Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Qualifié par le Conseil constitutionnel d'"autorité administrative indépendante" , le Conseil de la concurrence a remplacé, en 1986, la Commission de la concurrence. La loi LME du 4 août 2008 l'a rebaptisé en Autorité de la concurrence et accru ses pouvoirs. Sa nature d'autorité administrative indépendante est désormais expressément inscrite à l'article L. 461-1, I du Code de commerce. Le texte pr …

Autorité de la concurrence.

V. DUMEZ et JEUNEMAITRE, Les institutions de la régulation des marchés : étude de quelques modèles de référence, RID éco., 1999, nº 1, 11 ; LUC, L'application du principe d'impartialité aux autorités de concurrence françaises, LPA, 15 et 18 février 2002 ; LOMBARD, Institutions de régulation et démocratie politique, AJDA, 2005, 530 ; FRISON-ROCHE, COTTERET, GERMAIN, PÉNICHON, SÉNAC, RAPP, Chronique de droit de la régulation, LPA, 4 avril 2005 ; PÉDAMON, Le rôle consultatif général de la Commission de la concurrence, Études à R. 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Consom., 2013, dossier n° 8 ; JAUNET, Relations entre juges de droit commun et autorités de concurrence : approche nationale, Contrats Conc. Consom., mai 2013, étude, 9 ; MANNA et O’MAHONY, Le droit de saisine de l’Autorité de la concurrence par les collectivités territoriales ultramarines : du rêve à la réalité, RLC, 2013/36, n° 171 ; ROUSSEAU, La juridictionnalisation continue des AAI, RLC, 2013/34, n° 89 ; WILHELM et PRIOUX, Nouveau regard sur le régime contentieux des avis de l'Autorité de la concurrence, Contrats Conc. Consom., janvier 2013, étude, 1 ; LACRESSE et MARX, La loi Macron et l'Autorité de la concurrence : une autorité (encore) plus efficace ?, RLC 2016, n° 2886.

Le droit de la concurrence est, par certains aspects, anticoncurrentiel. La jurisprudence a en effet toujours cherché à éviter les excès de la concurrence. La théorie de la concurrence déloyale qu'elle a élaborée protège ainsi les entreprises contre leurs concurrents qui chercheraient, par des procédés déloyaux, à détourner leur clientèle.

Le décret d'Allarde des 14-17 mars 1791, renforcé par l'article 419 du Code pénal qui sanctionnait les coalitions entre distributeurs d'une même marchandise en vue d'entraîner une baisse des prix, a posé le principe de libre concurrence. Mais la première réglementation de la concurrence n'est apparue qu'après la Seconde Guerre mondiale. Le droit de la concurrence était entièrement conçu à cette époque comme un instrument de la politique économique de l'État, plus précisément de la politique des prix. Le décret du 9 août 1953, remplacé par celui du 24 juin 1958, introduisait dans l'ordonnance 45-1483 du 30 juin 1945 sur les prix la prohibition des ententes et de certaines pratiques dites individuelles (refus de vente, pratiques discriminatoires, ventes liées). La loi du 2 juillet 1963 interdit les abus de position dominante. La loi du 19 juillet 1977 établit un contrôle des concentrations. L'ordonnance du 1er décembre 1986, complétée par le décret du 29 décembre 1986, a ensuite abrogé les textes antérieurs tout en s'en inspirant fortement sans remettre en cause la théorie de la concurrence déloyale.

L'ordonnance 2000-912 du 18 septembre 2000  a abrogé celle de 1986 et l'a intégrée au nouveau Code de commerce, à l'exception de quelques dispositions éparses (article 58, alinéa 3, fixant la procédure relative aux prix des transports routiers, et article 61, maintenant certaines dispositions de l'ordonnance de 1945 en matière de prix. - V. égal. art. R. 410-1 c. com.). Le livre IV intitulé “De la liberté des prix et de la concurrence” est entièrement consacré au droit de la concurrence. La codification des dispositions de l'ordonnance s'est faite à droit constant, mais selon un ordonnancement différent. À titre d'exemple, l'ancien article 53 relatif au champ d'application du droit de la concurrence devient ainsi le premier article (L. 410-1) du titre I consacré aux dispositions générales. Le titre II vise les pratiques anticoncurrentielles ; le titre III traite de la concentration économique ; la transparence tarifaire et les pratiques restrictives sont regroupées au sein du titre IV ; le titre IV bis concerne certains tarifs réglementés ; le titre V règle les pouvoirs d'enquête ; le titre VI est consacré à l'Autorité de la concurrence ; le titre VII traite des injonctions et sanctions administratives ; le titre VIII porte sur les actions en dommages-intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles et le titre IX contient des dispositions diverses comme la condamnation des personnes morales au paiement d'amendes, l'application des articles 101 à 103 TFUE par le ministre de l'Économie ou l'Autorité de la concurrence, ou encore le droit d'action des organisations professionnelles devant les juridictions civiles ou commerciales. Le décret 2002-689 du 30 avril 2002, modifié par le décret 2005-1668 du 27 décembre 2005 , fixe les conditions d'application du Livre IV du Code de commerce ; le décret 87-849, relatif aux recours exercés devant la Cour d'appel de Paris contre les décisions du Conseil de la concurrence, tel que modifié par le décret 2005-1667 du 27 décembre 2005 , demeure en vigueur. Ces textes composent désormais la partie réglementaire du Code de commerce consacrée à la liberté des prix et de la concurrence (art. R. 410-1 à R. 490-10).

Composantes du droit français de la concurrence.

V. BLAISE, Ententes et concentrations économiques, Sirey, 1983 ; FABRE, Concurrence, distribution, consommation, Dalloz, 1983 ; GLAIS et LAURENT, Traité d'économie et de droit de la concurrence, PUF, 1983 ; PIGASSOU, Les oligopoles et le droit, Éditions techniques et économiques, 1984 ; GUILLEMIN, Les objectifs et les réalisations du droit moderne de la concurrence face au défi de la libération des prix, Thèse, Paris II, 1986 ; VOGEL, Droit de la concurrence et concentration économique, Economica, 1988 ; AZEMA, Le droit français de la concurrence, PUF, 1989 ; GENESTE, Droit français et européen de la concurrence, 1991 ; ALBERT, La politique française de la concurrence : le chant du cygne ?, PUF, 1992 ; GLAIS, Économie industrielle et droit de la concurrence, Litec, 1993 ; SERRA, Le droit français de la concurrence, Dalloz, 1993 ; CLAUDEL, Ententes anticoncurrentielles et droit des contrats, Thèse, Paris X, 1994 ; SERRA et CALAIS-AULOY (sous la dir.), Concurrence et consommation 1994 ; GALENE, Le droit de la concurrence appliqué aux pratiques anticoncurrentielles, EFE, 1995 ; MALAURIE-VIGNAL (sous la dir.), Les aspects contemporains du droit de la distribution et de la concurrence, Centre de droit des Affaires de Toulouse, Montchrestien, 1996 ; PERROT (sous la dir.), Réglementation et concurrence, Economica, 1997 ; VOGEL, Droit de la concurrence. La pratique en 500 décisions, J.-Cl., 1997 ; BIENAYMÉ, Principes de concurrence, Economica, 1998 ;  BOUTARD-LABARDE et CANIVET, Droit français de la concurrence, LGDJ, 1998 ; PUTMAN, Contentieux économique, PUF, 1998 ; SABIRAU PEREZ, Secteur public et concurrence, Thèse, Presses universitaires de Perpignan, 1998 ; DESTOURS, La soumission des personnes publiques au droit interne de la concurrence, Thèse, Litec, 2000 ; BIDAUD, La délimitation du marché pertinent en droit français de la concurrence, Thèse, Litec, 2001 ; CHARBIT, Le droit de la concurrence et le secteur public, Thèse, L'Harmattan, 2002 ; DELICOSTOPOULOS, L'encadrement processuel des autorités de marché en droits français et communautaire. 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Pour une (ré)conciliation, LexisNexis, 2012 ; PIETRINI, L'action collective en droit des pratiques anticoncurrentielles. Perspectives nationale, européenne et internationale, Bruylant/Concurrence, 2012 ; REINHARD, THOMASSET-PIERRE, NOURISSAT, Droit commercial, LexisNexis, 8e éd., 2012 ; L. et J. VOGEL, Distribution et droit de la concurrence, JCP E, 2012, 1180 ; ARCELIN-LÉCUYER, Droit de la concurrence. 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Ces dispositions ont été modifiées par la loi 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques . Ce texte, qui procède à une réforme d'ensemble du droit français de la concurrence, est intervenu cinq ans après les amendements apportés par la loi Galland du 1er juillet 1996. La loi NRE avait pour objet de moraliser les pratiques commerciales, en luttant notamment contre les délais de paiement excessifs ou certains abus de la grande distribution, comme la coopération commerciale fictive. Au-delà des rapports commerce/industrie, elle entendait intensifier la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles, en particulier grâce à une augmentation très sensible du montant de la sanction pécuniaire et l'institution d'un régime de clémence en faveur des “repentis”. Enfin, le contrôle des opérations de concentration était renforcé : la notification préalable est obligatoire depuis lors ; une procédure à deux vitesses, selon la complexité de l'affaire, est organisée. Par son titre et certaines de ses dispositions, la réforme se rattachait à la théorie de la régulation et traduisait un regain de confiance dans le libre jeu des forces du marché. Elle manifestait toutefois à certains égards le retour de l'économie administrée (V. par ex., la fixation du délai de préavis par arrêté ministériel en matière de rupture brutale de relations commerciales établies). Bref, l'État ne paraissait pas encore entièrement convaincu de la nécessité de son abstention. Les dysfonctionnements de la concurrence, dus tant à l'excès de réglementation qu'à la concentration de la demande, obligent le législateur à procéder à des “corrections” régulières. Mais les rapports de force ne se laissent pas facilement corriger.

