Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Le ministre de l'Économie est investi d'importants pouvoirs spéciaux en matière d'infractions économiques. L'article L. 490-8 du Code de commerce lui reconnaît la faculté de déposer des conclusions et de les développer oralement à l'audience, ainsi que celle de produire des procès-verbaux et des rapports d'audience. En matière de transparence tarifaire et de pratiques restrictives de concurrence,  …

Pouvoirs spéciaux du ministre de l'Économie.

V. AMADIO, Le ministre plaideur au titre de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, Mélanges Gavalda, Dalloz, 2001, 5 ; PENNEAU, La sanction civile de contrats commerciaux déloyaux par l'effet de l'action en substitution d'une autorité publique, D. Aff., 2003, 1278 ; VERTUT, Frein à la coopération commerciale : les vertus insoupçonnées de l'ABS (Aubenas, Bar-le-Duc, Strasbourg), LD, janvier 2006, 1 ; CHAGNY, Droit spécial de la concurrence et droit commun : une nouvelle rencontre… Nullité du contrat et répétition de l'indû en l'absence des contractants concernés, RLC, 2007/11, 87 ; JAMIN et de BÉCHILLON, La Convention européenne des droits de l'Homme au supermarché, D., 2007, 2313 ; PENNEAU, L'article L. 442-6, III, du Code de commerce en question, D., 2007, 2630 ; RAYNARD, Le ministre, le juge et le contrat. Réflexions circonspectes à propos de l'article L. 442-6, III, du Code de commerce, JCP E, 2007, 1884, 13 ; Pratiques restrictives de concurrence : l'action du ministre à l'épreuve de la Convention européenne des droits de l'Homme, Cah. dr. entr., 2007, nº 3, 35 ; VERTUT, Les négociations d'avantages financiers arrière dans la tourmente, RLDA, 2007/1, 47 ; BALLOT-LENA, Autonomie de l'action du ministre chargé de l'Économie en matière de pratiques restrictives de concurrence, JCP E, 2008, 2143, 33 ; ROUGEAU-MAUGER, L'action en justice du ministre de l'Economie contre les pratiques restrictives de concurrence : constitutionnalité sous réserve, D. 2011, 1833.

Le titre IV du livre IV du Code de commerce intitulé “De la transparence, des pratiques restrictives de concurrence et d'autres pratiques prohibées” réglemente les relations entre professionnels intervenant à des stades différents du processus économique. D'une part, ces dispositions tendent à assurer la transparence tarifaire entre opérateurs économiques. À ce titre, elles introduisent un certain formalisme dans la relation commerciale. Ainsi, il faut établir une facture qui doit répondre à un certain nombre d'exigences, sous peine d'amende, communiquer les conditions générales de vente sur demande, si elles ont été établies, et rédiger un contrat qui concrétise l'accord de commercialisation entre fournisseurs et distributeurs. D'autre part, le titre IV sanctionne un ensemble de comportements susceptibles d'affecter les relations commerciales. Il s'agit d'éviter que des professionnels prennent un avantage dans la concurrence en usant de pratiques restrictives - revente à perte, prix imposés - à l'égard de leur partenaire commercial. Enfin, il prohibe les abus de dépendance afin de lutter notamment contre les abus de puissance d'achat, tels que le déréférencement ou le non-référencement abusifs, et de protéger les fournisseurs en position de faiblesse. Que la sanction encourue soit de nature civile, administrative ou pénale, ces règles établissent une prohibition per se, c'est-à-dire indépendante de l'incidence sur le marché du comportement en cause. Elles échappent à la compétence de l'Autorité de la concurrence, sauf si elles sont simultanément l'expression d'une pratique anticoncurrentielle.

Le formalisme de cette réglementation et le caractère automatique des prohibitions qu'elle édicte ont été critiqués au point que sa suppression a été proposée . Les enseignements les plus récents de la théorie économique montrent en effet que la revente à perte ou les prix imposés ne sont pas forcément nocifs, et qu'une prohibition absolue n'est pas justifiée. La revente à perte ne semble pas pouvoir être durablement mise en œuvre lorsqu'elle n'est pas le fait d'une entreprise disposant d'un important pouvoir de marché, dont le contrôle fait l'objet du droit des pratiques anticoncurrentielles. Un prix imposé peut s'avérer nécessaire à la distribution de nouveaux produits dont il faut assurer le lancement à travers un réseau de distribution stable ; il est alors une garantie de la qualité des services rendus par les distributeurs membres du réseau. Un tel prix n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence dès lors qu'existe sur le marché une vive concurrence inter-marques et que la pénétration n'est pas entravée par des barrières à l'entrée. Toute condamnation automatique devrait donc être exclue. Inversement, la transparence du marché que tend à réaliser la réglementation tarifaire peut, sur certains marchés concentrés, se révéler anticoncurrentielle car elle supprime l'incertitude et le secret qui sont les conditions d'une concurrence active. De surcroît, la transparence tarifaire entraîne de nombreux effets pervers. La déconfidentialisation des conditions générales des entreprises françaises, imposée par l'article L. 441-1 du Code de commerce parallèlement au maintien de l'opacité de celles de leurs concurrents étrangers, ne constitue pas un facteur de compétitivité internationale mais place les entreprises françaises dans une situation d'infériorité concurrentielle tout en les privant de la souplesse de négociation dont bénéficient les entreprises des pays tiers. Au cours de ces trente dernières années, le droit français de la négociation commerciale a ainsi connu de profondes évolutions, en passant par des phases de renforcement successives depuis l'ordonnance du 1er décembre 1986 avant les mesures de déconstruction partielle auxquelles l'on assiste aujourd'hui. Ainsi, après s'être battues pour conserver le droit d'adopter des dispositions relatives aux pratiques restrictives lors des négociations ayant conduit à l'adoption du règlement nº 1-2003 du 16 décembre 2002, les autorités françaises ont adopté ensuite une attitude plus réservée vis-à-vis du droit des pratiques restrictives pour en limiter les effets pervers : le seuil de revente à perte a été revu à la baisse (loi Chatel du 3 janvier 2008 avant d'être relevé par la loi Egalim du 30 octobre 2018), l'interdiction per se des pratiques discriminatoires abrogée par la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, et la liste des abus de dépendance, qui avait atteint treize cas différents, réduite au strict minimum.

Rapport Villain sur les relations entre l'industrie et la grande distribution, Ministère de l'Économie, janvier 1995, préconisant l'abrogation de nombreuses dispositions du Titre IV. Aj., dans le même sens : BLAISE, Un dernier bastion ? À propos de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, Concurrences, 3/2005, 1 ; FERRIER, Les pratiques restrictives de concurrence. Pour quelle finalité ?, Mélanges Serra, Dalloz, 2006, 189, V. égal. les références citées en doctrine supra.

Un droit spécifique et contesté.

V. VILLAIN, Rapport sur les relations entre l’industrie et la grande distribution, 1995 ; BLAISE, Un dernier bastion ? À propos de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, Concurrences, 3/2005, 1 ; FERRIER, Les pratiques restrictives de concurrence. Pour quelle finalité ?, Mélanges Serra, Dalloz, 2006, 189 ; DONNEDIEU de VABRES-TRANIÉ, Un droit de la concurrence : pour quoi faire ?, Contrats Conc. Consom., décembre 2006, étude, 22 ; MOURRE et VILMART, Plaidoyer pour une meilleure efficacité du droit français de la concurrence dans l’économie mondiale, Contrats Conc. Consom., décembre 2006, étude, 23 ; MALAURIE-VIGNAL, Que reste-t-il de la dépénalisation voulue par les rédacteurs de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ?, Bilan et perspectives, Contrats Conc. Consom., décembre 2006, étude, 24 ; FOURGOUX, Le droit de la distribution doit-il encore comporter des dispositions relatives aux pratiques restrictives de concurrence ?, Contrats Conc. Consom., décembre 2006, étude, 26 ; FERRÉ, Bilan 2005-2006 des décisions rendues en matière de pratiques restrictives ; quels enseignements tirer des rapports présentés à la CEPC ? Contrats Conc. Consom., avril 2007, étude, 6 ; SPECTOR, Quelques commentaires d’un économiste sur la loi Chatel, Concurrences, 1/2007, 18 ; MARTIN, Le droit français de la transparence et des pratiques restrictives, Thèse, Paris II, 2009 ; BLOUD-REY, Loyauté et pratiques anticoncurrentielles, antinomie ?, LPA, 2011, n° 234, 20 ; DAHAN, COUSIN, PFISTER, ALLAIN, CHAMBOLLE, VAUTRIN, CHRISTIN, PAPIN, Nouveaux débats sur la régulation concurrentielle du secteur de la grande distribution, Concurrences, 4/2011, n° 39637 ; de GRAMONT, TESSLER, FERRIER, NAMADE, Les pratiques de la grande distribution alimentaire, Cah. dr. entr., 2011, entretien 2 ; MALAURIE-VIGNAL, Éthique des pratiques restrictives, LPA, 2011, n° 234, 14 ; J. VOGEL, Négociations tarifaires fournisseurs / grande distribution : comment aborder les négociations 2012 ?, JCP E, 2012, 1183 ; J. VOGEL, PERROT, de MUIZON, Concurrence et distribution : Le droit de la concurrence permet-il d'appréhender les comportements de la grande distribution ?, Concurrences, 2/2012, n° 45402 ; BÉHAR-TOUCHAIS, Le droit des pratiques restrictives est-il en passe de devenir du droit administratif ?, Concurrences, 4/2013, 5 ; de la LAURENCIE, COUSIN, SIGRIST, PONSARD, La régulation des pratiques commerciales - Une réforme du droit français en attendant le droit européen ? (AFEC, Paris, 20 juin 2013), Concurrences, 3/2013, n° 53403 ; BÉHAR-TOUCHAIS, Quelques pistes pour l'amélioration du droit des pratiques restrictives de concurrence, RLC, 2014/38, n° 2459 ; ARONICA, Réflexions sur le droit des pratiques restrictives, in Le droit français de la concurrence, trente ans après, LGDJ, 2017, 141 ; DELANNOY, Le droit des pratiques restrictives 30 ans après,  Ibid., 129 ; PONSARD, Bilan du Titre IV du Livre IV de l'ordonnance du 1er décembre 1986, Ibid., 117 ; VOGEL (L. et J.), La rupture de relations commerciales établies : un droit incohérent, facteur d'insécurité juridique et d'inefficience économique, RJDA 4/2017, 261 ; BEAUMEUNIER (entretien avec), Réforme du titre IV du livre IV du code de commerce : le regard de la DGCCRF, RLC 2019, n° 3640 ; CHAGNY, Quelle refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce après l'ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 ?JCP E 2019, Act., n° 304 ; ERÉSÉO, Recodification à droit non constant du titre IV du livre IV du code de commerce, LD mai 2019, 1 ; FOURGOUX et DJAVADI, La réforme annoncée du droit des pratiques restrictives de concurrence : la partition inachevée ?, Contrats Conc. Consom. mars 2019, Etudes, n° 5 ; LAMBERT, La prohibition du "prix imposé" par l'article L. 442-6 du Code de commerce est-elle toujours nécessaire ?, JCP G 2019, n° 682 ; VOGEL (L. et J.), Droit de la négociation commerciale : une réforme courageuse mais perfectible, AJ Contrat 2019, 208 ; KERGUELEN, FOURGOUX, DJAVADI, Les pratiques commerciales déloyales, Concurrences, 3e éd., 2021 ; CHAGNY, Pratiques anticoncurrentielles, pratiques restrictives et concentrations : quels rapports ?,   Conc. Consom. mars 2023, Dossier 3.

L'ensemble de ces dispositions tente d'appréhender les rapports entre le commerce et l'industrie, qui ont beaucoup évolué récemment. À l'origine, une industrie toute puissante faisait face à un commerce atomisé. Les règles traditionnelles du droit de la concurrence ont d'abord été conçues pour lutter contre les pratiques restrictives des offreurs, notamment en vue de réduire les discriminations entre les différentes formes de distribution (grands distributeurs et commerce traditionnel). Ensuite, ce rapport de forces s'est inversé au profit du commerce, qui a connu de profondes mutations : prédominance de la grande distribution de masse, émergence de systèmes de distribution spécialisée et intégrée, disparition des petits commerces de centre ville. Les industriels se sont trouvés en position d'infériorité économique face à certains de leurs clients. Pour tenter de remédier à ce phénomène, l'ordonnance de 1986 a, pour la première fois, incriminé l'abus de dépendance économique. Mais ce texte n'a pas répondu de manière satisfaisante à l'objectif de protection des fabricants contre certaines pratiques abusives des grandes surfaces. Les premières modifications de l'ordonnance de 1986 ont été limitées ; elles ont concerné les délais de paiement  et les conditions générales de vente . Des réformes plus ambitieuses ont été tentées par la suite, sans néanmoins atteindre les résultats escomptés.

Ordonnance du 1er décembre 1986.

V. sur la réforme opérée par l’ordonnance du 1er décembre 1986 : SÉLINSKY, La liberté des prix et de la concurrence, LPA, 12 décembre 1986 ; de MELLO, L’ordonnance (modifiée) sur la concurrence et la Constitution, Gaz. Pal., 1987, 1, 27 ; FOURGOUX et MARCHI, Réflexions provisoires sur la nouvelle réglementation de la concurrence, Gaz. Pal., 1987, 1, 23 ; JEANTET, L’esprit du nouveau droit de la concurrence, JCP G, 1987, I, 3277 ; MOUSSERON, SÉLINSKY, FERRIER, Le mort saisit le vif, JCP E, 1987, II, 14840.

