Le Droit européen des affaires, quatrième tome du Traité de droit économique, montre comment, simultanément, les autorités européennes suppriment les restrictions à l’accès et à l’exercice des activités économiques (libre circulation des marchandises, des personnes et des services, des capitaux) et édifient positivement le marché intérieur, soit en harmonisant les législations internes, soit en édictant de véritables règles unifiées.

Droit européen des affaires

Aux termes de l'article 54 TFUE, les sociétés constituées en conformité avec la législation d'un État membre et ayant leur siège statutaire , leur administration centrale ou leur principal établissement à l'intérieur de l'Union sont assimilées aux personnes physiques ressortissantes des États membres . Le siège des sociétés servant à déterminer, à l'instar de la nationalité des personnes physiques …

Siège statutaire à l'intérieur de l'Union.

V. LOUSSOUARN, Le droit d'établissement des sociétés, RTD eur., 1990, 229 ; KEELING et SHIPWRIGHT, Some taxing problems concerning non-discrimination and the EC Treaty, ELR, December 1995, 20/580 ; BERNARDEAU, Droit européen d'établissement et transfert du siège des sociétés, Gaz. Pal., 12 juillet 2003, nº 193, 38 ; GINTER, Groupes de sociétés : incompatibilité de certains régimes nationaux d'imposition avec le principe de liberté d'établissement, Bulletin Joly Sociétés, 1er février 2003, nº 2, 147 ; WYMEERSCH, The transfer of the company's seat in European company law, CMLR, June 2003, 40/661 ; BOUTEMY et MEIER, Remontée transfrontalière des pertes et liberté d'établissement, LPA, 15 avril 2005, nº 75, 3 ; AUTENNE et DE WOLF, La mobilité transfrontalière des sociétés en droit européen : le cas particulier du transfert de siège social. Regards croisés de droit des sociétés et de droit fiscal, Cah. dr. eur., 2007, 647 ; PERROTIN, Intégration fiscale et liberté d'établissement, LPA, 6 octobre 2008, nº 200, 3 ; DAMMANN, Le droit international privé des sociétés face à la liberté d'établissement, Bulletin Joly Sociétés, 1er juin 2009, nº 6, 593 ; NOURISSAT, Restrictions à la liberté d'établissement et ouverture du capital des sociétés professionnelles, Defrénois, 30 septembre 2009, nº 16, 696 ; JOHNSTON et SYRPIS, Regulatory competition in European company law after Cartesio, ELR, June 2009, 34/378 ; SANTORO, L'évolution du principe de liberté d'établissement en droit communautaire : un mouvement de libéralisation depuis l'arrêt Cartesio, RID éco., 2010, 351 ; CATHIARD, PORRACHIA, BIERMEYER, Regard sur le transfert transfrontalier du siège des sociétés : une avancée, RLDA, novembre 2012, 10 ; CATHIARD, Le transfert transfrontalier du siège social des sociétés européennes. Une procédure qui a désormais fait ses preuves : aperçu de la pratique, JCP E, 2012, 212 ; MASTRULLO, La consécration du droit à la transformation transfrontalière des sociétés dans l'Union européenne, JCP E, 2012, 1547 ; VERMEYLEN, Arrêt "Vale Epitési" : la mobilité transfrontalière du siège statutaire est-elle un droit ?, JDE, 2012, 276 ; COOLS, Symposium Discussion Report: The Transfer of Seat, ECLR, 2013, 268 ; LOMBARDO, Some reflections on freedom of establishment of non-profit entities in the European Union, Eur. Bus. Org. Law Rev., 2013, 225 ; VIEIRA DA COSTA CERQUEIRA, Libre circulation des sociétés en Europe : concurrence ou convergences des modèles juridiques, RTD eur., 2014, 7.