Loi NRE.

Caractérisé par un grand nombre d'incriminations per se, le droit des pratiques restrictives a été réformé en 2005 par la loi Dutreil . Inspiré d'excellentes intentions, le texte manquait encore de libéralisme. Les mesures adoptées ne s'attaquaient pas suffisamment à l'insuffisance de concurrence et à la sur-réglementation qui caractérisent les relations industrie-commerce. La loi Dutreil ne constituait qu'une étape de la réforme des relations industrie/commerce.

L. 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites entreprises, JO 3 août 2005, 12639.

Loi Dutreil.

Depuis la loi Dutreil du 2 août 2005, le gouvernement essaie de passer d'un régime administré à la libre concurrence, mais l'exercice est délicat. La loi Chatel du 3 janvier 2008  tente de faire reculer l'interventionnisme de l'État, notamment avec le passage au “triple net” pour la revente à perte. Toutefois, le texte contredit son objectif premier en enserrant la négociation commerciale dans un formalisme excessif. Une convention écrite unique, conclue avant le 1er mars, doit, depuis son entrée en vigueur, fixer les conditions de l'opération de vente et les services propres à favoriser la commercialisation, qui ne relèvent pas des opérations d'achat et de vente. 

L. 2008-3 du 3 janv. 2008 sur le développement de la concurrence au service des consommateurs, JO 4 janv. 2008, 258.

Loi Chatel.

La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008  et l'ordonnance du 13 novembre 2008  qui la complète réalisent une nouvelle réforme générale. La loi s'attaque une fois de plus au manque de concurrence entre distributeurs, et entre fournisseurs et distributeurs. Pour atteindre cet objectif, elle facilite l'ouverture de nouvelles surfaces de vente en abaissant le seuil d'autorisation qui passe de 300 m² à 1000 m². Elle libère la négociation commerciale entre partenaires : l'interdiction per se des pratiques discriminatoires est abrogée. Les conditions de vente peuvent être particulières sans être justifiées par des services spécifiques. Elle réduit les délais de paiement. Enfin, elle transforme le Conseil de la concurrence en Autorité de la concurrence, dont elle accroît les pouvoirs : l'Autorité est dotée de ses propres services d'investigation et est compétente pour connaître tant des pratiques anticoncurrentielles que du contrôle des concentrations. La réforme sur ce dernier point est ambiguë dans la mesure où le ministre de l'Économie conserve une compétence résiduelle qui peut le conduire à revenir, pour des motifs d'intérêt général, sur une décision. L'ordonnance habilite le ministre à poursuivre les “micro-pratiques anticoncurrentielles” qui affectent un marché local , ne tombent pas per se sous le coup du droit européen et sont le fait d'entreprises dont le chiffre d'affaires individuel est inférieur à 50 millions d'euro en France et, depuis la loi Hamon du 17 mars 2014, 200 millions au total. L'article L. 464-9 du Code de commerce donne en la matière un pouvoir d'injonction au ministre, qui peut proposer aux parties en cause de transiger. Au-delà, le contrôle de l'Autorité de la concurrence s'exerce : l'exécution de la décision du ministre relève de sa seule compétence. Le dualisme des autorités de concurrence en matière de pratiques anticoncurrentielles se trouve ainsi augmenté.

L. 2008-776 du 4 août 2008, JO 5 août 2008, 1247 s.

Ordonnance 2008-1161 du 13 novembre 2008.

Cette condition a été supprimée par la loi DDADUE du 3 décembre 2020, qui ne conserve plus que les critères de chiffre d'affaires et l'absence d'applicabilité du droit de l'Union.

LME et ordonnance concurrence.

V. DECOCQ, La réforme du droit de la concurrence, RJ com., 2008/6, 446 ; LME - Un an après, RLC, 2009/21, dossier spécial ; GRALL, La loi de modernisation de l'économie ("LME") résistera-t-elle jusqu'aux prochaines élections présidentielles ?, RLC, 2011/28 ; BOSCO, Le choc des modernisations du droit de la concurrence, Contrats Conc. Consom., 2012, repère n° 9.

La loi relative à la consommation, dite Loi Hamon , ne procède pas à une réforme majeure des règles de concurrence comme l'avait fait la loi de modernisation de l'économie. 

Elle procède néanmoins à des ajustements importants en matière de pratiques restrictives et de transparence tarifaire qui marquent indéniablement un changement politique. Si les réformes précédentes allaient dans le sens d'une libéralisation des rapports entre distributeurs et fournisseurs, la loi Hamon porte un coup d'arrêt à cette évolution. A rebours des derniers textes, la loi nouvelle rigidifie le droit de la négociation commerciale en soumettant les entreprises à un formalisme contraignant. Plus significativement, elle redonne à l'Administration les pouvoirs de sanction très importants qu'elle avait perdus avec l'ordonnance de 1986. 

Par ailleurs, la loi étend la compétence du ministre de l'Économie, en relevant le seuil du régime des micro-pratiques anticoncurrentielles à 200 millions d'euro de chiffres d'affaires cumulé (contre 100 millions précédemment). Simultanément, le montant maximum de la transaction que peut conclure le ministre en cas de pratiques affectant un marché de dimension locale est porté à 150 000 euro (contre 75 000 euro auparavant).

Enfin, la loi introduit en droit français l'action de groupe, qui est la mesure phare du texte. Elle autorise ainsi l'action des associations agréées de consommateurs aux fins de poursuivre la réparation “des préjudices individuels subis par des consommateurs placés dans une situation similaire ou identique” nés d'un manquement d'un professionnel aux règles de concurrence, à la condition que ce manquement ait fait l'objet “d'une décision prononcée à l'encontre du professionnel par les autorités ou juridictions nationales ou de l'Union européenne compétentes, qui constate les manquements et qui n'est plus susceptible de recours pour la partie relative à l'établissement des manquements”. 

L. 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, JO 18 mars 2014, 5400. V. aussi DGCCRF, Note d'information 2014-185 du 22 octobre 2014.

Loi Hamon.

CHONÉ-GRIMALDI, Avant-projet de loi " Hamon " : les apports en droit de la concurrence, JCP E, 2013, 265 ; BÉHAR-TOUCHAIS, Le droit des pratiques restrictives est-il en passe de devenir du droit administratif ?, Concurrences, 4/2013, n° 58722 ; FERRIER, Loi du 17 mars 2014 " relative à la consommation "… et pour un encadrement renforcé des relations entre professionnels, D., 2014, 889 ; CHAGNY, Loi Hamon : impact sur les contrats d'affaires, propos introductifs, AJCA, avril 2014, 9 ; PIRONON, Les aspects internationaux, AJCA, avril 2014, 13 ; BRETZNER et BENDAVID, Analyse critique des dispositions relatives aux sanctions administratives, AJCA, avril 2014, 19 ; COMERT et FLAICHER-MANEVAL, La négociation des contrats d'affaires après la loi Hamon, AJCA, avril 2014, 16 ; COULON et FAIZANT, Les dispositions de la loi en faveur de la consommation relatives à la transparence et aux relations commerciales : nouvelles évolution ou révolution ?, Contrats Conc. Consom., 2014, dossier n° 9 ; ERÉSÉO, L'encadrement de la loi Hamon des relations entre fournisseurs et distributeurs, Gaz. Pal. 24 avril 2014, 33 ; LESQUINS, DELESALLE, VAN CAUWELAERT, Observations sur la réforme du dispositif de sanction en cas de non-respect des règles relatives aux délais de paiement et à la convention unique, RLC, 2014/39, 149 ; GRALL, Loi relative à la consommation (Loi Hamon) : implications sur les négociations commerciales, RLC, 2014/39, 39 ; JULIEN, Présentation de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, Contrats Conc. Consom., 2014, dossier n° 2 ; MARECHAL, Le volet concurrence de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, Contrats Conc. Consom., 2014, dossier n° 4 ; PETRIGNET et REDON, loi relative à la consommation : relations commerciales entre professionnels, BRDA, mai 2014, 7/14, n° 22, 11 ; L. et J. VOGEL, Réforme du droit de la négociation commerciale par la loi Hamon : Much Ado About Nothing ?, Lettre CDC, mai 2014, 4 ; BEAUMONT, La position de la DGCCRF sur les dispositions de la loi Hamon concernant les relations commerciales, AJCA, novembre 2014, 316.

La loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques , dite loi Macron, qui se présente comme un texte de libéralisation du cadre réglementaire qui pèse sur les entreprises, ajoute en réalité une nouvelle strate de réglementation au Code de commerce. Le Conseil constitutionnel a jugé que l'extension du dispositif de l'injonction structurelle à la métropole, l'une des mesures phares du projet (art. 39), portait une atteinte manifestement disproportionnée tant à la liberté d'entreprendre qu'au droit de propriété . Il a également déclaré contraire au droit au respect de la vie privée la possibilité pour les agents de l'Administration d'obtenir communication des données conservées et traitées par les opérateurs de communications électroniques, c'est-à-dire les “fadettes” (art. 216 du projet) . Néanmoins, toute une série de contraintes demeurent dans le texte final : la réglementation des tarifs des professions réglementées (nouveaux art. L. 444-1 s. C. com.), l'obligation de prénotifier les rapprochements entre centrales d'achat ou de référencement (nouvel art. L. 462-10), la réglementation des contrats d'affiliation (nouveaux art. L. 341-1 et L. 341-2), l'extension de la clause de renégociation tarifaire aux produits sous marque de distributeur (art. L. 441-8), l'introduction d'un mécanisme “stop-the clock” au sein de la phase I de l'examen des concentrations, qui allonge la durée de la procédure (art. L. 430-5), le renforcement des pouvoirs du ministre de l'Économie en matière de concentrations (art. L. 430-7-1), l'introduction d'un mode de calcul de l'amende civile en cas de pratiques restrictives prévoyant une sanction pouvant s'élever à 5 % du chiffre d'affaires de l'entreprise (ancien art. L. 442-6). Le texte comporte aussi un certain nombre d'avancées : un formalisme allégé pour les conventions uniques entre producteurs et grossistes (ancien art. L. 441-7-1), la substitution à la non-contestation des griefs d'une procédure de transaction plus prévisible pour les entreprises et la simplification de la procédure pour les entreprises participant au programme de clémence (art. L. 464-2). Enfin, la loi vise à réduire les délais de paiement, en faisant du délai de 45 jours fin de mois une dérogation au délai maximal de 60 jours (ancien art. L. 441-6) et prohibe formellement les clauses de parité conclues entre établissements hôteliers et plateformes de réservation en ligne (art. L. 311-5-1 s. C. tourisme).

L. 2015-990 du 6 août 2015, JO du 7 août 2015, 13537 et rectificatif du 8 août 2015.

Décision Cons. constit. n° 2015-715 DC du 5 août 2015.

L'accès à ces dernières a ultérieurement été ouvert à l'Administration dans le cadre de la loi PACTE du 22 mai 2019 (nouvel art. L. 450-3-3 C. com.)

Loi Macron.

 ARHEL, Volet "concurrence" de la loi Macron pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, LPA 29 septembre 2015, 7 ; BOSCO, Adoption de la loi Macron : aspects de droit de la concurrence, JCP E, 2015, Act. 638 ; PLANKENSTEINER et CREQUER, Les relations commerciales après la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, LPA 4 novembre 2015, 4 ; VOGEL, Le droit de la concurrence et de la distribution après la loi Macron, AJCA 2015, 392 ; ZOUGHI, La nouvelle réforme de la transparence tarifaire par la loi Macron, Concurrences 1/2016, 29.

La loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 , dite loi Sapin II, poursuit un triple objectif : la transparence, la lutte contre la corruption et la modernisation de la vie économique. Afin de lutter contre les délais de paiement excessifs, la loi renforce le niveau des sanctions en portant le montant maximal de l’amende encourue par les personnes morales à 2 000 000 d’euro. Elle prévoit également la publication systématique des sanctions prononcées ("name and shame"), jusqu’alors facultative. Dans le même temps, le texte supprime le plafond en cas de cumul de sanctions administratives. L'article L. 470-2, VII du Code de commerce dispose désormais que “ lorsque, à l’occasion d’une même procédure ou de procédures séparées, plusieurs sanctions administratives ont été prononcées à l’encontre d’un même auteur pour des manquements en concours, ces sanctions s’exécutent cumulativement ”. Jusqu’à présent, cet article limitait le cumul en précisant que “ lorsque, à l’occasion d’une même procédure ou de procédures séparées, plusieurs sanctions administratives ont été prononcées à l’encontre d’un même auteur pour des manquements en concours, ces sanctions s’exécutent cumulativement, dans la limite du maximum légal le plus élevé ” . La nouvelle rédaction de l’article L. 470-2, VII supprime cette limite traditionnelle s’agissant des amendes administratives applicables aux infractions aux dispositions du titre IV du Livre IV du Code de commerce .

En revanche, la loi Sapin II assouplit le régime de la convention unique, qui scelle les négociations commerciales entre fournisseurs et distributeurs (ancien art. L. 441-7 C. com.) et entre fournisseurs et grossistes (ancien art. L. 441-7-1 C. com.). Afin de rendre visibles les prix à plus long terme, il sera désormais possible de conclure des conventions récapitulatives d’une durée d’un, deux ou trois ans. Le texte précise : “ Lorsqu’elle est conclue pour une durée de deux ou de trois ans, [la convention] doit fixer les modalités selon lesquelles le prix convenu est révisé. Ces modalités peuvent prévoir la prise en compte d’un ou de plusieurs indices publics reflétant l’évolution du prix des facteurs de production ”. La date de conclusion des conventions uniques dont il avait été proposé qu'elle soit avancée au 1er février, n’a finalement pas été modifiée : la date butoir demeure donc le 1er mars. Alors qu’à l’origine, ces modifications ne devaient s’appliquer qu’aux conventions conclues à compter du 1er janvier 2018, le texte adopté prévoit finalement leur entrée en vigueur dès le 1er janvier 2017.

Par ailleurs, le législateur a étendu le champ de la pratique consistant à obtenir d’un partenaire un avantage ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au service rendu (ancien art. L. 442-6, I, 1° C. com.), aux activités de promotion commerciale ainsi qu’à l’éventuelle “ rémunération de services rendus par une centrale internationale regroupant des distributeurs ”. Deux nouvelles pratiques restrictives ont été introduites : i) l’imposition d’une clause de révision du prix (pour les conventions uniques des anciens art. L. 441-7 et L. 441-7-1) ou de renégociation du prix (pour les contrats de l’ancien art. L. 441-8) qui ferait référence à un ou plusieurs indices publics sans rapport direct avec les produits ou prestations de services sur lesquels porte la convention ou le contrat concerné (nouveau 7° de l’ancien art. L. 442-6) ; ii) l’imposition d’une clause permettant de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des pénalités pour retard de livraison en cas de force majeure (nouveau 13° de l’ancien art. L. 442-6). 

Enfin, la loi Sapin II adopte de nouvelles dispositions en faveur du secteur agricole, comme i) l’obligation d’indiquer dans les CGV de certains produits alimentaires composés de produits agricoles non transformés le “ prix prévisionnel moyen ” proposé par le vendeur au producteur de ces produits agricoles ; ii) la limitation du montant des NIP à 30 % de la valeur du barème des prix unitaires, frais de gestion compris, pour les produits agricoles mentionnés à l’ancien article L. 441-2-1, ainsi que pour le lait et les produits laitiers ; iii) l’obligation de faire figurer dans certains contrats de vente de produits agricoles, parmi les critères et modalités de détermination du prix, la référence à un ou plusieurs indicateurs ou indices publics désignés par la loi ; iv) l’interdiction de céder les obligations nées de contrats entre producteurs et acheteurs portant sur l’achat de lait de vache pendant une période de sept ans à compter de la publication de la loi ; et v) l’obligation de mentionner, dans les contrats d’une durée inférieure à un an conclus entre un fournisseur et un distributeur, le prix ou les critères et modalités de détermination du prix d’achat des produits agricoles non transformés qui entrent dans la composition des produits alimentaires. 

Le régime était identique à celui applicable en matière d’amendes correctionnelles pour lesquelles l’article 132-4 du Code pénal prévoit une limitation des peines pouvant être prononcées en cas d’infractions en concours, qui ne joue pas en matière contraventionnelle (art. 132-7).