Il a fallu attendre la loi 96-588 du 1er juillet 1996, dite loi Galland , pour voir le législateur tenir compte de la nouvelle donne entre producteurs et distributeurs. Mis à part l'introduction d'une nouvelle pratique anticoncurrentielle, le texte portait essentiellement sur les dispositions du titre IV du livre IV du Code de commerce. Son objectif déclaré était d'assurer la loyauté et l'équilibre des relations commerciales. À cette fin, il a institué une incrimination nouvelle, l'abus de dépendance, et abrogé la prohibition du refus de vente entre professionnels . Les producteurs retrouvaient ainsi la liberté de vente, contrepartie de la liberté d'achat des distributeurs. Ces dispositions n'ayant pas permis de remédier efficacement aux pratiques abusives de la grande distribution, le législateur est intervenu derechef dans le but déclaré de “moraliser les pratiques commerciales”.

La loi du 15 mai 2001, dite loi NRE  a créé de nouveaux cas d'abus de dépendance, tels que la fausse coopération commerciale ou l'abus de puissance d'achat ou de vente. Pour garantir l'efficacité de la prohibition, elle a renforcé les pouvoirs du ministre de l'Économie qui peut désormais agir en nullité des contrats en cause. Parallèlement, une Commission d'examen des pratiques commerciales a été créée, dont la mission est toutefois principalement consultative.

L. 96-588 du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales, JO, 3 juillet 1996.

Sur la sanction du refus de vente sur le fondement du droit de la responsabilité civile, V. not. Cass. com., 18 décembre 2001, LawLex200200000054JBJ, JCP E, 2002, 852 ; Rouen, 23 mai 2002, LawLex200300000557JBJ.

Lois Galland et NRE.

V. Sur la loi Galland du 1er juillet 1996 : ARHEL, La réforme de l'ordonnance de 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence (Loi du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales), LPA, 11 septembre 1996 ; DOUCET, La loi sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales, Droit et Affaires, nº 563, septembre 1996, 12 et nº 564, octobre 1996, 8 ; J.-C. et J.-L. FOURGOUX, La réforme de l'ordonnance du 1er décembre 1986 sur la concurrence, JCP E, 1996, I, 601 ; L. et J. VOGEL, Les rapports producteurs/distributeurs : un nouvel équilibre ?, D. Aff., 1996, 938 ; JAMIN, La loi nº 96-588 du 1er juillet 1996 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales, RTD civ., 1996, 1009 ; LEBOUCHE, La réforme du droit de la concurrence, LPA, 25 décembre 1996 ; MALAURIE-VIGNAL, Transparence tarifaire, négociation contractuelle et liberté des prix au regard de la loi du 1er juillet 1996, D., 1996, chron. 361 ; TRAN THIET, RAKOTOVAO, FREGUET, VITAL-DURAND, Contrats Conc. Consom., 1996, chron. n° 11 ; GARDNER de BEVILLE, Concurrence, transparence et Montesquieu, D. Aff., 1997, 685 ; PÉDAMON, Les relations entre l'industrie et la grande distribution : une nouvelle donne ?, Cah. dr. entr., 1997, nos 3-4, 59 ; SIMON, Les nouvelles orientations du droit français de la concurrence : la lutte contre les pratiques déloyales, D. Aff., 1997, 652 ; VOGEL, Droit de la concurrence et puissance d'achat : plaidoyer pour un changement, JCP E, 1997, I, 713 ; J.-M. MOUSSERON, Des paiements entre fournisseurs et distributeurs, Cah. dr. entr., 1998, nº 2 ; J.-M. MOUSSERON, M. MOUSSERON, MAINGUY, Le droit français nouveau de la transparence tarifaire, Litec, 2e éd., 1998 ; KERJOUAN, Concentration d'achat dans la grande distribution et droit de la concurrence, Presses Univ. du Septentrion, 1999. Sur la loi NRE du 15 mai 2001 : ARHEL, Modernisation du droit français de la concurrence (loi relative aux nouvelles régulations économiques), JCP E, 2001, 938 ; ARHEL, Les pratiques tarifaires, EFE ; FRISON-ROCHE et RANCE, La loi sur les Nouvelles Régulations Économiques, D. Aff., 2001, 1930 ; IDOT, La deuxième partie de la loi NRE ou la réforme du droit français de la concurrence, JCP G, 2001, I, 343 ; de la LAURENCIE et GIVRY, Régulations de la concurrence dans la loi NRE, Lamy Droit économique, juin, juillet et août 2001, nos 140, 141 et 142 ; MARINI, La loi du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques : un texte qui reste à parfaire, LPA, 4 octobre 2001 ; PANSIER et CHARBONNEAU, La loi du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques, Régulation de la concurrence, LPA, 23 mai 2001 ; de la LAURENCIE et GIVRY, Loi NRE : régulation de la concurrence, RLDA, 2001/40 ; L. et J. VOGEL, La réforme du droit français de la concurrence par la loi NRE nº 2001-420, CDC, juin 2001 ; VOGEL, Loi NRE ou comment la régulation conduit à la réglementation, Rép. dr. com. Dalloz, janvier-février 2002.

Très concentrée, la grande distribution française réalise depuis longtemps des transferts de marge à son profit en ponctionnant ses fournisseurs. Ces transferts de ressources importantes lui ont permis de se développer et de financer son expansion internationale mais ont en même temps affaibli les industriels. La loi Galland a voulu mettre un terme à ce cercle vicieux. En définissant le seuil de revente à perte de façon claire et indiscutable, elle a effectivement mis fin à la spirale de la baisse des prix et freiné l'effet des transferts de marge des producteurs vers les distributeurs, mais elle a assez rapidement atteint ses limites à cause des effets pervers qu'elle a entraînés. Elle a en effet incité les fournisseurs à bâtir leurs conditions tarifaires en privilégiant les éléments de rémunération conditionnels non répercutables dans les prix de revente, à savoir les ristournes hors facture et les accords de coopération commerciale, au détriment des remises sur factures répercutables. De même, elle a poussé les distributeurs à vendre au seuil de revente à perte, tout en réclamant à leurs fournisseurs des rémunérations hors facture afin de maintenir leur rentabilité. La hausse des prix à la consommation et la poursuite du transfert de marge ont provoqué une nouvelle intervention des pouvoirs publics.

La circulaire Dutreil de mai 2003  qui invitait à la baisse des marges arrière, de même que les accords négociés de baisse des prix de juin 2004  conclus entre la grande distribution et les principales marques sous la pression des pouvoirs publics, n'ayant produit que des résultats limités, ou perçus comme tels, le Gouvernement s'est résolu à intervenir par voie législative. Le rapport Canivet déposé le 18 octobre 2004  a proposé de ramener le seuil de revente à perte au prix “triple net”, c'est-à-dire au prix net des réductions acquises lors de la vente, des ristournes conditionnelles et de la coopération commerciale. Le projet, transmis au Premier ministre par le ministre de l'Économie, M. Sarkozy, repris par M. Jacob, ministre des PME, a finalement été présenté à l'Assemblée par M. Dutreil, ministre du Commerce.

Le titre VI de la loi Dutreil du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises , qui se fixait pour objectif la “modernisation des relations commerciales”, tentait une nouvelle fois de réformer les relations entre distributeurs et fournisseurs. Le Gouvernement espérait que sa réforme générerait une baisse des prix des produits de grande consommation à marque nationale de 5 % en 2006 dans les grandes surfaces alimentaires, soit une baisse totale du prix des produits de grande consommation de 4 % . Selon le ministère des PME, les prix des produits de marque ont effectivement connu une décélération notable puisqu'ils sont passés d'une variation de + 0,80 % par an en janvier 2006 à - 1,37 % en novembre 2006 par rapport à un rythme d'inflation des produits de marque de + 4 % par an en mai 2003 .

La réforme était libérale d'un double point de vue : au stade de la vente des producteurs aux distributeurs, elle rétablissait la liberté de négociation des conditions de vente ; à celui de la revente, elle restaurait la concurrence par les prix en facilitant la rétrocession d'une partie des marges arrière aux consommateurs grâce à leur intégration dans le seuil de revente à perte. La loi avait toutefois retenu un mécanisme extrêmement complexe pour restaurer la concurrence par les prix au stade de la revente, en autorisant l'imputation progressive dans le calcul du seuil de revente à perte de l'excédent de marge arrière. Associé à un régime de faveur pour les grossistes, le mécanisme jouait dans la limite d'un coefficient amortisseur en 2006. L'application progressive de la réforme dans le temps n'avait été obtenue qu'au prix de l'exclusion du principe de rétroactivité de la loi pénale plus douce . Par ailleurs, la loi Dutreil a entendu simplifier l'application du droit pénal et de la procédure pénale à la matière économique en mettant en œuvre des mécanismes transactionnels à l'initiative de la DGCCRF et du Parquet.

Circulaire du 16 mai 2003 relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs, JO, 25 mai 2003.

Rapport au ministre de l'Économie, disponible sur http://www.minefi.gouv.fr.

L. 2005-882 du 2 août 2005, JO, 3 août 2005, 12639.

Déclarations de M. Dutreil en date du 6 septembre 2005, La Tribune, 7 septembre 2005, 15 ; Le Figaro Économie, 7 septembre 2005 ; Les Echos, 7 septembre 2005, 32. 

Bien que la loi Dutreil ait expressément exclu la rétroactivité de la loi pénale plus douce, celle-ci a été rétablie par la jurisprudence sur le fondement de la Convention européenne des droits de l'Homme, de telle sorte que certaines pratiques de revente à perte commises antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi ont été dépénalisées rétroactivement par l'intégration dans le seuil de revente à perte d'une partie de la marge arrière conformément aux règles prévues par la loi Dutreil : V. TGI Évry, 26 juin 2007, LawLex200700001159JBJ, Concurrences, 4/2007, 88, obs. de la LAURENCIE et LEMONNIER ; RJDA 2007, n° 1157.

Loi Dutreil.

V. POUILLE, Plaidoyer pour un changement dans les rapports entre fournisseurs et distributeurs, Contrats Conc. Consom, 2004, n° 10 ; Négociations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, BRDA, 2005, n° 17 ; ARHEL, Nouvelles modifications du droit de la concurrence, JCP E, 2005, 1309 ; BLAISE, Un dernier bastion ? À propos de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME, Concurrences, 3/2005, 1 ; FABRE, Les nouvelles conditions générales de vente et d'achat, Cah. dr. entr., novembre-décembre 2005, 40 ; FASQUELLE et ROBERVAL, Une nouvelle réforme du droit des pratiques commerciales restrictives et de la transparence tarifaire par la loi en faveur des PME du 2 août 2005, LPA, 6 décembre 2005, 4 ; GRALL, Le nouveau seuil de revente à perte, Cah. dr. entr., novembre-décembre 2005, 40 ; Un bilan jugé positif de la loi du 2 août 2005 !, RLC, 2007/10, 29 ; GRALL, LAMY, GEAY, GRASS, Modernisation des relations commerciales : une nouvelle ère, RLDA, 2005/85, 26 ; GRALL, MEFFRE, GUET, Loi Dutreil du 2 août 2005 en faveur des PME : analyse critique des dispositions relatives au droit des relations industrie-commerce, D., 2005, 2149 ; GUNTHER et VIALA, La loi "Jacob-Dutreil" ou la réforme de la loi Galland, LPA, 4 octobre 2005, 9 ; PECNARD et COUSIN, Quelles marges arrière intégrer dans le seuil de revente à perte après la loi du 2 août 2005 en faveur des PME ?, LPA, 26 septembre 2005 ; RENAUDIER, Coopération commerciale et services distincts rendus par les distributeurs, Cah. dr. entr., novembre-décembre 2005, 43 ; VERTUT, Moderne, oui… complexe, aussi !, LD, juillet-août 2005, 1 ; VILMART, Le volet concurrence de la loi en faveur des PME : de la "facturologie" au "bidouillage", Gaz. Pal. 20-22 novembre 2005, 2 ; VOGEL, Relations producteurs-distributeurs : quelle réforme ?, Rép. com. Dalloz, Cah. d'actualité, janvier 2005 ; L. et J. VOGEL, Le nouveau droit français de la concurrence (La loi Dutreil du 2 août 2005), CDC, septembre et octobre 2005, nos spéciaux ; ARONICA et CHEVALLIER, Les conséquences des loi et circulaire Dutreil des 2 août et 8 décembre 2005 sur les relations commerciales dans l'industrie automobile, LPA, 9 mars 2006, 6 ; CANIVET, L'histoire sans fin des lois éphémères (ou de la régulation des relations entre la production et la grande distribution), Mélanges Serra, Dalloz, 2006, 69 ; DECOCQ, Le droit de la concurrence en pleine mutation, Cah. dr. entr., 1-2006, 61 ; FERRIER et FERRÉ, La circulaire du 8 décembre 2005 relative aux relations commerciales, Contrats Conc. Consom., février 2006, étude, 2 ; MAINGUY, La circulaire du 8 novembre 2005 relative à la modernisation des relations commerciales, JCP E, 2006, 349 ; MALAURIE-VIGNAL, L'article L. 442-6 du Code de commerce, une disposition restée lettre morte ?, Contrats Conc. Consom., 2006, étude n° 10 ; PICOD (sous la dir.), Le nouveau droit des pratiques restrictives de concurrence, Dalloz, 2006 ; RAYNARD (sous la dir.), Le nouveau régime des relations industrie-commerce (loi du 2 août 2005), Litec, 2006 ; VILMART, Le volet de la loi en faveur des PME à la lumière du droit communautaire : une conformité suspecte ?, RLC, 2006/6, 33 ; FERRÉ, Regards sur l'efficacité du Titre IV du Code de commerce à l'occasion d'un bilan, Cah. dr. entr., 2007, nº 3, 26.

