ado about nothing? ELR, December 1993, 18/475 ; REICH, The "November Revolution" of the European Court of Justice: Keck, Meng and Audi revisited, CMLR, June 1994, 31/459 ; CHALMERS, Repackaging the Internal Market - The Ramifications of the Keck Judgment, ELR, August 1994, 19/385 ; WEATHERILL, After Keck: some thoughts on how to clarify the clarification, CMLR, October 1996, 33/885 ; PICOD, La nouvelle approche de la Cour de justice en matière d'entraves aux échanges, RTD eur., 1998, 169 ; GONZALEZ VAQUE, La jurisprudence relative à l'article 28 CE (ex article 30) après l'arrêt "Keck et Mithouard", RDUE, 2-2000, 395 ; DE GROVE-VALDEYRON, Un nouvel infléchissement jurisprudentiel dans la notion d'entrave aux échanges - À propos de l'arrêt Schutzverband, RMCUE, 2000, nº 440, 461 ; KOUTRAKOS, On groceries, alcohol and olive oil: more on free movement of goods after Keck, ELR, August 2001, 26/391 ; RIGAUX, La jurisprudence Keck et Mithouard à l'épreuve des règles nationales de publicité (Rapide bilan à propos de l'arrêt de la Cour de justice dans l'affaire Gourmet International Products), Europe, 2001, chron. 4 ; STUYCK, L'arrêt Gourmet : une nouvelle brèche dans la jurisprudence "Keck" ?, Cah. dr. eur., 2001, 683 ; NIC SHUIBHNE, The free movement of goods and Article 28 EC: an evolving framework, ELR, August 2002, 27/408 ; RIGAUX, Symphonie déconcertante ou Keckophonie ? (à propos des dissonances de l'arrêt Morellato), Europe, 2003, chron. 13 ; KOVAR, Dassonville, Keck et les autres : de la mesure avant toute chose, RTD eur., 2006, 213 : WILSHER, Does Keck discrimination make any sense? An assessment of the non-discrimination principle within the European Single Market, ELR, February 2008, 33/3 ; FROMONT et VERDURE, La consécration du critère de l'"accès au marché" en matière de libre circulation des marchandises : mythe ou réalité ?, RTD eur., 2011, 717 ; SIBONY, Un pas de plus vers un test unique de l'entrave (à propos de CJUE, 6 octobre 2011, Bonnarde, C-443/10), RTD eur., 2012, 19.

Selon la Cour de justice, depuis l'arrêt “Cassis de Dijon” , la prohibition de l'article 34 TFUE s'applique à toute réglementation commerciale susceptible d'entraver le commerce entre États membres, qu'elle soit ou non indistinctement applicable aux produits nationaux et aux produits importés, dès lors qu'elle n'est pas nécessaire pour satisfaire à des exigences impératives “tenant, notamment, à l'efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des consommateurs” ou ne peut être justifiée au titre de l'article 36 TFUE. L'arrêt Keck et Mithouard  a opéré un revirement de jurisprudence en limitant la prohibition aux caractéristiques du produit : une réglementation qui concerne les modalités de vente - et non les conditions relatives au produit - et qui s'applique de façon non discriminatoire à tous les opérateurs et opérations, n'est pas susceptible de constituer une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative.

La méthode d'appréciation classique, héritée de l'arrêt Cassis de Dijon aurait exigé que le juge se posât deux questions : la réglementation en cause, bien qu'indistinctement applicable aux produits importés et aux produits nationaux, est-elle susceptible de faire obstacle à la libre circulation des marchandises et, si tel est le cas, peut-elle être justifiée par un but d'intérêt général excluant le jeu de la prohibition ? Avec l'arrêt Keck et Mithouard, la Cour préfère au contrôle substantiel imposant une appréciation des effets et une mise en balance des intérêts étatique et européen, un contrôle de qualification fondé sur la nature de la mesure étatique. Le domaine d'application du “test” nouveau se déduit de sa définition : la jurisprudence Cassis de Dijon ne vaut plus que pour les règles nationales concernant directement les produits et est inapplicable à celles relatives à leur mise sur le marché. Ainsi, une mesure relative à la vente des produits et non discriminatoire ne constitue pas une mesure d'effet équivalent, car “elle n'est pas de nature à empêcher l'accès au marché des produits importés ou à le gêner davantage qu'elle ne gêne celui des produits nationaux”. Toutefois, en se référant à une simple gêne à l'importation au lieu de requérir dans tous les cas un véritable cloisonnement, le juge a ouvert une brèche dans laquelle auraient pu s'engouffrer nombre d'actions tendant à la contestation de réglementations purement commerciales. Toute législation relative à la commercialisation d'un produit, même lorsqu'elle est non discriminatoire, est susceptible de constituer une gêne aux échanges dans la mesure où l'importateur concerné peut “être contraint soit d'adopter des systèmes différents (de commercialisation) en fonction des États membres concernés, soit d'abandonner un système qu'il juge particulièrement efficace” .