Le Conseil d’État, dans son avis 391-262, rendu en séance du 24 mars 2016, a estimé que ni l’augmentation du plafond d’amende, ni la suppression du cumul des amendes, n’étaient manifestement disproportionnées, compte tenu du large pouvoir d’appréciation dont dispose le législateur en matière de fixation des sanctions.

Loi Sapin II.

La loi 2018-938 du 30 octobre 2018, dite EGalim 1  comporte cinq grands volets :

- un encadrement renforcé de la contractualisation en matière agricole ;

- un relèvement du seuil de revente à perte et un encadrement des promotions pour les produits alimentaires  ;

- un renforcement du contrôle des accords de centrale de référencement ou d’achat par l’Autorité de la concurrence  ;

- une accentuation de la lutte contre les prix abusivement bas ;

- et une habilitation du Gouvernement de procéder à une réforme d’ensemble du titre IV du Livre IV du Code de commerce.

Le 24 avril 2019, le Gouvernement a adopté l’ordonnance 2019-359 portant refonte du titre IV du Livre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées . Ce texte, dont l'objectif était de clarifier les dispositions applicables aux négociations commerciales, a supprimé notamment celles devenues inutiles et réorganisé le titre IV selon un plan chronologique et thématique de la relation commerciale.

Il a supprimé la convention unique “grossiste” pour ne plus laisser la place qu'à deux régimes de convention unique : une convention unique de droit commun relativement souple, également applicable aux grossistes, et une convention particulière pour les produits de grande consommation. En revanche, le texte n’a apporté aucune modification substantielle aux règles relatives à la facturation et aux délais de paiement. Plus significativement, au lieu de la vingtaine de comportements qui figuraient jusqu'alors au sein des I et II de l’article L. 442-6 du Code de commerce, l’Administration a recentré la réglementation autour de deux pratiques chapeaux, “ l’avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné ” (nouvel art. L. 442-1, I, 1°) et le déséquilibre significatif (nouvel art. L. 442-1, I, 2°), et des pratiques plus spécifiques, la rupture brutale de relations commerciales établies (nouvel art. L. 442-1, II) et la tierce complicité de violation d’obligations contractuelles (art. L. 442-2).

Tant dans le cadre de la négociation commerciale que de celui des pratiques restrictives et abusives, la réforme a conduit à un assouplissement et à une simplification positive de notre droit de la négociation commerciale, mais qui demeurait à parfaire. Cet effort a cependant très rapidement été anéanti par les besoins de mise en conformité de notre droit avec le droit de l'Union. 

En effet, la directive 2019/633 du 17 avril 2019 relative aux pratiques commerciales déloyales dans le secteur agroalimentaire a introduit un système de liste de pratiques prohibées per se ou autorisées sous conditions dans les relations entre acheteurs et fournisseurs. Parmi les nombreuses pratiques interdites per se, on peut citer :

- les délais de paiement excédant 30 jours pour les produits agricoles ou alimentaires périssables ou 60 jours pour les produits non périssables ; si ces délais semblaient conformes à ceux déjà prévus par les articles L. 441-10 et L 441-11 du Code de commerce, leurs points de départ différaient ; l'ordonnance du 30 juin 2021, qui transpose la directive , aligne le droit français sur le droit européen pour faire courir le délai de la date de livraison ;

- les annulations de commandes de produits agricoles et alimentaires périssables à bref délai, pour lesquelles l'ordonnance de transposition du 30 juin 2021 a dû recréer une nouvelle incrimination  ;

- le refus de l'acheteur de confirmer par écrit les conditions d'un accord de fourniture, dont la sanction est consacrée au nouvel article L. 443-7 ;

- l'obtention, l'utilisation ou la divulgation illicite, par l'acheteur, des secrets d'affaires du fournisseur, que l'ordonnance de transposition sanctionne par un nouvel article L. 443-6.

La loi DDADUE  du 3 décembre 2020 a par ailleurs modifié l’article L. 442-1 du Code de commerce pour ajouter une nouvelle pratique restrictive, qui sanctionne le non-respect par les plateformes en ligne des dispositions du règlement 2019/1150 du 20 juin 2019 promouvant l'équité et la transparence pour les entreprises utilisatrices de services d'intermédiation en ligne.

Puis, la loi ASAP  du 7 décembre 2020 a réintroduit l'interdiction des pénalités logistiques et ajouté une nouvelle pratique restrictive à la liste de l'article L. 442-1.

La loi EGalim 2, constatant le relatif échec de la première loi EGalim a renforcé l'arsenal juridique visant à la protection de la rémunération des agriculteurs . En amont de la chaîne, le texte renforce la contractualisation des relations entre producteurs et premiers acheteurs de produits agricoles. En aval, il accentue le formalisme de la négociation commerciale entre les industriels de l'agroalimentaire et les distributeurs. La loi détermine précisément le contenu des conditions générales de vente des produits alimentaires et des produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie et impose, pour ces mêmes produits, la rédaction d'une convention écrite spécifique. Le texte apporte par ailleurs des retouches à l'article L. 441-8 du Code de commerce relatif à la clause de renégociation et à l'article L. 441-7 concernant les produits fabriqués sous marque de distributeur, et remanie profondément l'interdiction des pénalités logistiques, quel que soit le secteur considéré. Pour les seuls produits alimentaires et produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie, la loi EGalim 2 réintroduit l'interdiction des pratiques discriminatoires, que la loi LME avait abrogée en 2008.

Enfin, la loi EGalim 3  s'est donné pour objectif de favoriser un meilleur équilibre dans les relations commerciales entre distributeurs et fournisseurs, dans un contexte d’inflation à laquelle tous les acteurs doivent faire face et qui provoque des tensions tant dans les relations que les négociations commerciales. La loi adopte à cette fin un ensemble de règles visant à encadrer et sanctionner le non-respect de la date butoir du 1er mars ou l’échec dans les négociations, étend et prolonge l’encadrement des promotions et du seuil de revente à perte et introduit de nouvelles dispositions pour éviter deux dérives : l’évasion juridique qui consiste pour certaines enseignes à délocaliser à l’étranger la négociation contractuelle afin de la soumettre à des dispositions plus favorables et l'importance des pénalités infligées en cas d’inexécution d’engagements contractuels. La loi nouvelle étend par ailleurs l'incrimination des pratiques discriminatoires à l'ensemble des produits de grande consommation.

L. 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, JO 1er novembre 2018. - Sur cette loi, V. VANNI et MARTIN, Équilibre des relations commerciales dans le secteur agro-alimentaire : la nouvelle donne “EGalim” applicable aux négociations commerciales 2019, RLC 2018, 3495 ; REDON et PETRIGNET, Vers un nouvel équilibre des relations commerciales, BRDA 23/18, 26 ; MALLET, Relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et alimentation, Droit rural, n° 461, mars 2018, comm. 59 ; CHONÉ-GRIMALDI, Loi EGalim : un nouveau droit de la distribution des produits agricoles et alimentaires, JCP E, 2019, 1011 ; MALAURIE-VIGNAL et MATHEY, J.-Cl. Contrats-Distribution, Fasc. 12, Actualité, 28 février 2019 ; FOYER, Loi EGalim, présentation générale, Droit rural, n° 472, avr. 2019, dossier 21 ; NÉOUZE, Les contrats de vente de produits agricoles après la loi du 30 octobre 2018, Droit rural, n° 472, avril 2019, dossier 20 ; LEBEL, Le cadre juridique de la coopération agricole précisé, AJ Contrat 2019, 221 ; VANNI et MARTIN, Le nouveau dispositif destiné à renforcer l'équilibre dans les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs : parfaire sans défaire ?, RLC 2023, n° 4412 ; BEHAR-TOUCHAIS et GRIMALDI, La loi Descrozaille dite “Egalim 3” ou la victoire des fournisseurs contre les distributeurs, JCP E 2023, n° 1169 ; LORIEUL, PETRIGNET, REDON, Loi Egalim 3 et relations commerciales fournisseurs/distributeurs : de trop nombreuses interrogations, BRDA 17/23, 27 ; MATHEY, Egalim 3 : loi n° 2023-221 du 30 mars 2023 tendant à renforcer l’équilibre dans les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, Contrats Conc. Consom. août-septembre 2023, Etude 8.

La loi EGalim a autorisé le Gouvernement à relever, par ordonnance, de 10 % le seuil de revente à perte pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie. L'ordonnance 2018-1128 du 12 décembre 2018, relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions pour les denrées alimentaires et certains produits alimentaires (JO 13 déc. 2018) a procédé à ce relèvement.

La loi EGalim donne la possibilité à l’Autorité de la concurrence de prendre de sa propre initiative des mesures conservatoires pour tout accord conclu par une centrale de référencement ou une centrale d’achat si ce dernier est de nature à entraîner une atteinte sensible à la concurrence présentant un caractère suffisant de gravité (art. L. 462-10 C. com.).