Adoptée le 3 janvier 2008, la loi pour le développement de la concurrence au service des consommateurs qui réforme le droit des relations commerciales traduit un recul de l'interventionnisme étatique en accordant aux revendeurs une plus grande marge de manœuvre dans la fixation de leurs prix. La disposition phare du texte, “destinée à restaurer le pouvoir d'achat des consommateurs”, concernait le seuil de revente à perte, dont l'incrimination était maintenue, mais dont les modalités de calcul étaient considérablement assouplies. L'article L. 442-2 [devenu L. 442-5] du Code de commerce, dans sa nouvelle rédaction, consacrait le principe du “triple net” : le prix d'achat effectif serait désormais le prix unitaire net minoré du montant des remises sur facture, des ristournes hors facture et de la rémunération des services rendus par le distributeur au fournisseur.

Dans le même temps, la loi encadrait strictement la définition des services que les distributeurs peuvent rendre et accroît le formalisme. En effet, la loi substituait au contrat de coopération commerciale unique, déjà très contraignant, un contrat écrit unique d'une portée extrêmement large, qui portait non seulement sur les conditions de l'opération de vente des produits et des prestations de services telles qu'elles résultaient de la négociation commerciale, mais aussi sur les services qui ne relèvent pas des obligations d'achat et de vente et qui sont propres à favoriser la revente des produits et sur les services distincts. Un doute subsistait, cependant, quant au caractère obligatoire de l'intégration des CGV dans la convention unique. Bien que les travaux parlementaires fussent contradictoires  il avait été jugé utile de les rappeler par mesure de précaution. La rédaction de cette convention a imposé le respect d'un formalisme pointilleux difficile à respecter en pratique. Dépénalisée, la non-communication des CGV constituait désormais un délit civil. Etait également sanctionné civilement le fait pour un revendeur d'exiger de son fournisseur, en situation de forte hausse des cours de certaines matières premières agricoles, des prix de cession abusivement bas. Enfin, le texte qualifiait d'abus de dépendance le fait d'imposer des pénalités disproportionnées à son partenaire, au regard de l'inexécution d'engagements contractuels.

La loi n'a pas donné entière satisfaction à la grande distribution, qui a mené un travail de lobbying considérable pour négocier librement les conditions générales de vente (CGV). La loi Chatel maintenant en effet le principe de non-négociabilité sans contrepartie, les CGV constituaient toujours le “socle de la négociation commerciale”.

L'évolution du droit de la transparence tarifaire et des pratiques restrictives montrait un recul très net de l'interventionnisme, mais la libéralisation était loin d'être totale. La dépénalisation demeurait limitée et le ministre de l'Économie conservait un rôle décisif. En effet, si la loi Chatel avait dépénalisé la non-communication des conditions générales de vente, le modèle pénal demeurait la règle pour la transparence tarifaire. Restaient ainsi sanctionnés pénalement : le défaut de conclusion d'un accord de commercialisation unique (qui se substituait au contrat relatif aux services de commercialisation et aux services distincts) dans le délai indiqué ainsi que le non-respect des règles relatives à la facturation, aux délais de paiement et à la revente à perte. De plus, les dispositions relatives à la récidive étaient maintenues. Lorsque la nouvelle infraction intervenait dans un délai de moins de deux ans depuis la première condamnation, le maximum de la peine d'amende était porté au double pour les infractions en matière de promotion sur les produits alimentaires périssables, facturation, revente à perte, prix imposés et délais de paiement réglementés ou mentionnés dans les conditions générales de vente. Toutefois, les sanctions les plus lourdes touchaient les cas de récidive des personnes morales, qui encouraient une amende maximum égale à dix fois celle applicable aux personnes physiques pour la même infraction.

En faveur de la mention des CGV, avis nº 408 de M. Bertrand Plancher, fait au nom de la Commission des lois de l'Assemblée nationale déposé le 14 novembre 2007 qui précise : "Le premier volet, quant à lui, illustre la portée plus générale de cette convention, puisqu'il y inclut les conditions générales de vente (1º du I). Ce faisant, la relation commerciale se trouvera formalisée au sein d'un document contractuel unique, ce qui facilitera le contrôle administratif et, le cas échéant, judiciaire de son application. Il s'agit d'ailleurs d'une avancée notable par rapport au droit actuel, qui prévoyait notamment que le contrat de coopération commerciale puisse être composé d'un contrat-cadre annuel dérivé en contrats d'application". - Contra, et donnant à penser que les CGV n'ont pas à être rappelées : Rapport nº 111 (2007-2008) de M. Gérard Cornu, fait au nom de la commission des affaires économiques, déposé le 5 décembre 2007, qui précise : "Aussi le gouvernement a-t-il souhaité favoriser la globalisation de la négociation en prévoyant, au paragraphe I de l'article L. 441-7 : - qu'elle s'exprime au travers d'une convention unique formalisant l'ensemble des éléments de la discussion : négociation commerciale proprement dite (ce qui sanctuarise le caractère non négociable des CGV elles-mêmes)". Il est pour le moins regrettable qu'un texte pénalement sanctionné soit aussi peu clair et que les travaux parlementaires en permettent deux voire plusieurs interprétations différentes.

Loi Chatel.

V. Loi Chatel, BRDA, 2008, inf. 27 ; ARHEL, Une nouvelle loi sur les relations commerciales, LPA, 24 janvier 2008, 9 ; CHAGNY, Regards juridiques sur la modernisation des relations commerciales (Acte II), Concurrences, 1/2008, 16 ; FASQUELLE et MITCHELL, Pratiques restrictives, Concurrences, 1/2008, 229 ; FERRÉ, GENTY, DEBERDT. La loi Chatel nº 2008-3 du 3 janvier 2008 : quelles incidences dans les relations fournisseur-distributeur, RLDA, 2008/24, 41 ; FERRIER, La réforme des pratiques commerciales. Loi nº 2008-3 du 3 janvier 2008, D., 2008, 429 ; FERRIER et FERRÉ, La réforme des pratiques commerciales : loi nº 2008-3 du 3 janvier 2008, Contrats Conc. Consom., 2008, étude n° 2 ; de la LAURENCIE, Loi "Chatel" : Une nouvelle étape dans les relations producteurs/distributeurs - Points de vue croisés, Propos introductifs, Concurrences, 1/2008, 10 ; MALAURIE-VIGNAL, Une loi provisoire, une loi pour rien ?, Contrats Conc. Consom., février 2008, étude, 40 ; ROBERVAL, Presentation of the "Chatel" Law for the "development of competition in favour of consumers" (Law No 2008-3), Concurrences, 1/2008 ; SPECTOR, Quelques commentaires d'un économiste sur la loi Chatel, Concurrences, 1/2008, 18 ; TESTU et HERZELE, La formalisation contractuelle du résultat des négociations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, JCP E, 2008, 1113, 27 ; VILMART, La loi Chatel pour le développement de la concurrence au service des consommateurs. Analyse de ses conséquences dans les relations producteurs-distributeurs, JCP E, 2008, 24.

Un nouveau pas a été franchi avec la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008 . Le texte instaurait la libre négociabilité des conditions de vente et des tarifs. Le principe selon lequel les conditions générales constituaient le socle de la négociation commerciale demeurait cependant. Le Code de commerce était assoupli grâce à la suppression tant de la définition des catégories d'acheteurs par décret, afin de laisser le libre choix au fournisseur, que de l'obligation de justifier les conditions particulières de vente par des services spécifiquement rendus. La notion de services distincts des services de commercialisation, introduite par la loi Dutreil, disparaissait. Le texte y substituait celle d'"autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services", qui concourent à la fixation du prix de vente. Le Code de commerce fixait désormais le contenu de la négociation commerciale : elle doit porter sur les obligations des parties en vue de déterminer le prix à l'issue de la négociation commerciale. Pour garantir la pleine liberté aux parties dans la négociation, la prohibition per se des discriminations était purement et simplement abrogée afin de faire passer la négociation de l'arrière à l'avant. La négociabilité implique la différenciation : seuls les abus doivent être réprimés. En contrepartie de la liberté de négociation, les sanctions étaient renforcées. L'amende civile, dont le montant avait été plafonné jusqu'alors à 2 millions d'euro, pouvait être portée au triple des sommes indûment versées. Le juge disposait, en outre, de la faculté d'ordonner la publication ou l'affichage de la décision, voire d'assortir l'exécution d'une astreinte. Les juridictions compétentes pouvaient, enfin, consulter la Commission d'examen des pratiques commerciales sur les abus de dépendance relevés dans les affaires soumises à leur appréciation. La Commission donnait son avis dans un délai de quatre mois, durant lesquels il était sursis à toute décision sur le fond.

L'ouverture à la concurrence ainsi initiée par le nouveau texte demeurait insuffisante au stade de la distribution. La liberté de négociation sans garde-fou pouvait sembler prématurée dans la mesure où les fournisseurs étaient immédiatement exposés à la puissance d'achat de la grande distribution, et la sécurité juridique des entreprises trop peu garantie. 

La liberté de négociation, en réalité, existait déjà, à condition que le distributeur fournisse des contreparties aux avantages tarifaires réclamés. La négociation sans réelle contrepartie réclamée et obtenue par la grande distribution risquait de soumettre les fournisseurs à une pression très forte et de les inciter à pratiquer des discriminations de premier degré, plus nocives d'un point de vue économique, au profit des distributeurs les plus puissants, sans assurance que ces transferts de marges fussent répercutés aux consommateurs. À cet égard, les vagues obligations auxquelles se seraient engagées les parties en vue de fixer le prix à l'issue de la négociation commerciale lorsqu'elles étaient soumises à la rédaction d'une convention unique ne constituaient pas une garantie suffisante. Seule une intensification de la concurrence en aval des distributeurs aurait pu éviter ces effets pervers. Par ailleurs, la succession de plus en plus rapide de textes nuisait à la sécurité juridique des entreprises. Ainsi, le texte introduisait une certaine confusion entre les services de commercialisation, qui pouvaient désormais être rendus dans le cadre de relations inter-professionnelles, et les autres obligations, qui, comme les services distincts, leurs prédécesseurs, concernaient aussi ce type de relations. De même, qualifier d'abus le fait de “soumettre ou tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties” instituait un contrôle aléatoire des clauses abusives entre professionnels, inspiré du droit de la consommation. Or, l'imprécision de la notion d'abus avait souvent conduit les juges à déclarer la même clause abusive ou valable, à quelques mois d'intervalle, selon le tribunal saisi, la chambre appelée à se prononcer ou parfois même la date à laquelle elle se prononçait .

L. 2008-776 du 4 août 2008, JO 5 août 2008, 12471.

Pour un panorama de la jurisprudence, V. SAUPHANOR-BROUILLAUD, Clauses abusives dans les contrats de consommation : critères de l'abus, Contrats Conc. Consom., juin 2008, étude, 7.

Loi de modernisation de l'économie.

V. Projet de la loi de modernisation de l'économie, BRDA, 2008, 11 ; ARHEL, Projet de loi de modernisation de l'économie : le volet "concurrence", JCP E, 2008, n° 239, 3 ; Loi de modernisation de l'économie : une nouvelle réforme du droit de la concurrence, LPA, 7 août 2008, 3 ; CHAGNY, Une (r)évolution du droit français de la concurrence ?, JCP G, 2008, I, 196, 18 ; DANY et SERSIRON, La loi de modernisation de l'économie : Nouvelle pierre à l'édifice inachevé des négociations commerciales, Concurrences, 3/2008 ; FERRIER et FERRÉ, La réforme des pratiques commerciales (loi nº 2008-776 du 4 août 2008), D., 2008, 2234 ; FOURGOUX, Concurrence : la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, une révolution prometteuse mais ténébreuse, Gaz. Pal. 14-16 septembre 2008, 2 ; GENTY, DELESALLE, DEYBERT, LME : l'ultime réforme des relations commerciales, RLDA, 2008/31, 56 ;  GRALL, Présentation des principales dispositions du projet de la loi de modernisation de l'économie, affirmation du principe de libre négociabilité des tarifs, RLC, 2008/16, 24 ; LEVENEUR, Encore une réforme des relations commerciales et de la concurrence, Contrats Conc. Consom., 2008, repère n° 6 ; VILMART et LEGUIN, La loi de modernisation de l'économie : une tentative encore inachevée de modernisation du droit français de la concurrence, JCP E, 2008, 1997, 17 ; L et J. VOGEL, Loi de modernisation de l'économie et concurrence : qu'en penser ? Comment réagir ?, CDC, septembre 2008, 1 ; RIEM, Le nouveau droit des pratiques restrictives : rupture ou continuité, RLC, 2009/21, 31 ; SÉLINSKI, La négociation commerciale un an après la LME, RLC, 2009/21, 140.

Le droit de la négociation commerciale a été modifié par la loi relative à la consommation du 17 mars 2014 . La tendance à la libéralisation des relations entre distributeurs et fournisseurs qui caractérisait les précédentes réformes s'estompe avec ce texte d'inspiration dirigiste. Sans bouleverser complètement l'équilibre institué par la loi de modernisation de l'économie, la loi Hamon apporte de nombreuses précisions et modifications. Surtout, elle durcit très nettement les sanctions en cas de manquement aux prescriptions du Code de commerce en matière de transparence tarifaire, de pratiques restrictives et d'autres pratiques prohibées.

Pour éviter que les conditions générales d'achat des distributeurs ne servent de point de départ à la négociation, les conditions générales de vente deviennent le socle “unique” de la négociation commerciale. Afin d'assurer le respect de cette obligation, la convention unique doit désormais indiquer “le barème de prix tel qu'il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente, ou les modalités de consultation de ce barème dans la version ayant servi de base à la négociation”. 