Aux termes de l'article 54 TFUE, les sociétés constituées en conformité avec la législation d'un État membre et ayant leur siège statutaire , leur administration centrale ou leur principal établissement à l'intérieur de l'Union sont assimilées aux personnes physiques ressortissantes des États membres . Le siège des sociétés servant à déterminer, à l'instar de la nationalité des personnes physiques, leur rattachement à l'ordre juridique d'un État, une discrimination fondée sur l'un de ces critères de rattachement équivaut à une discrimination fondée sur la nationalité : un État membre ne peut ainsi appliquer un traitement différent aux succursales et agences établies sur son territoire du seul fait que le siège social de leur société mère est situé dans un autre État membre . De même, lorsqu'une société constituée conformément à la législation d'un État membre sur le territoire duquel elle a son siège statutaire est réputée, selon le droit d'un autre État membre, avoir transféré son siège effectif dans cet État, ce dernier contrevient aux articles 49 et 54 TFUE en lui déniant la capacité juridique et celle d'ester en justice devant ses juridictions nationales pour faire valoir les droits tirés d'un contrat conclu avec une société établie dans cet État . Impose une condition discriminatoire l'État membre qui soumet la reconnaissance de la personnalité civile ou juridique d'une association à la présence soit d'un associé ressortissant dans l'administration de cette structure soit au fait que trois cinquièmes des associés soient titulaires de nationalité . 

À la différence des personnes physiques qui peuvent avoir un domicile personnel distinct de leur établissement, les personnes morales n'ont qu'un domicile professionnel : leur siège social. Aussi, une société qui transfère son siège de direction et son administration centrale dans un autre État membre ne peut-elle prétendre à la conservation de la forme sociale de l'État d'origine . En effet, les sociétés sont créées en vertu d'un ordre juridique national. Elles n'ont d'existence qu'à travers les différentes législations nationales qui en déterminent la constitution et le fonctionnement. En l'absence d'harmonisation parfaite des législations nationales relatives au droit des sociétés, notamment concernant le critère de rattachement au territoire national, la possibilité pour une société de transférer son siège, statutaire ou effectif, dans un autre État membre que celui de constitution sans perdre la personnalité juridique dont elle jouit dans cet État et, le cas échéant, les modalités de ce transfert sont déterminées par la législation nationale de l'État membre de constitution, qui peut imposer des restrictions au transfert hors de son territoire du siège effectif afin qu'elle conserve sa personnalité juridique . En l'absence d'une définition uniforme donnée par le droit européen des sociétés qui peuvent bénéficier du droit d'établissement en fonction d'un critère de rattachement unique déterminant le droit national applicable à une société , un État membre dispose tant de la faculté de définir le lien de rattachement qui est exigé d'une société pour que celle-ci puisse être considérée comme constituée selon son droit national, que de la possibilité de ne pas permettre à une société relevant de son droit national de conserver cette qualité lorsqu'elle entend se réorganiser dans un autre État membre par le déplacement de son siège sur le territoire de ce dernier . Un État membre ne peut toutefois ni adopter ni maintenir une réglementation qui prévoit l'imposition des plus-values non réalisées lors du transfert d'une entreprise ou lors du transfert du siège social statutaire ou réel d'une société dans un autre État membre sans contrevenir à ses obligations au regard de l'article 49 TFUE . De même, les articles 49 et 54 TFUE s'opposent à une réglementation d'un État membre qui subordonne le transfert du siège statutaire d'une société constituée en vertu du droit d'un État membre, aux fins de sa transformation en une société qui relève du droit de ce dernier en conformité avec sa législation, à la liquidation de la première société . 

La liberté d'établissement ne concerne pas que le siège de la société. En effet, elle s'applique également aux transferts d'activités d'une société du territoire d'un État membre vers un autre État membre indépendamment de la question de savoir si la société transfère son siège statutaire et sa direction effective hors de ce territoire ou si elle transfère des actifs à l'occasion de ce transfert . 

Les dispositions relatives à la liberté d'établissement ne peuvent, en revanche, être invoquées par une société établie dans un État tiers . 

Le siège statutaire n'étant pas celui adopté par les premiers signataires du Traité de Rome, le Conseil avait exposé dans son programme général une condition supplémentaire - un lien économique effectif avec l'État membre concerné - pour pouvoir bénéficier de la liberté d'établissement secondaire. La jurisprudence considère aujourd'hui que le rattachement d'une société à un État résulte de la seule conformité à la législation de constitution, V. CJCE, 5 novembre 2002, Überseering c. Nordic Construction Company Baumanagement, aff. C-208-00, LawLex200500007033JBJ.

Le paragraphe 2 précise que par sociétés, il faut entendre les sociétés de droit civil ou commercial, y compris les sociétés coopératives, et les autres personnes morales relevant du droit public ou privé, à l'exception des sociétés qui ne poursuivent pas de but lucratif.