Sur cette ordonnance, V. BEAUMEUNIER, Regards croisés sur les pratiques commerciales après la réforme du droits des pratiques restrictives, Présentation de la réforme par la DGCCRF, Contrats, Conc. Consom. juillet 2019, Dossier 12 ; BÉHAR-TOUCHAIS, Les différentes pratiques restrictives de concurrence dans les ordonnances du 24 avril 2019, JCP E, 2019, n° 1363 ; CHONÉ-GRIMALDI, L'interdiction des prix abusivement bas, JCP E, 2019, n° 1364 ; DISSAUX et LOIR, Réforme d'ampleur du droit des relations commerciales, JCP G 2019, n° 589 et La réforme de la négociation commerciale : une névrose française, JCP E, 2019, n° 1362 ; BUY, La (décevante) réforme du droit des relations commerciales, D. 2019, 1122 ; CHAGNY, Le nouveau droit des pratiques restrictives après la refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce, RLC 2019, n° 3592 et Quelle mise en oeuvre du titre IV du livre IV du Code de commerce après sa refonte par voie d'ordonnance ? JCP E, 2019, n° 1365; FOURGOUX, La transparence des relations commerciales après la réforme du titre IV du livre IV du Code de commerce, RLC 2019, n° 3591 ; LOISEAU, Refonte des règles contractuelles en matière de pratiques commerciales, Communic. Com. électr. juillet/août 2019, n° 48 ; PECNARD, Regards croisés sur les pratiques commerciales après la réforme du droit des pratiques restrictives, Le point de vue des fabricants, Contrats, Conc. Consom. juillet 2019, Dossier 14 ; L. et J. VOGEL, Droit de la négociation commerciale : une réforme courageuse mais perfectible, AJ Contrat 2019, 208.

C. com., art. L. 443-5 nouveau, dont les conditions d'application ont été précisées par deux nouveaux articles D. 443-3 et D. 443-4.

L. 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne (DDADUE) en matière économique et financière

L. 2020-1525 du 7 décembre 2020 d'accélération et de simplification de l'action publique (ASAP).

L. 2021-1357 du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs, JO 19 oct. 2021. - Sur cette loi, V. BONNET-DESPLAN, EGalim 2, La protection du prix des matières premières agricoles dans les négociations commerciales, LD novembre 2021, 6 ; GRALL, LAMY, ILLOUZ, Négociations commerciales 2022 : vers une nouvelle réforme du titre IV du livre IV du code de commerce ?, RLC 2021, n° 4107 ; JOUVENSAL, La protection de la rémunération des agriculteurs à l’épreuve du droit des ententes, RLC 2021, n° 4108 ; RIEM, Loi EGAlim 2 : Une loi visant à protéger la rémunération de “cet homme, dans la force de l'âge, qui avait choisi ce si beau métier d'agriculteur”, Contrats, Conc., Consom. novembre 2021, Focus 36 ; VANNI et MARTIN, Loi visant à protéger la rémunération des agriculteurs (dite "EGalim II") : sécuriser l'amont et verrouiller l'aval, RLC 2021, n° 4172.

L. 2023-221 du 30 mars 2023 tendant à renforcer l’équilibre dans les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, JO 31 mars 2023.

Lois EGalim 1 à 3, ordonnance du 24 avril 2019 et transposition de directives européennes.

Le contrôle des ententes, abus de domination et concentrations fut confié dès l'origine à une autorité spécialisée, que l'on estimait mieux armée que le juge pour apprécier des données économiques complexes, la Commission technique des ententes , qui devint par la suite la Commission technique des ententes et positions dominantes , puis la Commission de la concurrence . “Autorité administrative indépendante”, la Commission n'avait toutefois qu'un rôle consultatif, les décisions étant prises par le ministre de l'Économie sous le contrôle du Conseil d'État.

La réforme de 1986 a “privatisé” le contrôle en dotant le Conseil de la concurrence (qui a remplacé la Commission de la concurrence) d'un véritable pouvoir de décision exercé sous le contrôle des tribunaux judiciaires (Cour d'appel de Paris, Cour de cassation). Le ministre de l'Économie ne perdait toutefois pas toutes ses prérogatives puisqu'il pouvait agir en cessation de certaines pratiques restrictives et saisir le Conseil de la concurrence en matière d'ententes et d'abus de domination. En outre, il conservait un pouvoir de décision dans le contrôle des concentrations, le Conseil de la concurrence n'étant doté dans ce domaine que d'un pouvoir d'avis. La jurisprudence du Conseil d'État s'est toutefois efforcée d'encadrer strictement le pouvoir du ministre et d'élargir les prérogatives du Conseil de la concurrence . Enfin, il dispose, avec la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), d'un corps de fonctionnaires dotés de pouvoirs d'enquête spéciaux, ayant notamment pour mission d'appliquer les dispositions du Livre IV du Code de commerce.

La réforme introduite par la loi LME du 4 août 2008 et l'ordonnance du 13 novembre 2008 transfère l'ensemble de la compétence en matière de droit de la concurrence à l'Autorité de la concurrence qui se substitue au Conseil de la concurrence . Celle-ci voit ses pouvoirs élargis : elle est dotée de son propre service d'investigation (nouvel art. L. 461-4 C. com.), elle a le pouvoir de décision tant en matière de pratiques anticoncurrentielles que de contrôle des concentrations. Toutefois, le dualisme entre autorités de concurrence demeure puisque le ministre de l'Économie conserve une compétence individuelle en matière de contrôle des concentrations, et se voit attribuer le pouvoir de poursuivre les micro-pratiques anticoncurrentielles.

Les distinctions du droit français de la concurrence déterminent la répartition des compétences entre autorités spécialisées et juridictions de droit commun : à l'Autorité de la concurrence, la sanction des pratiques anticoncurrentielles ; aux juridictions judiciaires, celle des pratiques restrictives.

Cons. d'Ét., 19 mai 2005, LawLex200500005772JBJ, suspendant une autorisation du ministre de l'Économie et des Finances du 19 octobre 2004 à une concentration intervenue dans le domaine des logiciels de gestion ; Cons. d'Ét., 20 juillet 2005, LawLex200500007285JBJ, ordonnant la saisine du Conseil de la concurrence pour avis avant dire droit au sujet de la concentration précitée.

Le Conseil de la concurrence employait environ 120 personnes dont une quarantaine de rapporteurs (38 rapporteurs en équivalent temps plein en 2004), ce qui était relativement peu comparé aux 250 personnes dont une moitié de juristes et d'économistes employés par le Bundeskartellamt allemand ou aux 400 agents de l'Office of Fair Trading britannique. Il disposait d'un budget de 8,5 millions d'euro par an environ.

Autorités de contrôle spécialisées.

V. KRIMMER, La gestion de la concurrence par la Cour d'appel de Paris : un nouvel ordre juridictionnel ?, JCP E, 1991, I, 82 ; VOGEL, Protection légale de la libre concurrence en France : l'esprit du droit français de la concurrence, in Journées de la Société de législation comparée, RID comp., 1994, vol. 16, nº spécial, 299 ; CANIVET, Le juge et l'autorité de marché, RJ com., 1992, 185 ; BÉZARD et LÉONNET, La Cour de cassation, juge de la concurrence, Contrats Conc. Consom., 1993, chron. n° 2.

Qualifié par le Conseil constitutionnel d'"autorité administrative indépendante" , le Conseil de la concurrence a remplacé, en 1986, la Commission de la concurrence. La loi LME du 4 août 2008 l'a rebaptisé en Autorité de la concurrence et accru ses pouvoirs. Sa nature d'autorité administrative indépendante est désormais expressément inscrite à l'article L. 461-1, I du Code de commerce. Le texte précise que l'Autorité veille au libre jeu de la concurrence. Elle comprend un collège de dix-sept membres nommés pour cinq ans, renouvelables, par le ministre de l'Économie. Six sont membres ou anciens membres du Conseil d'État, de la Cour des comptes, de la Cour de cassation ou des autres juridictions administratives ou judiciaires. Cinq sont des personnalités désignées en raison de leur compétence en matière économique ou de concurrence et de consommation. Les cinq autres membres sont des personnalités exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de la production, de la distribution, de l'artisanat, des services ou des professions libérales. Les quatre vice-présidents sont nommés parmi les membres du collège, deux d'entre eux étant choisis parmi les dix personnalités le composant. Le président est nommé en raison de ses compétences dans les domaines juridiques et économiques après avis des commissions du Parlement compétentes en matière de concurrence. Le président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à temps plein et sont soumis aux règles d'incompatibilité prévues pour les emplois publics. L'Autorité de la concurrence est assistée d'un rapporteur général, d'un ou plusieurs rapporteurs généraux adjoints auxquels celui-ci peut déléguer tout ou partie de ses attributions et de rapporteurs, qui préparent les affaires qui lui sont soumises. L'ordonnance du 13 novembre 2008 consacre clairement la séparation entre l'instruction et le jugement au sein de l'Autorité de la concurrence. Le rapporteur général voit ainsi ses pouvoirs en matière d'instruction renforcés : les services d'instruction de l'Autorité sont placés sous sa direction ; les services du ministre de l'Économie doivent l'informer de leur intention de déclencher des investigations ; il a l'initiative de la saisine d'office ; c'est à sa demande qu'une injonction assortie d'une astreinte ou une sanction pécuniaire peut être prononcée à l'encontre d'une entreprise qui ne défère pas aux demandes des agents habilités.