La convention unique doit contenir, sous peine d'amende administrative, un certain nombre d'informations concourant à la détermination du prix convenu entre le fournisseur et le distributeur. Les nouveaux instruments promotionnels (NIP) peuvent faire l'objet, en cours d'exécution de la convention unique, de  contrats de mandats séparés, qui doivent inclure certaines précisions. Le calendrier des négociations de la convention est formalisé, même si aucune sanction spécifique n'est attachée au défaut de communication : les conditions générales de vente doivent être communiquées au plus tard trois mois avant le 1er mars ou, pour les produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier, deux mois avant le départ de la période de commercialisation. La loi prévoit que le prix convenu s'applique au plus tard le 1er mars. Pour certains produits dont les prix de production sont significativement affectés par les fluctuations des prix des matières premières agricoles et alimentaires, la loi impose l'insertion dans la convention unique d'une clause relative aux modalités de renégociation du prix, pour prendre en compte ces fluctuations, “à la hausse comme à la baisse”. 

Durant l'application de la convention, la loi impose au distributeur un devoir de courtoisie, qui l'oblige à répondre “de manière circonstanciée” à toute demande écrite précise du fournisseur portant sur l'exécution de la convention.

L'article L. 441-9 [devenu L. 441-5] du Code de commerce prévoit qu'une convention écrite est établie “pour tout achat de produits manufacturés, fabriqués à la demande de l'acheteur en vue d'être intégrés dans sa propre production”. Ce texte régit les relations des acheteurs avec leurs sous-traitants. 

La loi apporte des précisions sur les délais de paiement : elle valide la pratique des factures périodiques et encadre strictement les procédures d'acceptation ou de vérification qui permettent de repousser le point de départ du délai de paiement. Le non-respect des délais est désormais puni d'une amende administrative.

L'extension des pouvoirs d'enquête simple de la DGCCRF et le renforcement de son pouvoir de sanction constituent les principales innovations de la loi. Celle-ci se voit dotée du pouvoir de prononcer des injonctions et des amendes administratives, de 3 000 à 75 000 euro pour une personne physique et de 15 000 à 375 000 euro, pour une personne morale, ces plafonds pouvant pour certaines infractions être doublés en cas de récidive. Ces nouveaux pouvoirs sont exercés sous le contrôle du juge administratif.

 L. 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.

Loi Hamon.

BÉHAR-TOUCHAIS, Le droit des pratiques restrictives est-il en passe de devenir du droit administratif ?, Concurrences, 4/2013, n° 58722 ; CHONÉ-GRIMALDI, Avant-projet de loi "Hamon" : les apports en droit de la concurrence, JCP E, 2013, 265 ; BEAUMONT, La position de la DGCCRF sur les dispositions de la loi Hamon concernant les relations commerciales, AJCA, novembre 2014, 316 ; BRETZNER et BENDAVID, Analyse critique des dispositions relatives aux sanctions administratives, AJCA, avril 2014, 19 ; CHAGNY, Le droit (substantiel) des pratiques restrictives de concurrence s'invite dans la loi consommation, RTD com. 2014, 67 ; Loi Hamon : impact sur les contrats d'affaires, propos introductifs, AJCA, avril 2014, 9 ; COMERT et FLAICHER-MANEVAL, La négociation des contrats d'affaires après la loi Hamon, AJCA, avril 2014, 16 ; COULON et FAIZANT, Les dispositions de la loi en faveur de la consommation relatives à la transparence et aux relations commerciales : nouvelles évolution ou révolution ?, Contrats, Conc., Consom., mai 2014, étude, 9 ; ERÉSÉO, L'encadrement de la loi Hamon des relations entre fournisseurs et distributeurs, Gaz. Pal. 24 avril 2014, 33 ; FERRIER, Loi du 17 mars 2014 "relative à la consommation"… et pour un encadrement renforcé des relations entre professionnels, D., 2014, 889 ; GRALL, Loi relative à la consommation (Loi Hamon) : implications sur les négociations commerciales, RLC, 2014/39, 39 ; JULIEN, Présentation de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, Contrats Conc. Consom., mai 2014, étude, 2 ; LESQUINS, DELESALLE, VAN CAUWELAERT, Observations sur la réforme du dispositif de sanction en cas de non-respect des règles relatives aux délais de paiement et à la convention unique, RLC, 2014/39, 149 ; MARECHAL, Le volet concurrence de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, Contrats Conc. Consom., mai 2014, étude, 4 ; PETRIGNET et REDON, Loi relative à la consommation : relations commerciales entre professionnels, BRDA, mai 2014, 7/14, n° 22, 11 ; PIRONON, Les aspects internationaux, AJCA, avril 2014, 13 ; VALETTE-ERCOLE, Vade-mecum de la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation : entre dépénalisation et pénalisation, Dr. pénal juin 2014, Etude 13 ; L. et J. VOGEL, Réforme du droit de la négociation commerciale par la loi Hamon : Much Ado About Nothing ?, Lettre CDC, mai 2014, 4 ; BERG-MOUSSA, La loi Hamon un an après : volet B2B,  in dossier " Un an d'application de la loi Hamon : quel bilan ?", RLDA octobre 2015, 58 ; MITCHELL et FOURNIER, Les pratiques restrictives dans la loi Hamon : Clarification et simplification ou complexification et aggravation des sanctions ?, Contrats Conc. Consom., mai 2015, étude, 6.

La loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi Macron, du 6 août 2015   a, par petites touches, légèrement réformé le droit de la négociation commerciale. Ainsi, elle plafonne les délais de paiement à 60 jours, transforme le délai de 45 jours fin de mois en simple dérogation à ce principe et pérennise le régime dérogatoire en faveur des produits présentant un caractère saisonnier particulièrement marqué prévu par la loi du 22 mars 2012. La loi Macron allège également à la marge le formalisme de la convention unique dans les rapports entre fabricants et grossistes, dont elle livre une définition légale et étend le régime de la clause de renégociation du prix aux produits sous marque de distributeur. Elle ajoute par ailleurs un nouveau mode de détermination de l'amende civile sanctionnant les pratiques restrictives : celle-ci peut s'élever, à proportion des avantages tirés du manquement, à 5 % du chiffre d'affaires de l'entreprise contrevenante (art. L. 442-6). Enfin, les articles L. 311-5-1 à L. 311-5-4 du Code de tourisme prohibent formellement les clauses d'alignement tarifaire dans les relations entre hôteliers et plateformes de réservation en ligne .

La loi Macron est entrée en vigueur le 8 août 2015, à l'exception des dispositions dont l'application était expressément soumise à l'adoption d'un décret.

L. 2015-990 du 6 août 2015, JO du 7 août 2015, 13537.

Celles-ci étaient déjà sanctionnées sur le fondement de l’ancien article L. 442-6 du Code

de commerce. V. CEPC, avis 13-10 du 16 septembre 2013, LawLex201300000052JBA et T. com. Paris, 7 mai 2015, LawLex201500000573JBJ, LD juin 2015, 6, obs. DUFFOUR et LECLERC ; Communic. com. électr. 2015, n° 58, obs. LOISEAU.

Loi Macron.

 V. BOSCO, Adoption de la loi Macron : aspects de droit de la concurrence, JCP E 2015, Act. 638 ; INFOREG, Adoption de la loi Macron : premiers aspects sur les relations commerciales entre professionnels, Cah. dr. entr. 5/2015, 109 ; PLANKENSTEINER et CREQUER, Les relations commerciales après la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, LPA 4 novembre 2015, 4 ; VOGEL, Le droit de la concurrence et de la distribution après la loi Macron, AJCA 2015, 392 ; LEUNG et DIOUF, La négociation commerciale après la loi Macron : simple ajustement ou renforcement des contraintes ?, RLC 2016, n° 2888 ; ZOUGHI, La nouvelle réforme de la transparence tarifaire par la loi Macron, Concurrences 1/2016, 29.

La loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite loi Sapin II, du 9 décembre 2016   apporte de nouvelles retouches au droit de la négociation commerciale, dont les plus significatives affectent le droit de la transparence tarifaire. Ainsi, pour alléger la charge pesant sur les entreprises, la convention unique de droit commun, comme la convention grossiste, peut désormais être pluriannuelle. Dans cette hypothèse, les parties doivent fixer les modalités de révision du prix, si elles le souhaitent par référence à des indices publics, à condition que ceux-ci présentent un rapport direct avec les produits concernés par la convention. La loi Sapin II encadre encore davantage la négociation dans le secteur agricole, en formalisant les mécanismes de fixation du prix et en plafonnant le montant des instruments promotionnels. En matière de délais de paiement, elle introduit une nouvelle dérogation aux délais de paiement conventionnels au profit des entreprises qui exportent en dehors de l'Union, afin de ne pas les désavantager face à leurs concurrents étrangers : dans cette hypothèse, le délai de paiement peut atteindre quatre-vingt-dix jours à compter de la date d'émission de la facture. Mais dans le même temps, la loi renforce la sanction du non-respect des délais de paiement, en augmentant très lourdement l'amende encourue par les personnes morales, en supprimant le plafond légal en cas d'infractions multiples et en prévoyant une publication systématique des condamnations.

La loi Sapin II a par ailleurs complété l'éventail des pratiques restrictives. Deux nouveaux exemples d'avantages ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu ont été ajoutés : le fait d'imposer une clause de révision du prix, dans le cadre de conventions uniques pluri-annuelles ou de la clause de renégociation du prix, par référence à un ou plusieurs indices publics sans rapport direct avec les produits ou les prestations de services qui sont l'objet de la convention et le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des pénalités pour retard de livraison en cas de force majeure. Enfin, le législateur élève à 5 millions d'euro le plafond de l'amende civile prévue par l'article L. 442-6, III [devenu L. 442-4, I].

L. 2016-1691 du 9 décembre 2016, JO n° 287 du 10 décembre 2016.

Loi Sapin II.

BÉHAR-TOUCHAIS, Les nouveaux abus de l'article L. 442-6 issus de la loi Sapin II, RDC 2017, 290 et L'amende civile de l'article L. 442-6, III, du Code de commerce respecte-t-elle le principe d'égalité devant la loi ?, ibid., 291 ; GOUACHE et BÉHAR-TOUCHAIS, Les apports de la loi Sapin II du 9 décembre 2016 en matière de distribution, Contrats Conc. Consom. juin 2017, Etudes, n° 7 ; GRALL et BELLONE, Loi Sapin II et agriculture : des objectifs louables mais des effets qui risquent de demeurer limités, RLC 2017, n° 3150 ; INFOREG, Loi Sapin II : quels impacts dans les relations commerciales ?, Cah. dr. entr. 1/2017, 49 ; PLANKENSTEINER et CREQUER, Les relations commerciales après la loi Sapin II, RLC 2017, n° 3108 ; VARLET-ANGOVE, L'impact de la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique sur les contrats du secteur agricole, AJ Contrat, 2017, 23.

La loi 2018-938 du 30 octobre 2018, dite EGalim  s’inscrit dans le prolongement des États généraux de l’alimentation du dernier semestre 2017. Elle comporte cinq grands volets : 

- un encadrement renforcé de la contractualisation en matière agricole  ;

- un relèvement du seuil de revente à perte et un encadrement des promotions pour les produits alimentaires  ;

- un renforcement du contrôle des accords de centrale de référencement ou d’achat par l’Autorité de la concurrence ;

- une accentuation de la lutte contre les prix abusivement bas ;

- et une réforme d’ensemble du titre IV du Livre IV du Code de commerce .

L’encadrement de la contractualisation en matière agricole, le relèvement du seuil de revente à perte et la réglementation des opérations promotionnelles ont pour objet de rééquilibrer les rapports de force dans la chaîne d’approvisionnement alimentaire au profit des agriculteurs.

1° Contractualisation en matière agricole

La loi EGalim généralise la contractualisation obligatoire dans le secteur agricole. Le nouvel article L. 631-24, I du Code rural et de la pêche maritime dispose que l’encadrement de la contractualisation s’applique à “tout contrat de vente de produits agricoles livrés sur le territoire français ” conclu sous forme écrite, sous réserve de quelques exceptions. La loi entend inverser le processus contractuel : le contrat de vente écrit n’a plus pour origine une proposition contractuelle de l’acheteur mais doit être précédé d’une proposition du producteur agricole (art. L. 631-24, II). Le contenu du contrat est strictement réglementé, une liste de clauses devant y figurer impérativement, telles que le prix et les modalités de détermination du prix qui doivent tenir compte d’un certain nombre d’indicateurs de coûts, de prix et de critères (art. L. 631-24, III).

2° Relèvement du seuil de revente à perte et encadrement des opérations promotionnelles

La loi EGalim a autorisé le Gouvernement à prendre, par ordonnance avant le 1er mars 2019, deux séries de mesures . Le seuil de revente à perte (SRP) est relevé de 10 % pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie . Les opérations promotionnelles financées par le distributeur ou le fournisseur portant sur la vente aux consommateurs de denrées alimentaires et de produits destinés à l’alimentation des animaux de campagne sont encadrées en valeur et en volume, et des sanctions administratives sont adoptées pour assurer l’effectivité de ces dispositions . Ces mesures sont adoptées pour une durée limitée à deux ans afin d’en tester les résultats et l’efficacité. Il est par ailleurs interdit, dès l’entrée en vigueur de la loi, d’utiliser le terme “gratuit” comme outil marketing et promotionnel dans le cadre de la vente d’un produit alimentaire .

L’Autorité de la concurrence, suivie par la doctrine , a émis un avis très réservé sur le relèvement du SRP et l’encadrement en volume des promotions, et un avis négatif sur leur encadrement en valeur . L’Autorité craint que ces mesures ne produisent un effet inflationniste. Elle considère qu’une meilleure mise en oeuvre du dispositif sanctionnant les pratiques commerciales restrictives et l’application des dispositions relatives à la contractualisation auraient été préférables. Certains économistes se sont également montrés critiques quant aux effets de ces mesures : ils doutent que le relèvement des marges des distributeurs produise un effet de ruissellement vers l’amont en faveur des agriculteurs et estiment qu’au contraire il risque de conduire à un détournement des clients des produits à marque de fabricant (MDF) vers les produits à marque de distributeur (MDD), ce qui entraînera une pression à la baisse des prix des produits MDD dont 60 % sont d’origine française . Les premières études statistiques sur les conséquences de la loi EGalim montrent un effet inflationniste général limité, pouvant être élevé pour certains produits (4,8 % sur le Top 100, contre 0,1 % en général) avec une péréquation entre marques nationales (prix en hausse de 0,3 %) et MDD (- 0,3 %) .