La hiérarchisation des critères signifie qu'une telle gêne ne serait plus considérée comme suffisante pour que la mesure en cause puisse être qualifiée de mesure d'effet équivalent et que la discrimination requise ne peut plus résulter, dans le domaine de la réglementation commerciale, de la seule différence existant entre les législations des États membres. La solution paraît justifiée. L'intervention des autorités de contrôle est en effet exclusivement légitimée par l'objectif de libre circulation. Dans la mesure où les réglementations concernant la commercialisation ont des liens plus ténus avec cet objectif que celles s'appliquant directement aux produits, il est logique que les conditions de constatation de la discrimination soient plus sévères dans un cas que dans l'autre. Alors que dans la première hypothèse, la discrimination peut toujours être la conséquence de la seule différence entre deux législations nationales, elle ne devrait plus pouvoir être constatée, dans la seconde, qu'à la condition que la mise en œuvre d'une même législation nationale conduise à l'application d'un traitement juridique défavorable dans le cas où les produits sont importés d'un autre État membre.

Le système consacré par l'arrêt Keck a l'avantage de maintenir l'efficacité de la jurisprudence Dassonville à l'égard de toute restriction quantitative déguisée tout en faisant échapper les législations commerciales en général à son emprise. Les limites au caractère expansionniste du contrôle ne sont plus déterminées a posteriori, à la suite d'une appréciation casuistique, mais fixées a priori, par une règle susceptible d'être connue à l'avance par tous les opérateurs. Surtout, le juge renonce à exercer en dehors de tout contrôle une fonction d'harmonisation des législations des États membres qui relève de la compétence législative.

CJCE, 20 février 1979, "Cassis de Dijon", aff. 120-78, LawLex200500005788JBJ, RTD eur., 1980, 611, obs. MASCLET : législation nationale fixant une teneur minimale en alcool pour les boissons spiritueuses destinées à la consommation humaine.

CJCE, 24 novembre 1993, Keck et Mithouard, aff. C-267-91, LawLex200200000141JBJ, Europe, 1996, nº 308, obs. SIMON ; Europe, 1994, nº 12, obs. RIGAUX et SIMON ; RMCUE, 1993, 195, obs. MATTERA ; Journ. trib., 1994, 14, obs. SACRÉ ; AJDA, 1994, 58, obs. LE MIRE ; D., 1994, 187, obs. VOINOT ; RMCUE, 1994, 117, obs. MATTERA ; LPA, 1994, nº 59, 24, obs. CARTOU ; JDI, 1994, 491, obs. BERR ; Gaz. Pal., 1994, 8, obs. d'ORMESSON et WASCHMANN ; JCP E, 1994, II, 592, obs. VOGEL ; Journ. trib., 1994, 145, obs. JOLIET et WAINWRIGHT ; RMCUE, 1994, 533, obs. MELGAR ; LPA, 1994, nº 138, 14, obs. BERRADA ; JCP E, 1994, suppl., 8, obs. DIDIER et GIOLITO ; Journ. trib., 1994, 161, obs. WAELBROECK ; Cah. dr. eur., 1994, 435, obs. STUYCK ; RMCUE, 1995, 171, obs. TODINO et LÜDER.

CJCE, 15 décembre 1982, Oosthoek's Uitgeversmaatschappij, aff. 286-81, LawLex200500006694JBJ ; 16 mai 1989, Buet, aff. 382-87, LawLex200300002841JBJ, JDI, 1990, 470, obs. BERR ; D., 1990, somm. 93, obs. CARTOU ; JCP G, 1990, II, 21428, obs. BOUTARD-LABARDE et VOGEL ; 21 mars 1991, Jean-Marie Delattre, aff. C-369-88, LawLex200500006359JBJ, Contrats Conc. Consom., 1991, nº 6, obs. RAYMOND ; LPA, 1991, nº 62, 31, obs. de GUILLENCHMIDT et BONICHOT ; LPA, 1991, nº 97, 20, obs. CARTOU ; Gaz. Pal., 1992, 3, 654, obs. FAUDRAN ; D., 1993, somm. 136 ; 21 mars 1991, Monteil et Samanni, aff. C-60-89, LawLex200700001490JBJ ; 30 avril 1991, Boscher c. British Motors Wrightaff, aff. C-239-90, LawLex200500006048JBJ, JDI, 1992, 434, obs. BERR ; Gaz. Pal., 1992, 1, 189, obs. CARNELUTTI ; Contrats Conc. Consom., 1991, n° 204, obs. VOGEL ; 18 mai 1993, Yves Rocher, aff. C-126-91, LawLex200500006513JBJ, Europe, 1993, nº 288, obs. SIMON ; Journ. trib., 1993, 11, obs. EVRARD ; JDI, 1994, 487, obs. BERR ; Contrats Conc. Consom., 1993, n° 137, obs. VOGEL ; JCP E, 1993, II, 733.

Droit européen des affaires

32. Principe.(1)

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