L'Autorité peut siéger soit en formation plénière, soit en sections , soit en commission permanente composée du président et des quatre vice-présidents. Le président ou le vice-président peut adopter seul les décisions prévues aux articles L. 462-8 (non-lieu, décision d'irrecevabilité) et L. 464-2 à L. 464-6 (injonction de cesser l'infraction, sanction pécuniaire, astreintes, engagements) quand elles visent des micro-pratiques anticoncurrentielles dont l'Autorité a été saisie par le ministre de l'Économie dans le cadre de l'article L. 464-9, alinéa 4, qui prévoit la saisine de l'Autorité lorsque les parties refusent de transiger. 

Le premier règlement intérieur , dont le texte est régulièrement mis à jour , a été adopté le 29 mars 1988. Le règlement intérieur est complété par une charte de déontologie qui s'applique aux membres et au personnel de l'Autorité de la concurrence.

L'Autorité de la concurrence possède d'abord un rôle consultatif général en matière de concurrence. Les commissions parlementaires compétentes en matière de concurrence peuvent entendre le président de l'Autorité de la concurrence et consulter celle-ci sur toute question relevant de son champ de compétence (art. L. 461-5 C. com.) . Elle donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du Gouvernement . Elle peut également donner son avis sur les mêmes questions à la demande des collectivités territoriales, des organisations professionnelles et syndicales, des organisations de consommateurs agréées, des chambres d'agriculture, des chambres de métiers ou des chambres de commerce et d'industrie, de la Haute Autorité pour la diffusion des œuvres et la protection des droits sur internet et des présidents des observatoires des prix, des marges et des revenus des collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution et des collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, de Wallis-et-Futuna et de Saint-Pierre-et-Miquelonen ce qui concerne les intérêts dont elles ont la charge . L'Autorité de la concurrence peut également être consultée par les juridictions d'instruction et de jugement sur les pratiques anticoncurrentielles définies aux articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1, L. 420-2-2 et L. 420-5 du Code de commerce et relevées dans les affaires dont elles sont saisies (ententes, abus de position dominante ou de dépendance, droits exclusifs d'importation dans les DROM et les COM, exclusivités des centrales de réservation de VTC prix abusivement bas ; art. L. 462-3 du Code de commerce) . A toute juridiction qui la consulte ou lui demande de produire des pièces qui ne sont pas déjà à la disposition d'une partie à l'instance, l'Autorité peut transmettre “tout élément qu'elle détient concernant les pratiques anticoncurrentielles concernées, à l'exclusion des pièces élaborées ou recueillies au titre du IV de l'article L. 464-2” , c'est-à-dire à l'exclusion des pièces recueillies dans le cadre d'une procédure de clémence (sur la question controversée de la communication de ces pièces, V. n° 955). Cette transmission peut également avoir lieu lorsqu'elle produit des observations de sa propre initiative devant une juridiction. L'Autorité de la concurrence est obligatoirement consultée par le Gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ayant directement pour effet de soumettre l'exercice d'une profession ou l'accès à un marché à des restrictions quantitatives, d'établir des droits exclusifs dans certaines zones, d'imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou conditions de vente (art. L. 462-2) . Les décrets d'exemption par catégorie en matière d'ententes sont pris après avis conforme de l'Autorité de la concurrence (art. L. 420-4). 

L'article L. 462-4 prévoit désormais que l'Autorité de la concurrence peut prendre l'initiative de donner son avis sur toute question concernant la concurrence. Elle a également la possibilité de recommander au ministre de l'Économie ou chargé du secteur concerné de prendre les mesures nécessaires à l'amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés.

Enfin, la loi Macron du 6 août 2015  a considérablement étendu le champ des attributions consultatives de l'Autorité de la concurrence. Elle peut désormais être consultée, en particulier, sur les tarifs et conditions d'installation des professions réglementées  ainsi que sur les révisions périodiques de ces tarifs. 

La publicité des avis rendus par l'Autorité est organisée par l'article R. 462-1 du Code de commerce.

L'Autorité de la concurrence adresse chaque année au Gouvernement et au Parlement, avant le 30 juin, un rapport d'activité.

Depuis l'ordonnance du 1er décembre 1986, l'Autorité de la concurrence dispose d'un pouvoir de décision en matière de pratiques anticoncurrentielles (ententes, abus de position dominante, abus de dépendance économique, exclusivités d'importation dans les DROM et COM exclusivités des centrales de réservation de VTC prix abusivement bas). Ce pouvoir de décision a été étendu, avec l'adoption de la loi LME, au contrôle des concentrations, compétence partiellement partagée avec le ministre de l'Économie qui conserve un pouvoir de décision subsidiaire.

L'Autorité agit en étroite coopération avec la DGCCRF. L'Autorité de contrôle prudentiel, l'Autorité de la concurrence et l'Autorité des marchés financiers sont autorisées, nonobstant toutes dispositions contraires, à se communiquer les renseignements nécessaires à l'accomplissement de leurs missions respectives.

Cons. const., 23 janvier 1987, JCP G, 1987, I, 3300, note DRAGO ; JCP G, 1987, II, 20854, note SESTIER.

L. 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, JO du 7 août 2015, 13537.

Prestations des commissaires-priseurs judiciaires, greffiers de tribunal de commerce, huissiers de justice, administrateurs judiciaires, mandataires judiciaires, notaires et, pour certaines opérations, avocats (Art. L. 444-1 C. com.). - V. pour les notaires : Avis Aut. conc. n° 16-A-13 du 9 juin 2016 relatif à la liberté d’installation des notaires et à une proposition de carte des zones d’implantation, assortie de recommandations sur le rythme de création de nouveaux offices notariaux ; n° 16-A-16 du 16 septembre 2016 relatif à un projet de décret modifiant certaines dispositions du titre IV bis du livre IV de la partie réglementaire du code de commerce ; pour les commissaires-priseurs, Avis Aut. conc. n° 16-A-12 du 20 mai 2016 concernant un projet d’ordonnance relatif au statut de commissaire de justice.

La dernière modification date du 14 mars 2012.

V. not. Avis Cons. conc. nº 96-A-05 du 2 mai 1996 rendu dans le cadre de l'adoption de la loi du 1er juillet 1996, LawLex200200000040JBA, Rapport de la Commission de la production et des échanges de l'Assemblée nationale du 21 mai 1996, nº 2801, annexes 107, LD juin 1996, 1.

Art. L. 462-1 C. com. ; Avis Cons. conc. nº 88-A-12 du 12 juillet 1988, BOCC, 30 juillet 1988, 203, précisant que cet avis ne peut porter que sur des considérations d'ordre général, à l'exclusion des problèmes intéressant une entreprise déterminée ; nº 00-A-04 du 12 décembre 2000, BOCC, 23 janvier 2001, 55, excluant que l'avis puisse porter sur le caractère répréhensible de certaines pratiques au regard de l'article L. 420-2 du Code de commerce.

Cons. d'Ét., 15 mars 2000, RJDA, 2000, nº 804.

Art. L. 462-3, al. 2, introduit par la loi 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer et portant diverses dispositions relatives aux outre-mer.

Cons. d'Ét., 12 juin 1992, RJDA, 1992, nº 692.