3° Contrôle des centrales de référencement et d’achat des distributeurs

La loi EGalim donne la possibilité à l’Autorité de la concurrence de prendre de sa propre initiative des mesures conservatoires pour tout accord conclu par une centrale de référencement ou une centrale d’achat si ce dernier est de nature à entraîner une atteinte sensible à la concurrence présentant un caractère suffisant de gravité (art. L. 462-10 C. com.).

4° Lutte contre les prix abusivement bas

La loi EGalim a autorisé le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance pour modifier les dispositions de l’article L. 442-9 [devenu art. L. 442-7] et élargir l’interdiction de céder à un prix abusivement bas aux produits agricoles et aux denrées alimentaires. Intervenue le 24 avril 2019 , l’ordonnance 2019-358 prévoit à l’article 1er la suppression des conditions relatives à l’existence d’une crise conjoncturelle et de forte hausse des matières premières et élargit le champ d’application à l’ensemble des produits agricoles et aux denrées alimentaires, avec, en vertu de l’article 2, une entrée en vigueur différée de quatre mois pour les contrats en cours d’exécution à la date de publication de l’ordonnance.

L’Autorité de la concurrence s’est montrée sceptique quant à l’effectivité de la mesure et a rappelé l’importance des remèdes structurels en réponse au problèmes de l’agriculture française comme le regroupement de l’offre des produits agricoles et le développement de la qualité de la production .

L. 2018-938 du 30 octobre 2018 pour l’équilibre des relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et une alimentation saine, durable et accessible à tous, JO 1er novembre 2018.

VANNI et MARTIN, Équilibre des relations commerciales dans le secteur agro-alimentaire : la nouvelle donne «EGalim» applicable aux négociations commerciales 2019, RLC 2018, 3495 ; REDON et PETRIGNET, Vers un nouvel équilibre des relations commerciales, BRDA 23/18, 26 ; MALLET, Relations commerciales dans le secteur agricole et alimentaire et alimentation, Droit rural, n° 461, mars 2018, comm. 59 ; CHONÉ-GRIMALDI, Loi EGalim : un nouveau droit de la distribution des produits agricoles et alimentaires, JCP E, 2019, 1011 ; MALAURIE-VIGNAL et MATHEY, J.-Cl. Contrats-Distribution, Fasc. 12, Actualité, 28 février 2019 ; FOYER, Loi EGalim, présentation générale, Droit rural, n° 472, avr. 2019, dossier 21 ; NÉOUZE, Les contrats de vente de produits agricoles après la loi du 30 octobre 2018, Droit rural, n° 472, avril 2019, dossier 20 ; LEBEL, Le cadre juridique de la coopération agricole précisé, AJ Contrat 2019, 221.

BENZONI, Relèvement du seuil de revente à perte et encadrement des promotions : comment faire remonter l’eau à sa source ?, RLC 2019, 3523.

LECLERC, Les premiers enseignements et déceptions de la loi EGalim, LSA, 25 avril 2019, 16.

Ord. 2019-358 du 24 avril 2019, relative à l’action en responsabilité pour prix abusivement bas, JO 25 avril 2019.

Avis Aut. conc. n° 19-A-05 du 6 mars 2019, LawLex201900002109JBJ.

BENZOUI, Relèvement du seuil de revente à perte et encadrement des promotions : comment faire remonter l’eau à sa source ?, RLC 2019, 3523 ; LECLERC, Les premiers enseignements et déceptions de la loi EGalim, LSA, 25 avr. 2019, 16 ;  VANNI et MARTIN, Relèvement du seuil de revente à perte et encadrement des promotions : l’ouvrage à nouveau sur le métier, AJ Contrat 2019, 221.

L. et J. VOGEL, La réforme du droit des relations commerciales par la loi EGalim, AJ Contrat 2018, 510 ; FOURGOUX et DJAVADI, La réforme annoncée du droit des pratiques restrictives, Contrats Conc. Consom., mars 2019, 5 ; L. et J. VOGEL, Droit de la négociation commerciale : une réforme courageuse mais perfectible, AJ Contrat 2019, 208.

Ord. 2018-1128 du 12 décembre 2018, relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions pour les denrées alimentaires et certains produits alimentaires, JO 13 déc. 2018.

L. 2018-938, art. 16. - DELVALLÉE, Le mot «gratuit» banni des promotions, LSA, 18 octobre 2018, 20.

FOURGOUX, Seuil de revente à perte - Promotions - Réforme, Concurrence, 1/2019, 108.

Avis Aut. conc. n° 18-A-14 du 23 novembre 2018, LawLex201900002115JBJ.

Loi EGalim.

La réforme la plus importante pour l’économie française en général résultant de la loi EGalim réside dans les dispositions de l’article 17 qui autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi pour modifier le droit de la négociation commerciale. A la suite de cette autorisation, la DGCCRF a diffusé et soumis à consultation deux projets d’ordonnance modifiant les règles de formalisation de la relation commerciale et le droit des pratiques restrictives et abusives du titre IV du Livre IV du Code de commerce, conformément à l’article 17 de la loi EGalim. Le 24 avril 2019, le Gouvernement a adopté l’ordonnance 2019-359 portant refonte du titre IV du Livre IV du Code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées. Ce texte  a pour objectif de clarifier les dispositions applicables aux négociations commerciales, en supprimant notamment celles devenues inutiles, et de réorganiser le titre IV dans un plan chronologique et thématique de la relation commerciale .

L’article L. 441-6 (devenu L. 441-1) est remanié, mais les conditions de vente ne font toujours pas partie du contenu des CGV. Il n’y aura désormais non plus trois mais deux régimes de convention unique : une convention unique de droit commun relativement souple, également applicable aux grossistes, et une convention particulière pour les produits de grande consommation. Le texte n’apporte aucune modification significative des règles relatives à la facturation et aux délais de paiement. 

Au lieu de la vingtaine de comportements figurant actuellement au sein des I et II de l’ancien article L. 442-6 du Code de commerce, l’Administration a recentré la réglementation autour de deux pratiques chapeaux, que sont “ l’avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné ” (nouvel art. L. 442-1, I, 1°) et le déséquilibre significatif (nouvel art. L. 442-1, I, 2°), et des pratiques plus spécifiques, la rupture brutale de relations commerciales établies (nouvel art. L. 442-1, II) et la tierce complicité de violation d’obligations contractuelles (art. L. 442-2).

Tant dans le cadre de la négociation commerciale que de celui des pratiques restrictives et abusives, la réforme conduit à un assouplissement et à une simplification positive de notre droit de la négociation commerciale, mais qui demeure à parfaire . 

1) Un assouplissement bienvenu du cadre de la négociation commerciale

L’ordonnance assouplit l’obligation de communication des conditions générales de vente (CGV). Celle-ci est désormais limitée au seul cas où les CGV ont été établies. Ce changement majeur était souhaitable, l’activité de nombreuses entreprises étant incompatible avec le pré-établissement des conditions générales. Ces entreprises n’auront plus à démontrer en justice, lors d’une demande de communication, que leur activité ne se prête pas à l’établissement de CGV. Le texte allège également le contenu obligatoire des CGV en n’exigeant plus que les conditions de vente en fassent partie.

Le régime de la convention écrite de droit commun ainsi que le calendrier de la négociation sont également plus souples que le cadre actuel, en opposition au régime plus sévère de la convention écrite applicable aux fournisseurs de produits de grande consommation (PGC).

L’ordonnance met fidèlement en oeuvre l’article 17, I, 2° de la loi EGalim en matière de clarification des règles de facturation en harmonisant les dispositions du Code de commerce avec celles du Code général des impôts. Elle substitue des sanctions administratives aux sanctions pénales.

Enfin, les dispositions relatives aux délais de paiement sont organisées de façon plus logique et compréhensible qu’auparavant.

2) Un assouplissement du cadre de la négociation commerciale à parfaire

L’ordonnance conserve l’obligation de communiquer dans les CGV la méthode de calcul du prix des prestations de services ou un devis détaillé. Ce maintien semble paradoxal par rapport à la liberté de ne pas communiquer de CGV si l’on n’en établit pas, précisément parce que le prix du service ne peut pas être déterminé a priori avec exactitude. 

Le formalisme des conventions écrites demeure excessif même s’il a été assoupli pour la convention de droit commun. 

Si le droit de la facturation a été aligné quant à la date d’émission sur le droit fiscal, l’ajout de deux mentions supplémentaires assorties d’amendes potentiellement élevées ne paraît pas opportun alors que notre droit de la facturation est déjà très formaliste. 

Enfin, la substitution de sanctions administratives aux sanctions judiciaires civiles, commerciales ou pénales, ne s’imposait pas nécessairement. Le fait que le même organe instruise, poursuive et sanctionne est difficile à justifier : il aurait été plus approprié que les litiges relatifs au non-respect par les entreprises des règles applicables à la transparence soit soumis par l’Administration aux tribunaux de commerce qui ont démontré leur capacité à juger rapidement et de manière efficiente les pratiques abusives poursuivies par la DGCCRF.

3) Une simplification opportune du droit des pratiques restrictives et abusives

La simplification radicale du dispositif de l’ancien article L. 442-6 qui énumérait treize pratiques et cinq clauses interdites, qui se traduit par un recentrage autour de trois pratiques commerciales, une pratique spécifique et deux clauses interdites, est bienvenue. De même, l’encadrement de la rupture des relations commerciales établies, dont les effets pervers ont été de maintes fois dénoncés, et le maintien du régime de la revente hors réseau, apparaissent opportuns. Du point de vue procédural, l’élargissement des options des victimes constitue aussi un point positif.

4) Une simplification du droit des pratiques restrictives et abusives à parfaire

L’ordonnance aurait dû prévoir des dispositions transitoires, notamment pour l’application dans le temps du préavis de 18 mois qui met l’auteur de la rupture à l’abri d’une responsabilité pour rupture brutale de relations commerciales établies.

De nombreuses questions de fond restent également non résolues. L’encadrement du droit de la rupture des relations commerciales établies s’avère trop minimaliste : il aurait été plus efficient de prévoir un délai plafond de 12 ou 18 mois plutôt qu’un délai de 18 mois qui permet à l’auteur de la rupture de s’exonérer de sa responsabilité pour durée insuffisante de préavis, ce qui, en cas de préavis inférieur à 18 mois, risque de générer des demandes de préavis supérieur et d’engendrer une importante insécurité juridique. De même, tous les effets pervers du droit de la rupture de relations commerciales établies ne sont pas traités. Deux défauts majeurs subsistent. Une entreprise peut toujours bénéficier d’un long préavis et donc d’une indemnité compensatrice de préavis importante, même si elle s’est immédiatement reconvertie, ce qui est à la fois inéquitable et inefficient. Il faudrait impérativement que le délai de préavis tienne compte de la reconversion de la partie résiliée et qu’en l’absence de préjudice effectif du fait de la reconversion, aucune indemnisation d’un préjudice inexistant ne puisse être ordonnée. 

En outre, le texte demeure applicable à des contrats, de distribution notamment, exécutés en-dehors du territoire français. En quoi le droit français des pratiques restrictives a-t-il vocation à s’appliquer de façon extraterritoriale et à protéger les cocontractants étrangers dans leurs relations avec les entreprises françaises ? Il aurait fallu prendre exemple sur le droit belge de la concession exclusive qui certes protège les distributeurs dont le contrat s’exécute sur le territoire belge mais n’est pas applicable lorsque le contrat de distribution s’exécute en-dehors de Belgique.

D’autres faiblesses de fond de notre droit des pratiques abusives demeurent, telles que la fragilité intrinsèque du fondement de l’action du ministre de l’Économie, que la jurisprudence fait reposer sur la protection de la structure du marché, ce qui peut la rendre incompatible avec le droit européen de la concurrence, le maintien d’une incrimination per se des prix imposés (art. L. 442-5) ou le contrôle des prix autorisé par la jurisprudence sur le déséquilibre significatif qui apparaît incompatible avec les règles de l’économie de marché. En matière agricole, la cascade d’indicateurs constitue certainement un formalisme excessif largement inapplicable en pratique et dont les effets pervers ne sont pas encore connus.

Notre droit de la négociation commerciale comme notre droit des affaires semble indéniablement avoir besoin d’un choc de simplification et d’efficacité. La doctrine a clairement mis en lumière la perte de compétitivité, d’attractivité et d’efficience du droit français des affaires, aggravée par la récente réforme du droit des contrats . Le rapport au Président de la République dresse un diagnostic exact des contraintes excessives des conventions uniques et du droit de la rupture de relations commerciales établies mais n’en tire pas toutes les conséquences. L’assouplissement et la simplification du titre IV du Livre IV demeurent trop timides. Nos entreprises et notre pays ont besoin d’une réforme qui aille beaucoup plus loin et soit inspirée par une véritable doctrine. 

V. Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance n° 2019-359 du 24 avril 2019 portant refonte du titre IV du livre IV du code de commerce relatif à la transparence, aux pratiques restrictives de concurrence et aux autres pratiques prohibées, JO 25 avril 2015.