CJUE, 25 octobre 2017, Polbud - Wykonawstwo, LawLex201700001721JBJ.

CJUE, 21 mai 2015, Verder LabTec GmbH & Co, aff. C-657-13, LawLex201500000640JBJ. 

CJCE, 3 octobre 2006, Fidium Finanz c. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, aff. C-452-04, LawLex200700000247JBJ, Cah. dr. eur., 2007-1, 213, obs. ZYLBERSTEIN, Europe, 2004, nº 369, obs. KAUFF-GAZIN ; 6 novembre 2007, Stahlwerk Ergste Westig GmbH c. Finanzamt Düsseldorf-Mettmann, aff. C-415-06, LawLex200900000429JBJ, Europe, 2008, n°6, obs. IDOT.

CJCE, 28 janvier 1986, Commission c. France, aff. 270-83, LawLex200500007110JBJ, JDF, 1986, 185 ; JDF, 1987, 65, obs. GLINEUR ; RTD eur., 1987, 105, obs. BERLIN ; JDI, 1987, 442, obs. BOUTARD-LABARDE.

Avec pour conséquence que la société ne peut, dans l'État membre d'accueil, ester en justice pour défendre ses droits, CJCE, 5 novembre 2002, Überseering c. Nordic Construction Company Baumanagement, aff. C-208-00, LawLex200500007033JBJ.

CJCE, 29 juin 1999, Commission c. Belgique, aff. C-172-98, LawLex200600002252JBJ, Europe, 1999, n°298, obs. IDOT.

CJCE, 27 septembre 1988, Daily Mail and General Trust, aff. 81-87, LawLex200500007028JBJ, RTD eur., 1990, 358 ; 3 octobre 2000, Corsten, aff. C-58-98, LawLex200500006502JBJ, Europe, 2000, 389. Cependant, une société conserve le bénéfice des dispositions de l'article 49 TFUE lorsqu'elle transfère le siège de direction effective dans un autre État membre, sans que ce transfert affecte sa qualité de société dans le premier État membre : CJUE, 29 novembre 2011, National Grid Indus BV, aff. C-371-10, LawLex201100001849JBJ, Europe 2012, n° 25, obs. IDOT ; D. 2012, 784, note KOVAR ; RTD eur. 2012, 226, obs. SIBONY ; JDE, 2012, 109, note AUTENNE.

CJCE, 5 novembre 2002, Überseering c. Nordic Construction Company Baumanagement, aff. C-208-00, LawLex200500007033JBJ.

CJCE, 27 septembre 1988, Daily Mail and General Trust, aff. 81-87, LawLex200500007028JBJ, RTD eur., 1990, 358 ; 3 octobre 2000, Corsten, aff. C-58-98, LawLex200500006502JBJ, Europe, 2000, n°389.

CJCE, 16 décembre 2008, Cartesio Oktató és Szolgáltató bt, aff. C-210-06, LawLex200800002230JBJ, RLDA, 2009-36, nº 2158, obs. KOROM ; Europe, 2009, nº 64, obs. MOSBRUCKER et nº 82, obs. IDOT ; RJDA, 2009, nº 295 ; JCP G, 2009, II, 10027 et JCP E, 2009, nº 1208, obs. MENJUCQ ; Gaz. Pal., 22-24 mars 2009, 12, obs. MASTRULLO ; RDUE, 2009, 119, obs. FREITAS DA COSTA ; JDI, 2009, 685.

CJUE, 31 janvier 2013, Commission c. Royaume de Pays-Bas, aff. C-301-11, LawLex201300000191JBJ ; CJUE, 25 avril 2013, Commission européenne c. Royaume d'Espagne, aff. C-64-11, LawLex201300000717JBJ, Europe, 2013, n°266, obs. DUPONT-LASSALLE, la liberté d'établissement est applicable aux transferts d'activités d'une société du territoire d'un État membre vers un autre État membre, indépendamment de la question de savoir si cette société transfère son siège statutaire et sa direction effective hors du territoire du premier État ou si elle transfère des actifs d'un établissement stable situé sur le territoire de ce premier État vers un autre État membre.

Droit européen des affaires

79. Siège statutaire à l'intérieur de l'Union.(1)

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