La libéralisation des économies européennes, menée à l'instigation des autorités européennes, a conduit à l'apparition d'un nouveau type d'autorités administratives, les autorités de régulation, chargées d'assurer la transition de monopoles considérés jusque-là comme naturels, et qui pour cette raison avaient été confiés à des opérateurs historiques, vers des marchés concurrentiels. À côté de leur rôle d'alerte et d'expert technique au service des autorités de concurrence, les autorités de régulation assurent une mission spécifique située en amont ou en aval de l'intervention des autorités de concurrence. Agissant directement sur le cadre économique et juridique au sein duquel le jeu de la concurrence s'exerce, elles contrôlent les entrées  et le maintien sur le marché des nouveaux entrants  et arbitrent les conflits éventuels entre clients et fournisseurs. Les secteurs nouvellement ouverts à la concurrence constituent évidemment leur domaine d'intervention privilégié  et le contrôle a priori leur moyen d'action préféré . Au nombre des secteurs régulés, figurent les industries de réseaux, télécommunications, audiovisuel et énergie, ainsi que le secteur bancaire et les marchés financiers. Le législateur a ainsi créé, l'Autorité de régulation des télécommunications (ART) , devenue Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP ), avec l'entrée en vigueur de la loi 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) , devenu l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom)  depuis sa fusion avec la Haute Autorité pour la diffusion des oeuvres et la protection des droits sur internet (Hadopi), la Commission nationale d'urbanisme commercial (CNUC) devenue Commission nationale d'équipement commercial (CNEC) , la Commission de régulation de l'électricité, devenue Commission de régulation de l'énergie (CRE) , l'Autorité du contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) , et l'Autorité des marchés financiers (AMF) . L'attribution par le législateur de la personnalité morale à certains de ces organismes  constitue un moyen de les doter d'une véritable indépendance vis-à-vis du pouvoir exécutif afin d'éviter les conflits d'intérêt dans les secteurs où l'État dispose d'intérêts économiques .

L'autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP), l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (Arcom), la Commission de régulation de l'énergie (CRE) doivent saisir l'Autorité de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques restrictives de concurrence dont ils pourraient avoir connaissance dans les secteurs relevant de leur compétence  ; de son côté, l'Autorité de la concurrence recueille l'avis de l'ARCEP ou du CSA lorsqu'elle applique les règles de concurrence aux secteurs concernés . L'article L. 511-4 du Code monétaire et financier prévoit la consultation obligatoire de l'Autorité de contrôle prudentiel pour le contrôle des concentrations dans le secteur bancaire et en matière d'entente et d'abus de domination .

En application des directives européennes du “paquet télécom”  (transposées en droit interne par la loi 2004-669 du 9 juillet 2004 et la loi 2005-516 du 20 mai 2005, incorporées à l'article L. 37-1 du Code des postes et des communications électroniques), l'ARCEP  détermine les marchés pertinents dans le secteur des communications électroniques et analyse l'état de la concurrence sur chacun de ces marchés. Si, au terme de son examen, elle estime le jeu de la concurrence insuffisant, nonobstant la correction que pourrait apporter l'application des articles 101 et 102 TFUE, elle identifie, après avis de l'Autorité de la concurrence, les opérateurs puissants selon les critères de la position dominante, et les soumet, le cas échéant, à des obligations réglementaires . 

L'ARCEP , l'Arcom  et la CRE  disposent par ailleurs d'un pouvoir de règlement des différends susceptible d'influer sur l'équilibre concurrentiel des secteurs relevant de leur contrôle.

Enfin, la loi Macron du 6 août 2015  confie à l'Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ARAFER) le contrôle administratif des sociétés concessionnaires d'autoroutes, afin d'en canaliser les dérives tarifaires (art. L. 122-30 Code de la voirie routière). L'article L. 122-34 du Code de la voirie routière prévoit, par renvoi à l'article L. 2135-13 du Code des transports, la possibilité pour l'ARAFER de saisir “l'Autorité de la concurrence des abus de position dominante et des pratiques entravant le libre exercice de la concurrence dont elle a connaissance [...], notamment lorsqu'elle estime que ces pratiques sont prohibées par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce [et], pour avis, de toute autre question relevant de sa compétence”. Réciproquement, l'Autorité de la concurrence communique à l'ARAFER toute saisine entrant dans le champ des compétences de celle-ci et peut la saisir, pour avis, de toute question relative au secteur du transport ferroviaire et routier. 

V. par ex. CPCE, art. L. 36-7, instituant un régime d’autorisation pour les ressources rares ; art. 22 de la loi du 30 septembre 1986, prévoyant la signature d’une convention avec les diffuseurs pour l’usage des fréquences.

V. par ex. CPCE, art. L. 36-7-5º et L. 38-1 sur le pouvoir de régulation tarifaire de l’ARCEP. L’ ARCEP dispose d’un pouvoir de sanction en cas de manquement des opérateurs à leurs obligations (CPCE, art.  L. 36-11).

La CRE a bénéficié pendant une brève période de la personnalité morale (L. 2004-1485 du 30 décembre 2004 rectificative de finances pour 2004, mod. L. 2000-108 du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité, art. 117) avant que celle-ci ne lui soit retirée. L'Autorité des marchés financiers (AMF) créée par la loi de sécurité financière est dotée de la personnalité morale (art. L. 621-1, C. mon. fin.).

Les autorités européennes exigent d'éviter toute confusion entre les fonctions d'opérateur et de régulateur. V. CJCE, 19 mars 1991, aff. C-202-88, LawLex200200003994JBJ ; 27 octobre 1993, aff. C-69-91, LawLex200200003501JBJ.

ARCEP : pour les communications électroniques, CPCE, art. L. 36-10 ; pour les activités postales, CPCE, art. L. 5-8 ; Arcom : L. 86-1067 du 30 septembre 1986, relative à la liberté de communication, art. 17-1 et 41-4 ; CRE : L. 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité, art. 39. - Pour un ex. s'agissant du CSA, Paris, 3 juin 1993, LawLex200200002729JBJ.

V. CPCE, art. L. 36-10 et L. 5-8 (ARCEP) et L. du 30 septembre 1986 (Arcom), art. 41-4. L'Autorité de la concurrence peut recueillir l’avis de la CRE : art. 39 de la loi du 10 février 2000. L'agrément du Conseil supérieur de l'audiovisuel relatif à l'acquisition par Canal+ et Vivendi des sociétés Direct 8 et Direct Star, fondé sur la décision d'autorisation de l'Autorité de la concurrence auquel il se réfère doit être annulé à la suite de l'annulation de la décision de l'Autorité : Cons. d'Ét., 23 décembre 2013, LawLex201300001888JBJ.

Paris, 27 novembre 2001, LawLex200200002280JBJ.

Dir. "RTT&E", JOCE L 91, 7 avril 1999 ; "Cadre", "Autorisation", "Accès", "Service universel", JOCE L 1008, 24 avril 2002 ; "Concurrence", JOCE L 249, 17 septembre 2002.

V. par ex. Avis Cons. conc. nº 04-A-17 du 14 octobre 2004 relatif à la terminaison d'appel vocal sur les réseaux mobiles.

Sur la première intervention de l'ART, devenue ARCEP, en application du "paquet télécom", V. Décisions ART nº 04-936, nº 04-937, nº 04-938, nº 04-939 du 9 décembre 2004, LawLex200500005102JBJ, qui retiennent que la terminaison d'appel sur chaque réseau constitue un marché pertinent sur lequel chaque opérateur détient le monopole des prestations de terminaison d'appel.

Mais la régulation peut également intervenir dans des secteurs dans lesquels les pouvoirs publics estiment qu’il existe un déséquilibre concurrentiel. V. par ex. L. du 27 décembre 1973, d’orientation du commerce et de l’artisanat, modifiée par L. 2004-804 du 9 août 2004, subordonnant à autorisation les magasins de grande surface d’une certaine taille.

art. L. 36-8 et R. 11-1 s., CPCE, attribuant à l’ARCEP un pouvoir de règlement des différends pouvant surgir entre opérateurs relatifs à l’interconnexion des réseaux. Les décisions prises par l’ARCEP peuvent faire l’objet d’un recours devant la Cour d’appel de Paris. Pour des applications, V. Paris, 6 avril 2004, France Télécom c. Iliad et Paris, 17 avril 2005, France Télécom c. Western Télécom.

En vertu de l'article 17-1 de la loi 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication, l'Arcom règle les différends entre éditeurs et distributeurs de services. Les recours formés contre les décisions de l'Arcom sont portés devant le Conseil d'État.

La CRE est investie d'un pouvoir de règlement des différends liés à l'accès au réseau. Ses décisions peuvent être contestées devant la Cour d'appel de Paris. V. Paris, 25 janvier 2005, LawLex200500003790JBJ, qui a jugé que la CRE saisie en vertu de l'article 38 de la loi 2000-108 du 10 février 2000 par EDF-RTE d'une demande en règlement de différend, avait excédé ses pouvoirs en donnant injonction au cocontractant de l'entreprise publique de régler la créance constatée et de conclure un contrat d'accès au réseau.

On pourrait également imaginer un contrôle a posteriori sous la forme d'une déconcentration des marchés à taux de concentration élevé.

L. 2005-516 du 21 mai 2005 relative à la régulation des activités postales.

L. 89-25 du 17 janvier 1989, modifiant L. 86-1067 du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication.

L. 2021-1382 du 25 octobre 2021 relative à la régulation et à la protection de l'accès aux oeuvres culturelles à l'ère numérique, JO 250 du 26 octobre 2021.