L. et J. VOGEL, Droit de la négociation commerciale : une réforme courageuse mais perfectible, AJ Contrat 2019, 208.

PARLÉANI, Un droit des contrats qui fait tout pour qu’on le fuie, AJ Contrat, avril 2019, 149 ; BÉHAR-TOUCHAIS, Le Conseil constitutionnel instaure le contrôle des prix à la française ! A propose de la décision n°2018-749 QPC du Conseil constitutionnel du 30 novembre 2018, JCP E, 2018, 1638 ; COMBET, Le déséquilibre significatif dans les contrats d’affaires internationaux suite à la réforme du droit des contrats, AJ Contrat, 2019, 76 ; GRIMALDI, Vers un contrôle généralisé de la lésion en droit français, D. 2019, 76.

Ordonnance du 24 avril 2019 relative à la refonte du titre IV du Livre IV du Code de commerce.

BEAUMEUNIER, Regards croisés sur les pratiques commerciales après la réforme du droits des pratiques restrictives, Présentation de la réforme par la DGCCRF, Contrats, Conc. Consom. juillet 2019, Dossier 12 ; BÉHAR-TOUCHAIS, Les différentes pratiques restrictives de concurrence dans les ordonnances du 24 avril 2019, JCP E, 2019, n° 1363 ; CHONÉ-GRIMALDI, L'interdiction des prix abusivement bas, JCP E, 2019, n° 1364 ; DISSAUX et LOIR, Réforme d'ampleur du droit des relations commerciales, JCP G 2019, n° 589 et La réforme de la négociation commerciale : une névrose française, JCP E, 2019, n° 1362 ; BUY, La (décevante) réforme du droit des relations commerciales, D. 2019, 1122 ; CHAGNY, Le nouveau droit des pratiques restrictives après la refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce, RLC 2019, n° 3592 et Quelle mise en oeuvre du titre IV du livre IV du Code de commerce après sa refonte par voie d'ordonnance ? JCP E, 2019, n° 1365; FOURGOUX, La transparence des relations commerciales après la réforme du titre IV du livre IV du Code de commerce, RLC 2019, n° 3591 ; LOISEAU, Refonte des règles contractuelles en matière de pratiques commerciales, Communic. Com. électr. juillet/août 2019, n° 48 ; PECNARD, Regards croisés sur les pratiques commerciales après la réforme du droit des pratiques restrictives, Le point de vue des fabricants, Contrats, Conc. Consom. juillet 2019, Dossier 14.

Constatant le relatif échec de la loi EGalim, le législateur, décidé à renforcer la protection de la rémunération des agriculteurs, a remis l'ouvrage sur l'établi. Adoptée en quelques mois , la  loi réforme les dispositions du Code rural et de la pêche maritime et du Code de commerce relatives à la négociation commerciale au sein de la chaîne agroalimentaire . 

En amont de la chaîne, le texte renforce la contractualisation des relations entre producteurs et premiers acheteurs de produits agricoles. Afin de garantir une plus grande stabilité aux agriculteurs, il étend l'obligation de passer un contrat écrit, que l'article L. 631-24  du Code rural réservait à certaines filières, à “tout contrat de vente de produits agricoles livrés sur le territoire français” . Ce contrat doit désormais être conclu pour une durée “qui ne peut être inférieure à trois ans”, mais qui peut être “augmentée jusqu'à cinq ans par extension d'un accord interprofessionnel [...] ou, à défaut, par décret en Conseil d'Etat”. Avec la loi EGalim 2, la proposition de contrat ou d'accord-cadre, qui ne doit nécessairement émaner du producteur, devient “le socle de la  négociation entre les parties”. Cette proposition doit prévoir des critères et modalités de révision ou de détermination du prix qui tiennent compte d'un ou de plusieurs indicateurs relatifs aux coûts pertinents de production en agriculture et de l'évolution de ces coûts. Le texte laisse aux parties toute liberté de définir, dans le contrat ou l'accord-cadre, ces critères et modalités, pour autant qu'elles intègrent, outre le ou les indicateurs issus du socle de la proposition, un ou plusieurs indicateurs relatifs aux prix des produits agricoles  et alimentaires constatés sur le ou les marchés sur lesquels opère l'acheteur et à l'évolution de ces prix ainsi qu'un ou plusieurs  indicateurs relatifs aux quantités, à la composition, à la qualité, à  l'origine et à la traçabilité des produits ou au respect d'un cahier des charges . En revanche, il est interdit aux parties de prévoir des clauses ayant pour effet une renégociation ou une modification automatique du prix liée à l'environnement concurrentiel. L'article 2 de la loi prévoit par ailleurs que dans la clause de prix, les parties peuvent convenir de bornes minimales et maximales entre lesquelles les critères et les modalités de détermination ou de révision du prix, intégrant notamment un ou plusieurs indicateurs relatifs aux coûts pertinents de production en agriculture, produisent leurs effets . Enfin, le texte institue un Comité de règlement des différends commerciaux agricoles , chargé de connaître, avant toute saisine du juge, des litiges relatifs à la conclusion ou à l'exécution d'un contrat ou d'un accord-cadre mentionné à l'article L. 631-24 non solutionnés par le médiateur des relations commerciales agricoles. Le comité, qui dispose d'un pouvoir de décision, d'injonction et de sanction, peut également prendre, le cas échéant, des mesures conservatoires .

En aval, la loi EGalim 2 renforce le formalisme de la négociation commerciale entre les industriels de l'agroalimentaire et les distributeurs. Elle détermine précisément le contenu des conditions générales de vente des produits alimentaires et des produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie  et impose, pour ces mêmes produits, la rédaction d'une convention écrite spécifique . Le texte apporte par ailleurs des retouches à l'article L. 441-8 du Code de commerce relatif à la clause de renégociation et à l'article L. 441-7 concernant les produits fabriqués sous marque de distributeur, et remanie profondément l'interdiction des pénalités logistiques, quel que soit le secteur considéré . Enfin, pour les seuls produits alimentaires et produits destinés à l'alimentation des animaux de compagnie, la loi EGalim réintroduit l'interdiction des pratiques discriminatoires, que la loi LME avait abrogée en 2008.

La loi EGalim 2 a été adoptée sur proposition du député Besson-Moreau.

L. 2021-1357 du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs, JO 19 oct. 2021.

Aux exceptions déjà prévues avant la réforme, la loi du 18 octobre 2021 ajoute une nouvelle dérogation à cette obligation, en excluant les ventes entre producteurs et acheteurs n'atteignant pas certains seuils de chiffre d'affaires à déterminer par décret.

Les organisations interprofessionnelles élaborent et publient des indicateurs de référence. A défaut, les instituts techniques agricoles sont chargés de les élaborer et de les publier.

A titre expérimental pour une durée de quatre ans, l'utilisation de cette clause dite "de tunnel" a été rendue obligatoire dans la filière de la viande bovine, par le D. 2021-1415 du 29 oct. 2021. L'absence d'une telle clause dans contrats conclus dans les secteurs où son utilisation a été rendue obligatoire est passible d'une amende administrative pouvant atteindre 2 % du chiffre d'affaires hors taxes du dernier exercice clos ou, dans  le cas des organisations de producteurs ou associations d'organisations  de producteurs assurant la commercialisation des produits sans transfert  de propriété, à 2 % du chiffre d'affaires agrégé de l'ensemble des producteurs dont elles commercialisent les produits.

C. com., art. L. 442-1, I, 3° et L. 441-17.

Loi EGalim 2

BONNET-DESPLAN, EGalim 2, La protection du prix des matières premières agricoles dans les négociations commerciales, LD novembre 2021, 6 ; GRALL, LAMY, ILLOUZ, Négociations commerciales 2022 : vers une nouvelle réforme du titre IV du livre IV du code de commerce ?, RLC 2021, n° 4107 ; JOUVENSAL, La protection de la rémunération des agriculteurs à l’épreuve du droit des ententes, RLC 2021, n° 4108 ; RIEM, Loi EGAlim 2 : Une loi visant à protéger la rémunération de "cet homme, dans la force de l'âge, qui avait choisi ce si beau métier d'agriculteur", Contrats, Conc., Consom. novembre 2021, Focus 36 ; VANNI et MARTIN, Loi visant à protéger la rémunération des agriculteurs (dite "EGalim II") : sécuriser l'amont et verrouiller l'aval, RLC 2021, n° 4172.

La nouvelle loi “EGalim 3”  ou loi “Descrozaille”, du nom de son rapporteur à l’Assemblée nationale, se donne pour objectif de favoriser un meilleur équilibre dans les relations commerciales entre distributeurs et fournisseurs. Si la proposition de loi visait initialement à “ sécuriser l’approvisionnement des Français en produits de grande consommation ” , son contenu s’est étoffé au cours des discussions parlementaires en vue de renforcer l’équilibre des relations commerciales et d’améliorer les règles qui gouvernent les relations entre les fournisseurs et distributeurs, dans un contexte d’inflation à laquelle tous les acteurs doivent faire face et qui crée des tensions tant dans les relations que les négociations commerciales. La loi “EGalim 3” adopte ainsi toute une série de mesures en vue d’un rééquilibrage des rapports de force entre distributeurs et fournisseurs dans le cadre de la négociation annuelle. Elle étend par ailleurs l'encadrement des promotions et du seuil de revente à perte, impose la compétence de la loi française et des juridictions françaises concernant les produits commercialisés en France, pour lutter contre les pratiques de contournement des grandes centrales, complète le régime des pénalités contractuelles et des pratiques discriminatoires et introduit un meilleur encadrement technique de certaines règles relatives à la négociation commerciale.

L. 2023-221 du 30 mars 2023 tendant à renforcer l’équilibre dans les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, JO 31 mars 2023.

Proposition de loi n° 575 visant à sécuriser l’approvisionnement des Français en produits de grande consommation.

Loi EGalim 3

VANNI et MARTIN, Le nouveau dispositif destiné à renforcer l'équilibre dans les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs : parfaire sans défaire ?, RLC 2023, n° 4412 ; BEHAR-TOUCHAIS et GRIMALDI, La loi Descrozaille dite "Egalim 3" ou la victoire des fournisseurs contre les distributeurs, JCP E 2023, n° 1169 ; LORIEUL, PETRIGNET, REDON, Loi Egalim 3 et relations commerciales fournisseurs/distributeurs : de trop nombreuses interrogations, BRDA 17/23, 27 ; MATHEY, Egalim 3 : loi n° 2023-221 du 30 mars 2023 tendant à renforcer l’équilibre dans les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, Contrats Conc. Consom. août-septembre 2023, Etude 8.

La loi Dutreil du 2 août 2005 a redonné vie à une vieille institution : la transaction. Tant que l'action publique n'a pas été mise en mouvement, l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation peut transiger, après un accord du procureur de la République. Aux termes de l'article L. 490-5 du Code de commerce, la transaction concerne les délits prévus au titre IV du livre IV du Code de commerce pour lesquels une peine d'emprisonnement n'est pas encourue (les infractions aux règles de la revente à perte ou des prix imposés). L'autorisation du procureur de la République a pour effet d'interrompre la prescription de l'action publique. Celle-ci est éteinte lorsque l'auteur de l'infraction exécute dans le délai imparti les obligations fixées dans la transaction. Les modalités de la procédure sont exposées aux articles R. 490-9 et R. 490-10 du Code de commerce.

Pour le système juridique, la transaction n'est pas sans risque : favorisant l'opacité et l'arbitraire des décisions, elle peut conduire à la rupture de l'égalité devant la loi.

Transaction.

V. DEPARIS, Transaction et composition pénale, in Le nouveau régime des relations industrie-commerce (loi du 2 août 2005), FNDE/Litec, 2006, nº 24, 91 ; GERARD, L’efficience du nouveau droit : le dispositif répressif, in Le nouveau droit des pratiques restrictives de concurrence, Dalloz, 2006, 87 ; MALAURIE-VIGNAL, Que reste-t-il de la dépénalisation voulue par les rédacteurs de l’ordonnance du 1er décembre 1986 ?, Bilan et perspectives, Contrats Conc. Consom., décembre 2006, étude, 24.

Aux termes de l'article L. 490-6 du Code de commerce, la composition pénale de l'article 41-2 du Code de procédure pénale est autorisée depuis la loi Dutreil pour les personnes morales qui reconnaissent avoir commis un ou plusieurs délits pour lesquels aucune peine d'emprisonnement n'est encourue. Elle s'apparente à une transaction, et est organisée par le Parquet. La procédure de composition (proposition du Parquet, approbation de la personne mise en cause dans les dix jours, réparation du préjudice de la victime dans un délai de six mois, requête en homologation au juge, audience, ordonnance, exécution, voire retour à la procédure classique en cas d'inexécution) s'avère tout aussi complexe que la procédure correctionnelle classique. Aussi a-t-il été prévu de recourir à la procédure simplifiée d'ordonnance pénale, procédure expéditive, unilatérale et non contradictoire conduisant au prononcé d'une ordonnance susceptible d'opposition dans les 45 jours (art. 495 s., C. pr. pén.).

Composition pénale et ordonnance pénale.

V. DEPARIS, Transaction et composition pénale, in Le nouveau régime des relations industrie-commerce (loi du 2 août 2005), FNDE/Litec, 2006, nº 24, 91.

Créée par la loi 2001-420 du 15 mai 2001 (art. L. 440-1 C. com.), la Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC) a pour mission la surveillance des pratiques commerciales, facturations et contrats entre producteurs, fournisseurs et revendeurs. Instance consultative, elle peut également donner des avis ou formuler des recommandations sur les questions, les documents commerciaux ou publicitaires et les pratiques commerciales entre producteurs, fournisseurs, revendeurs. Elle joue en outre un rôle d'observatoire des pratiques commerciales, des facturations et des contrats conclus entre producteurs, fournisseurs, revendeurs.

L'article 56 de la loi Dutreil en faveur des PME du 2 août 2005 lui a confié la mission de procéder à l'analyse détaillée du nombre et de la nature des infractions au titre IV du Code de commerce ayant fait l'objet de sanctions administratives ou pénales, ainsi que des décisions rendues en matière civile sur les opérations engageant la responsabilité de leur auteur.

La CEPC est un compromis entre un organe quasi juridictionnel, à l'instar de l'Autorité de la concurrence, et un simple observatoire, souhaité initialement. Elle est proche de la Commission des clauses abusives . Ses avis ou recommandations n'ont pas force obligatoire. En dépit d'un début d'activité difficile et de l'absence de force obligatoire de ses avis, études et recommandations, les travaux de la CEPC exercent une certaine influence sur les relations commerciales. Les producteurs et les distributeurs s'y réfèrent pour étayer leurs points de vue ou contester les positions de leurs partenaires. Ses travaux alimentent également le débat doctrinal, administratif et législatif. Les limites du travail de la Commission résident dans le risque commercial susceptible de peser sur une partie en cas de saisine, ainsi que dans l'absence de publication d'une partie des avis rendus. L'expérience montre que les saisines horizontales (relations entre fournisseurs) tendent à l'emporter sur les saisines verticales (relations fournisseurs/distributeurs), qui avaient initialement justifié la création de la CEPC, et que les demandes d'avis émanent davantage des fournisseurs que de leurs organisations professionnelles.

Placée auprès du ministre de l'Économie (art. D. 440-1 du Code de commerce), la CEPC est composée (art. D-440-2 du Code de commerce) d'un député et d'un sénateur ainsi que de 24 membres titulaires et 16 membres suppléants répartis de la manière suivante :

- trois membres issus des juridictions de l’ordre administratif ou judiciaire parmi lesquels est nommé le vice-président de la Commission si le président n’est pas magistrat ;

- huit membres représentant des secteurs de la production et de la transformation agricole et halieutique ainsi qu’industrielle et artisanale et des transformateurs, ou leurs suppléants ;

- huit membres représentant les grossistes et distributeurs choisis au sein des organisations professionnelles ou des entreprises ;

- trois personnalités qualifiées en matière de problèmes relatifs aux relations industrie-commerce ;

- deux représentants l’Administration (le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et le directeur général de la performance économique et environnementale des entreprises).

S’agissant des représentants du monde de l’offre et de la demande, la Commission comprend un nombre égal de fournisseurs et revendeurs.

Les membres issus des juridictions, des secteurs de la production et de la distribution et les personnalités qualifiées sont nommés pour trois ans par arrêté conjoint du ministre chargé de l’Économie et ministre chargé du Commerce.

Les chambres d'examen de la Commission sont présidées par un magistrat et comprennent un nombre égal de représentants des producteurs et des distributeurs (art. D. 440-5). Le président de la Commission peut désigner un ou plusieurs rapporteurs en raison de leur compétence, le secrétariat de la Commission étant assuré par la DGCCRF (art. D. 440-6).

La Commission peut être saisie (art. L. 440-1, IV) par :

- le ministre du secteur économique concerné ;

- le président de l'Autorité de la concurrence ;

- toute personne morale (notamment les organisations professionnelles ou syndicales, les associations de consommateurs, les chambres consulaires ou d'agriculture) ;

- tout producteur, fournisseur, revendeur victime, c'est-à-dire “s'estimant lésé par une pratique commerciale” ;

- les juridictions pour connaître son avis sur des pratiques prévues au titre IV du Livre IV du Code de commerce, relevées dans les affaires dont celles-ci sont saisies. La décision de consulter la Commission ne peut pas faire l'objet d'un recours. La Commission rend son avis dans un délai maximal de quatre mois à compter de la saisine.

Durant ce délai ou jusqu'à réception de l'avis, il est sursis à toute décision au fond jusqu'à réception de l'avis ou, à défaut, jusqu'à l'expiration du délai de quatre mois susmentionné. Des mesures urgentes ou conservatoires peuvent être prises le cas échéant. L'avis ne lie pas la juridiction et est publié après la décision rendue par la juridiction saisie pour avis.

Elle a également la faculté de se saisir d'office. La Commission assure, sous la responsabilité de son président, l'anonymat des saisines et des documents qui lui sont soumis, y compris vis-à-vis de ses membres (art. L. 440-1, I). Le président et le vice-président veillent à assurer l'anonymat de tous documents, rapports d'enquête et informations recueillies avant leur communication à la Commission (art. D. 440-11). A cette fin, le secrétariat de la Commission supprime toute mention nominative ou, le cas échéant, retire les pièces rendant identifiable une personne ou une entreprise (art. D. 440-11 in fine).

Au cours de ses premières années d'activité, la CEPC a progressivement précisé les conditions de recevabilité des saisines : celles sollicitant un arbitrage sur un litige particulier ou une consultation juridique particulière sur l'interprétation et l'exécution d'un contrat , ne portant pas sur des relations commerciales entre producteurs, fournisseurs et revendeurs, ou émanant de personnes anonymes , même lorsqu'elles sont présentées par l'intermédiaire d'un avocat, sont irrecevables. En dépit de cette pratique décisionnelle, la Commission demeure régulièrement saisie de demandes irrecevables, notamment portant sur le règlement de différends entre un particulier et un professionnel ou une association ou des questions ne relevant pas de sa compétence . La CEPC a décidé de privilégier les demandes mettant en cause des producteurs et des fournisseurs d'une part, et des revendeurs d'autre part. Un très grand nombre de saisines sont déclarées irrecevables. Ainsi, en 2017, la Commission a été saisie de 44 demandes d’avis dont seules 15 ont été jugées recevables, 3 d’entre elles étant classées sans suite faute de réponse à des demandes de précisions, soit un taux d’échec des saisines de 75 %.

La Commission entend les personnes et fonctionnaires, dont l'audition est utile à l'accomplissement de sa mission. Le président de la Commission peut en outre diligenter une enquête, effectuée par les agents habilités par les articles L. 450-1 du Code de commerce et L. 511-3 et suivants du Code de la consommation. Le compte-rendu de l'enquête remis au président préserve l'anonymat des personnes concernées.

La Commission rend un avis ou adopte une recommandation. L'avis porte notamment sur la conformité au droit de la pratique ou du document dont la Commission est saisie. En l'absence de précision, on peut considérer que l'appréciation s'effectue au regard de l'ensemble des règles, et non du seul droit de la concurrence. La recommandation peut concerner, au-delà des questions dont la Commission est saisie, toutes celles relevant de sa compétence, notamment relatives au développement des bonnes pratiques. Elle est communiquée au ministre de l'Économie et publiée à l'initiative de la Commission .

Les avis et recommandations de la Commission et des chambres appelées à se prononcer sont adoptés à la majorité de leurs membres présents. En cas de partage des voix, le président a voix prépondérante (art. D. 440-12 du Code de commerce). Conformément aux dispositions de l'article D. 440-8 du Code de commerce, les avis adoptés par la CEPC ne sont publiés que sur décision de la Commission . En 2016, elle tenu 6 séances plénières et 7 séances en groupe de travail et adopté 19 avis qui ont tous été rendus publics. En 2017, la Commission a tenu 6 séances plénières et réunions en groupe de travail et adopté 13 avis, tous publiés. L’on constate ces dernières années une publication systématique des avis ce qui n’était pas le cas auparavant (en 2015, la Commission avait émis 28 avis dont seulement 17 avaient été rendus publics).

Chaque année la Commission établit un rapport d'activité rendu public. Il existe un décalage entre l’année d’activité et la publication du rapport. Ainsi, le rapport pour l’année 2017 a été adopté le 20 septembre 2018. Depuis la loi Dutreil du 2 août 2005, ce rapport doit comprendre une analyse détaillée du nombre et de la nature des infractions aux dispositions du titre IV ayant fait l'objet de sanctions administratives ou pénales ainsi que les décisions rendues en matière civile sur les opérations engageant la responsabilité de leurs auteurs .

Afin de contribuer à cette démarche, la DGCCRF procède à un bilan des procédures intentées à son initiative, au pénal et au civil, en matière de transparence tarifaire et de pratiques restrictives. Il résulte des derniers bilans publiés que 57 décisions pénales et 95 transactions sont intervenues en 2016 et qu'entre le 1er janvier et le 31 décembre 2016, 9 décisions ont été rendues au civil sur le fondement de l'article L. 442-6 du Code de commerce à la suite d'une assignation ou d'une intervention du ministre.

En 2016, 13 décisions intéressant les pratiques restrictives de concurrence ont été rendues dans des contentieux ayant pour origine une action du ministre ou une intervention volontaire de sa part, aboutissant à des restitutions de l’indu de 78 871 390 euro en 2016 (78 259 191 euro en 2015) et des amendes civiles de 150 000 euro (2 580 000 euro en 2015).

Dans le cadre d’un partenariat avec la Faculté de droit de Montpellier, la Commission publie également chaque année en annexe de son rapport un bilan jurisprudentiel des décisions judiciaires civiles et pénales rendues en application du titre IV du Livre IV du Code de commerce qui constitue un document très utile pour suivre l’évolution de la jurisprudence. 

Sur les recommandations de la Commission des clauses abusives, Cass. 1re civ., 10 février 1998, Contrats Conc. Consom., 1998, nº 70, obs. LEVENEUR ; D. Aff., 1998, 710. Aj. GHESTIN, Les recommandations de la Commission, Rev. Conc. Consom., 1998, nº 105, 14.

Rapport d'activité 2002-2003 de la CEPC, LawLex200300000013JBA.

Rapport d'activité 2004-2005 de la CEPC, LawLex200300000015JBA.

Depuis le décret 2015-91 du 28 janvier 2015, l'accord de l'auteur de la demande d'avis n'est plus nécessaire.

Art. 56 L. 2005-882 du 2 août 2005, JO, 3 août 2005, 12639

Bilan de la jurisprudence civile et pénale 2016 et 2017. - Le bilan établi pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2016 recense 232 décisions rendues sur le fondement de l’ancien article L. 442-6, I, 5°, et 42 décisions rendues sur le fondement de l’ancien article L. 442-6, I, 2°, par exemple.

Commission d'examen des pratiques commerciales.

V. FERRÉ, Bilan 2005-2006 des décisions rendues en matière de pratiques restrictives : quels enseignements tirer des rapports présentés à la CEPC ?, Contrats Conc. Consom., 2007, étude n° 6 ; LECLERCQ, Le fonctionnement de la Commission d’examen des pratiques commerciales, Cah. dr. entr., 2007, nº 3, 23 ; FERRIER, Le rôle de la CEPC dans la perspective d’une simplification et d’un assouplissement des règles gouvernant les relations entre fournisseurs et distributeurs, www.pratiques-commerciales.minefi.gouv.fr, avril 2008 ; FERRÉ et PIHERY, Etude du bilan de la CEPC, Contrats Conc. Consom., 2011, étude n° 1 ; HAMMADI, CEPC : un bilan positif à consolider dans les mois à venir, RLC, 2013/35, 112 ; FERRÉ et PIHERY, Pratiques restrictives de concurrence : Étude du bilan de la CEPC 2012, Concurrences, 4/2012, n° 49316 ; FERRÉ et PIHERY, Pratiques restrictives de concurrence : Étude du rapport de la CEPC 2013, Concurrences, 4/2013, n° 59204 ; PETRIGNET et FOURGOUX, L’activité de la CEPC : quel impact sur le contrôle du déséquilibre significatif ?, RLC 2018, n° 3426 ; CHAGNY, Les vingt ans de la Commission d'examen des pratiques commerciales, RLC 2022, n° 4190.

Le ministre de l'Économie est investi d'importants pouvoirs spéciaux en matière d'infractions économiques. L'article L. 490-8 du Code de commerce lui reconnaît la faculté de déposer des conclusions et de les développer oralement à l'audience, ainsi que celle de produire des procès-verbaux et des rapports d'audience. En matière de transparence tarifaire et de pratiques restrictives de concurrence, seul l'article L. 442-4 mentionne le ministre au titre des personnes titulaires du droit d'agir. Mais au-delà des pratiques visées par cette disposition, il peut intervenir sur le fondement de l'article L. 490-8 quelle que soit la pratique restrictive ou la règle de transparence concernée . Ces prérogatives relèvent de la protection générale d'un ordre public économique fondé sur la liberté des prix et de la concurrence. Le ministre ne peut dès lors se voir opposer toutes les règles processuelles ordinairement applicables aux parties à l'instance . Ainsi, lorsqu'il exerce l'action prévue par l'article L. 442-4 et les voies de recours y afférentes, il est dispensé de représentation par un avocat (art. R. 442-1 C. com.) . La même règle vaut lorsqu'il intervient sur le fondement de l'article L. 490-8 du Code de commerce (art. R. 490-1 C. com.). Son intervention doit en revanche, selon la règle de procédure civile, présenter un lien suffisant avec les prétentions des parties et suit le sort de l'action principale en cas d'irrecevabilité de cette dernière .

La question de la compétence d'attribution se pose, lorsque la pratique poursuivie met en cause un commerçant et un non-commerçant. En effet, le ministre peut, en principe, saisir au choix la juridiction civile ou commerciale, conformément à la théorie dite de l'acte mixte. Néanmoins, certaines décisions ont estimé qu'agissant en lieu et place de la victime, la faculté de choix de la juridiction ne lui appartenait pas . En réalité, la détermination de la juridiction compétente ratione materiae est fonction de la qualité des opérateurs économiques en cause. Si la victime est la partie non commerçante, le ministre peut agir indifféremment devant l'une ou l'autre des juridictions ; en revanche, si elle est la partie commerçante, l'action ne peut être introduite que devant la juridiction commerciale. Ainsi, dans le cadre des relations producteurs/distributeurs, l'action du ministre de l'Économie sur le fondement de l'article L. 442-4 est de la compétence du tribunal de commerce. Le fait que l'action du ministre soit aujourd'hui considérée comme autonome ne devrait pas remettre en cause cette règle.