L. 73-1193 du 27 décembre 1973 d'orientation du commerce et de l'artisanat, modifiée par L. 2004-804 du 9 août 2004. - V. Cons. d'Ét., 30 juillet 2003, LawLex200300004215JBJ : la Commission d'équipement commercial, tenue de respecter les règles de concurrence lorsqu'elle accorde une autorisation d'ouverture de magasins à grande surface, doit notamment veiller à ce que son autorisation ne place pas le bénéficiaire en situation d'abuser d'une éventuelle position dominante.

L. 2000-108 du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement de l'électricité.

Autorités de régulation.

V. CROCQ, Régulation et réglementation dans les télécommunications, Economica, 2004 ; ISODORO, L'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence communautaire et sa mise en œuvre (Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni), LGDJ, Thèse, 2006 ; CHEBEL-HORSTMANN, La régulation du marché de l'électricité. Concurrence et accès aux réseaux, L'Harmattan, 2009 ; ISODORO, L'ouverture du marché de l'électricité à la concurrence communautaire, LGDJ, 2009 ; ADDA, Les règlements des différends devant l'ARCEP dans le domaine des communications électroniques, octobre 2010, Concurrences, 4/2010, n° 32723 ; IDOUX, Offices respectifs du juge, du droit commun de la concurrence et du régulateur sectoriel : l’exemple de l’encadrement tarifaire des prestations de terminaison d’appel vocal, RLC, 2010/22, 47 ; KAUFF-GAZIN, Vers une conception européenne de l'indépendance des autorités de régulation ?, À propos de l'affaire C-518/07, Commission c/ Allemagne, Europe, 2010, étude n° 9 ; RIFFAULT-SILK, La régulation économique dans le secteur de l'énergie, Concurrences, 2/2010, n° 31372 ; IDOUX, Une nouvelle étape dans l’évolution de l’ARCEP : la transposition du troisième paquet télécom, RLC, 2011/29, 85 ; RIFFAULT-SILK, La régulation de l’énergie, principes, bilan et réformes, RLC, 2011/28, 86 ; SEVY et CHONÉ, Régulation et Concurrence, Concurrences, 1/2011, n° 34185 ; IDOUX, L’inconstitutionnalité du pouvoir de sanction de l’ARCEP, RLC, 2013/37, 86 ; MEDJNAH, Les rapports entre autorités de régulation en matière de concurrence, L'Harmattan, 2013 ; LOMBARD, Concurrence et régulation, Revue de droit Henri Capitant n° 5/6, 2013, 119 ; DELZANGLES et MARTUCCI (sous la dir.), Grands arrêts du droit de la concurrence, Volume IV - Régulations, Concurrences, 2019 ; ERESEO, Le banquier et le droit de la concurrence : retour sur une singulière exclusion, Mélanges en l'honneur de Jean-Patrice et Michel Storck, Dalloz/Joly, 2021, 239.

Selon une distinction à la fois logique et chronologique allant du droit le plus ancien, le plus subjectif et le plus proche du droit commun au droit le plus récent, le plus objectif et le plus spécifique, le droit de la concurrence présente trois volets.

À l’une des extrémités, l’on trouve le droit de la concurrence déloyale (Partie 1). Apparu dès le XIXe siècle, il exige la constatation d’une faute civile et son application relève de la compétence des juridictions ordinaires. À l’opposé, le droit de la concurrence, au sens strict, se subdivise en deux sous-ensembles : le droit des ententes et des abus de domination (Partie 3) et le contrôle des concentrations (Partie 5). Ce droit, plus récent et plus objectif (peut-on imaginer comportement plus neutre qu'une concentration ?), recourt à une procédure spécifique mise en œuvre par des organes spécialisés, la procédure de concurrence (Partie 4).

Entre ces deux pôles, le droit de la transparence et des pratiques restrictives (Partie 2) représente un droit que l'on peut qualifier “d'intermédiaire”. Plus subjectif que le droit de la concurrence, il requiert pour sa mise en œuvre la constatation de fautes concurrentielles qui  peuvent pour certaines être invoquées devant les juridictions ordinaires, l'Administration disposant néanmoins pour leur recherche des pouvoirs d'enquête qui lui sont reconnus dans le cadre de la procédure de concurrence et de pouvoirs de sanctions, pour d'autres. 

Structure du droit français de la concurrence.

L'injonction structurelle consiste, pour une autorité de contrôle, à ordonner la cession par un opérateur de certains actifs afin d'agir directement sur la structure du marché. Cet outil permet d'exercer un contrôle sur le degré de concentration du marché sans qu'il soit nécessaire d'établir l'existence d'un comportement abusif. En France, la première manifestation d'injonction structurelle remonte à la réforme de 2012, qui a conduit à l'adoption du nouvel article L. 752-27 du Code de commerce permettant à l'Autorité de la concurrence, dans les collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution et dans les collectivités d'outre-mer , d'adresser un rapport motivé à l'entreprise ou groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail qui détenaient une position dominante portant une atteinte à une concurrence effective, afin qu'ils présentent des propositions d'engagements. La même année, dans son avis sur la situation concurrentielle dans le commerce de détail à Paris , l’Autorité de la concurrence avait demandé à être dotée d’un pouvoir d’injonction structurelle pour fluidifier le marché et agir sur les structures ; une disposition en ce sens figurait dans le projet de loi Macron de 2015, qui a été invalidée par le Conseil constitutionnel le 5 août 2015 : le Conseil a considéré l'injonction structurelle comme excessivement attentatoire à la liberté d'entreprendre et au droit de propriété dans la mesure où elle peut conduire à remettre en cause des prix ou des marges ou induire des cessions d'actifs alors que la position dominante a pu être acquise par les mérites et qu'aucun abus n'a été constaté. De fait, le projet conférait à l’Autorité un pouvoir de déconcentration en l’absence de toute opération de croissance externe et de tout abus. Seul élément déclencheur : la pratique de prix ou de marges élevés. L’Autorité aurait ainsi pu réguler directement le marché par l’intermédiaire d’une injonction de déconcentration. En faisant peser sur les entreprises se rapprochant d'un seuil fatidique de 50 % de part de marché, pouvant avoir été atteint par simple croissance interne une menace permanente de déconcentration, cette mesure aurait créé une insécurité juridique générale tout en générant des effets pervers du point de vue économique.

Comme un serpent de mer, le projet d’instituer une injonction structurelle revient, malgré tout, régulièrement à la surface. L'Autorité de la concurrence  a ainsi préconisé de modifier les conditions de mise en œuvre de son pouvoir d’injonction structurelle afin de le rendre plus efficace. Elle a souhaité revenir à deux conditions au lieu de trois : la position dominante détenue par l’entreprise ou le groupe d’entreprises ; la préoccupation de concurrence du fait de prix ou de marges élevés pratiqués par l’entreprise ou le groupe d’entreprises. Son vœu a été exaucé par la loi DDADUE du 3 décembre 2020  qui a étendu le mécanisme de l'article L. 752-7 aux exploitants de commerce de gros et, surtout, substitué à l'exigence d'atteinte à une concurrence effective celle de l'existence d'une simple préoccupation de concurrence.

Saint-Barthélémy, Saint-Martin, îles de Wallis et Futuna et de Saint-Pierre-et-Miquelon.

Aut. conc. avis n° 12-A-01 du 11 janvier 2012, LawLex201200002517JBJ

Décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015.

Aut. conc. avis 19-A-12 du 4 juillet 2019, concernant le fonctionnement de la concurrence en Outre-Mer, Concurrences, n° 4/2019, obs. RONZANO.

L. 2020-1508 du 3 décembre 2020 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière.

Vers l'injonction structurelle ?

SAINT-ESTEBEN, L’injonction structurelle : rencontre du troisième type du droit de la concurrence, Concurrences n° 2-2013, 14 ; BOSCO, Une nouvelle injonction structurelle dé- complexée, Contrats Conc. Consom., janv. 2013, 1 ; CHONE-GRIMALDI, Injonction structurelle : le retour de l’abus de structure quarante ans après Continental Can ?, D. 2015, 1649 ; CLAUDEL, La loi Macron au crible du contrôle de constitutionnalité́ : feu l’injonction structurelle ?, RTD com. 2015, 699 ; MALAURIE-VIGNAL, L’injonction structurelle et le projet de loi Macron, D. 2015, 690 ; Bilan et avenir du droit de la distribution et de la concurrence, Contrats Conc. Consom., févr.. 2015, 2. - Sur les risques juridiques attachés au contrôle structurel, V. L. VOGEL, Droit de la concurrence et concentration économique. Etude comparative, Economica, 1988 ; Concurrence : 11 leçons, LawLex, 2e éd., 2020, spéc. p. 52 s.

Droit français de la concurrence

18. Autorité de la concurrence.(1)

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