Par ailleurs, le ministre avait, avant la loi du 15 mai 2001, le pouvoir d'agir en cessation et non en annulation. Cette action introduite devant les juridictions civiles ou commerciales pour veiller au respect de l'ordre public économique, qui dérogeait aux principes généraux de la responsabilité civile et constituait une mesure exorbitante du droit commun, était interprétée strictement. Dès lors, le ministre ne pouvait, en aucun cas, se substituer aux victimes des pratiques discriminatoires pour évaluer le dommage subi et en demander réparation. Il n'était pas non plus en mesure de demander la nullité des conventions illicites et la restitution des sommes illégalement obtenues . Pour garantir l'efficacité de la lutte contre les pratiques restrictives, la loi NRE a remis en cause cette solution et autorisé le ministre de l'Économie à demander la cessation des pratiques visées ou la nullité des clauses ou contrats illicites . Il peut aussi agir en responsabilité, obtenir la répétition de l'indu et le prononcé d'une amende civile dont le montant ne peut excéder le plus élevé des trois montants suivants : 5 millions d'euro (depuis la loi Sapin II), le triple du montant des avantages indument perçus ou obtenus (depuis la loi LME) ou (depuis la loi Macron) 5 % du chiffre d'affaires de l'entreprise contrevenante (art. L. 442-4, I). L'ordre public de protection semble ici clairement céder la place à l'ordre public de direction. Ces dispositions ont donné lieu à des décisions de justice largement médiatisées ordonnant le remboursement par certains grands distributeurs de sommes indûment perçues au détriment de leurs fournisseurs . De même, la nature de l'action du ministre de l'Économie et sa faculté d'agir en l'absence ou même contre la volonté des fournisseurs, victimes de pratiques abusives de distributeurs, a fait l'objet d'une importante controverse jurisprudentielle à laquelle la Cour de cassation a mis fin en disant pour droit que l'action du ministre constitue une action autonome, et non de substitution, qui vise à la protection du marché et de la concurrence, et n'est pas soumise au consentement ou à la présence des fournisseurs  (V. nº ). Ultérieurement, le Conseil constitutionnel a néanmoins précisé que lorsqu'il agit en nullité des conventions, le ministre doit informer les fournisseurs de l'exercice de son action . L'article L. 442-4 dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 24 avril 2019 consacre cette solution en précisant que “les victimes de ces pratiques sont informées, par tous moyens, de l'introduction de cette action en justice”.

T. com. Versailles, 7 mars 1997, LawLex200200000205JBJ, RJDA, 1997, nº 1053, LPA, 5 novembre 1997 ; Cass. com., 7 juillet 2004, LawLex200400001703JBJ, qui précise que le dépôt par le ministre de l'Économie de conclusions au soutien de l'action de la prétendue victime de pratiques discriminatoires, sur le fondement de l'article L. 470-5 (devenu l'art. L. 490-8), ne s'apparente pas à une intervention à titre principal.

Nîmes, 13 juillet 2000, LawLex200200000241JBJ, Contrats Conc. Consom., 2000, nº 162, obs. MALAURIE-VIGNAL ; V. cep., Nancy, 14 décembre 1998, LawLex200200000422JBJ, déclarant irrecevables les conclusions du ministre déposées postérieurement à l'extinction de l'action par voie de désistement ; Colmar, 1er juillet 1999, LawLex200200000223JBJ, Gaz. Pal. 2000, 1, 558, MARTERE-LAMBERT.

La jurisprudence a longtemps affirmé le contraire : TGI Paris, 19 mai 1993, LawLex200200000419JBJ ; Cass. com., 17 juillet 2001, LawLex200200000421JBJ ; Dr. et patr., novembre 2001, 12, obs. de LAPARRE ; Contrats Conc. Consom., 2001, nº 161, obs. MALAURIE-VIGNAL ; D., 2001, AJ, 2673 ; RTD com., 2001, 877, obs. CLAUDEL ; RJDA, 2002, nº 105.

Cass. com., 26 novembre 1996, LawLex200200000423JBJ, RJDA, 1997, nº 378 ; Cass. com., 7 juillet 2004, LawLex200400001703JBJ, irrecevabilité de l'action en intervention du ministre exercée sur le fondement de l'art. L. 470-5 (devenu l'art. L. 490-8) du Code de commerce (et non de l'ancien art. L. 442-6, III) en cas d'irrecevabilité de l'action principale de la victime.

Cass. com., 27 juin 1995, LawLex200200000418JBJ, Bull. civ. 4, nº 198 ; RJDA, 1995, nº 1391.

Cass. com., 5 décembre 2000, LawLex200200000165JBJ, RJDA, 2001, nº 511, approuvant Paris, 9 juin 1998, LawLex200200000210JBJ, JCP E, 2000, II, 178, obs. FASQUELLE ; RJDA, 1998, nº 1053 ; Contrats Conc. Consom., 1998, nº 116, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Versailles, 21 décembre 2000, LawLex200200000101JBJ ; Colmar, 1er juillet 1999, LawLex200200000223JBJ ; Paris, 9 juin 1998, LawLex200200000210JBJ. Contra : TGI Rouen, 7 mars 1995, LawLex200200000217JBJ.

Pour une application, V. T. com. Nanterre, 20 septembre 2001, LawLex200200000059JBJ.

T. com. Nanterre, 15 novembre 2005, LawLex200500010054JBJ, RLC 2006/6, 441, obs. BÉHAR-TOUCHAIS ; Contrats Conc. Consom. 2005, nº 27, obs. MALAURIE-VIGNAL ; JCP E, 2006, 1612, obs. DECOCQ ; Cah. dr. entr., 2005, nº 6, 34, obs. ANDRÉ : condamnation du Galec à une amende civile de 500 000 euro et à la restitution de 23,3 millions d'euro indûment versés par ses fournisseurs au titre de la coopération commerciale par règlement au Trésor public, à charge pour lui de les reverser aux créanciers ; TGI Strasbourg, 25 novembre 2005, LawLex200500010302JBJ, annulation de contrats de coopération de Lidl, condamnation au remboursement aux fournisseurs concernés des sommes payées et amende civile de 500 000 euro ; T. com. Créteil, 24 octobre 2006,LawLex200600002293JBJ, D. 2007, 1913, obs. FERRIER ; JCP E 2007, 1386, obs. MAINGUY ; RLC 2007/11, n° 795, obs. CHAGNY ; RLC 2007/11, n° 762, obs. BÉHAR-TOUCHAIS : amende civile de 100 000 euro et remboursement de la somme de 76 871 390,28 euro ; T. com. Angers, 15 février 2006,LawLex200600001297JBJ, Concurrences 3/2006, 106, obs. FASQUELLE et ROBERVAL : amende civile de 5 000 euro et restitution aux fournisseurs des sommes indûment perçues ; Nîmes, 10 mars 2011, LawLex201100000689JBJ : remboursement de plus de  16 000 euro de coopération commerciale indue et amende civile de 32 000 euro ; Paris, 1er juillet 2015, LawLex201500000874JBJ, LD juillet/août 2015, 7, obs. VERTUT : restitution de plus de 61 millions d'euros de ristournes illicites et LawLex201500000875JBJ : restitution de 16 millions d'euros facturés au titre de services inutiles.

Cass. com., 8 juillet 2008, LawLex200800001091JBJ, JCP E, 2008, 2143, 33 ; dans le même sens : Paris, 20 décembre 2006, LawLex200700000225JBJ, D. 2007, 1913, obs. FERRIER ; RLC 2007/11, n° 762, obs. BÉHAR-TOUCHAIS ; Nîmes, 17 janvier 2008, LawLex200800000348JBJ ; Colmar, 12 juin 2008, LawLex200800001062JBJ. Solution consacrée par Cour EDH, 17 janvier 2012, LawLex201200000257JBJ, JCP G, 2012, 462, note LUCIANI ; Contrats Conc. Consom., 2012, n° 94, obs. MALAURIE-VIGNAL ; RLC, 2012/31, n° 2035, obs. BÉHAR-TOUCHAIS ; D. 2013, 735, obs. FERRIER.

Cons. constit., Décision n° 2011-126 QPC du 13 mai 2011, LawLex201100000905JBJ, Contrats Conc. Consom., 2011, n° 159, obs. MALAURIE-VIGNAL ; LPA 19 décembre 2011, 9, obs. BOILLOT ; D. 2012, 579, obs. FERRIER ; RLC, 2011/28, n° 1851, obs. GRALL.

La loi Hamon relative à la consommation du 17 mars 2014 a introduit dans le Livre IV du Code de commerce un nouveau titre intitulé “Des injonctions et sanctions administratives” (actuel titre VII). Certaines infractions sont également sanctionnées par des amendes administratives depuis la loi 2014-626 du 18 juin 2014. La loi DDADUE  du 3 décembre 2020 a également introduit la faculté pour l'Administration d'assortir ses injonctions d'astreintes.

L'article L. 470-1 du Code de commerce consacre, tout d'abord, le pouvoir d'injonction de la DGCCRF : les agents habilités au sens de l'article L. 450-1, II peuvent, “après une procédure contradictoire, enjoindre à tout professionnel, en lui impartissant un délai raisonnable, de se conformer à ses obligations, de cesser tout agissement illicite ou de supprimer toute clause illicite”. 

La loi DDADUE du 3 décembre 2020 a complété l'article L. 470-1 par un III pour “ renforcer le cadre actuel du droit des pratiques restrictives de concurrence ” en “ permettant une voie d’action plus rapide que le contentieux commercial ” mené par la DGCCRF au nom du ministère de l’Economie. En substance, ce renfort se traduit par l’instauration d’un nouveau système d’astreintes accompagnant les injonctions de la DGCCRF, qui confère à cette dernière un important pouvoir de sanction sans commune mesure avec la situation précédente. Chaque injonction notifiée à raison d’un manquement passible d’une amende civile pourra désormais être assortie d’une astreinte journalière d’un montant maximum de 0,1 % du dernier chiffre d’affaires mondial hors taxe. En cas d’inexécution, totale ou partielle, ou d’exécution tardive, la DGCCRF pourra procéder à la liquidation de l’astreinte, et éventuellement décider de publier sa décision d’injonction sur son site ainsi que sur tout autre support habilité à recevoir des annonces légales, et ce, aux frais de l’entreprise sanctionnée . Le total demandé au titre de la liquidation de l'astreinte pourra atteindre 1 % du chiffre d’affaires mondial hors taxe de l'entreprise contrevenante. L'astreinte vise les manquements aux dispositions du titre IV du Livre IV du Code de commerce passibles d’une amende civile, soit l'obtention d'un l’avantage sans contrepartie (art. L. 442-1, I, 1°), le déséquilibre significatif (art. L. 442-1, I, 2°), les pénalités disproportionnées (art. L. 442-1, I, 3° introduit par la loi ASAP du 7 décembre 2020), la rupture brutale de relations commerciales établies (art. L. 442-1, II), la participation à la violation d’une interdiction contractuelle de revente hors réseau (art. L. 442-2), le recours aux clauses permettant le bénéfice rétroactif de remises et accords de coopération commerciale (art. L. 442-3, sous a) ou aux clauses dites du client le plus favorisé ou MFN (most favored nation) qui octroient automatiquement les conditions les plus favorables consenties aux concurrents par le cocontractant (art. L. 442-3, sous b), l’imposition de prix de cession abusivement bas en matière agroalimentaire (art. L. 442-7), la pratique des enchères inversées (art. L. 442-8) et les infractions au règlement 2019/1150 dit “ règlement P2B ” applicable aux services d’intermédiation en ligne (art. L. 442-1, III).

Malgré un risque de sanction très élevé aux conséquences potentiellement considérables pour les entreprises, la procédure susceptible d’aboutir à de telles mesures d’injonction avec astreinte ne présente que de très faibles garanties pour les entreprises. Structurellement, contrairement aux autorités administratives indépendantes comme l’Autorité de la concurrence ou l’Autorité des marchés financiers, il n’existe pas au sein de la DGCCRF de séparation formelle étanche entre les organes menant les poursuites et ceux qui adoptent les décisions. D’autre part, les entreprises ne disposent au stade de la liquidation de l’astreinte que d’un délai de soixante jours pour faire part à l’Administration de leurs observations. Ensuite, l’entreprise condamnée pourra certes former un recours de pleine juridiction et demander un référé-suspension, mais non pas devant son juge naturel, le juge judiciaire, mais seulement devant les juridictions administratives.

Alors que l’Administration devait auparavant saisir le juge judiciaire et le convaincre de l’existence et de la gravité d’une pratique restrictive pour obtenir une amende civile conséquente et des mesures dissuasives en vue de faire cesser le comportement incriminé, elle peut désormais, si elle le souhaite, se passer de facto du pouvoir judiciaire pour parvenir à ses fins, puisqu’une injonction de cesser une pratique assortie d’une astreinte suivie de la liquidation de cette astreinte permet d’obtenir tant la cessation des pratiques, que la sanction de ces dernières. On assiste clairement avec cette loi à un nouveau recul du principe de la séparation des pouvoirs, l'Administration concentrant entre ses mains des prérogatives relevant clairement de la compétence du juge.

Le II de l'article L. 470-1 confère à “l'autorité administrative chargée de la concurrence et de la consommation”  le pouvoir de prononcer les “amendes administratives sanctionnant les manquements mentionnés au titre IV”, ainsi que l'inexécution des mesures d'injonction. Lorsque le professionnel n'a pas déféré dans le délai imparti à une injonction qui lui a été notifiée “à raison d'une infraction ou d'un manquement passible d'une amende administrative”, l'Administration peut prononcer à son encontre une amende administrative d'un montant maximal de 3 000 euro pour une personne physique et de 15 000 euro pour une personne morale. 

Droit français de la concurrence

127. Pouvoirs spéciaux du ministre de l'Économie.(1)

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