Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Après avoir enserré la coopération dans un corset très strict de règles, le législateur a été contraint de prévoir une catégorie subsidiaire pour les services détachables de l'acte d'achat-vente, mais ne répondant pas à l'ensemble des conditions posées pour relever des services de coopération commerciale. Les lois Dutreil et Chatel les qualifiaient de services distincts. La loi LME a changé de dén …

Obligations destinées à favoriser la relation commerciale.

V. VILMART, La facturation des services "distincts" non résolue par l'instruction fiscale du 18 novembre 2008, JCP E, 2008, 533, 3.

Après avoir enserré la coopération dans un corset très strict de règles, le législateur a été contraint de prévoir une catégorie subsidiaire pour les services détachables de l'acte d'achat-vente, mais ne répondant pas à l'ensemble des conditions posées pour relever des services de coopération commerciale. Les lois Dutreil et Chatel les qualifiaient de services distincts. La loi LME a changé de dénomination et opté pour “les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur”. Cette dénomination est demeurée inchangée depuis et est reprise à l’article L. 441-3, III, 3° dans sa rédaction issue de l’ordonnance 2019-359 du 24 avril 2019.

Le nouvel article L. 441-3, I, n'opère quasiment plus de distinction, du point de vue du formalisme requis entre les services de coopération commerciale et les autres obligations. Un contrat écrit unique ou un ensemble formé d'un contrat cadre et de contrats d'application devra les formaliser au plus tard le 1er mars ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation lorsqu'il s'agit de produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier, et indiquer l'objet, la date prévue et les modalités d'exécution de chaque service. Contrairement aux services de coopération commerciale, il n'est pas nécessaire de préciser les produits ou les services auxquels ils se rapportent. Alors que la rémunération ne devait plus, depuis la loi LME, être mentionnée, l’ordonnance du 24 avril 2019 réintroduit cette exigence dans l’article L. 441-3, III, 3° qui précise que la convention écrite doit mentionner la rémunération ou la réduction de prix globale afférente à l’ensemble de ces obligations.

Ces autres obligations “concourent à la détermination du prix convenu”. La portée de la formule a fait l’objet de débats et d’évolutions de la doctrine administrative . Il semblait raisonnable de considérer que les autres obligations peuvent :

- soit être intégrées directement au prix, la négociation d'un prix net s'étant réalisée en tenant compte notamment des autres obligations convenues ; les travaux parlementaires ainsi que les questions/réponses de la CEPC autorisent cette interprétation  ;

- soit faire l'objet d'une réduction de prix en suivant le régime de facturation de droit commun.

Si les autres obligations faisaient l'objet d'une réduction de prix, elles pouvaient prendre l'une des trois formes de réduction couramment appliquées entre opérateurs commerciaux, à savoir :

- une remise si la réduction de prix correspondant à l'obligation en cause est acquise et payable immédiatement, 

- une ristourne acquise et à paiement différé (simplement mentionnée mais non déduite sur facture), la date de paiement d'une réduction de prix étant déterminée librement par les parties,

- une ristourne dont le paiement est soumis à la condition que l'obligation soit effectivement rendue et le cas échéant sous certaines conditions.

Ensuite, l'on s'était demandé si les autres obligations étaient susceptibles de recouvrir des services détachables de l'obligation d'achat-vente dont le régime de facturation continuerait de relever des prestations de services et non du prix  ou des réductions de prix. En effet, si les travaux parlementaires de la loi LME allaient dans le sens d'une intégration au prix, les règles de facturation incitaient plutôt au respect des catégories classiques : facturation en tant que services par le distributeur lorsqu'il s'agit de services détachables ; régime des réductions de prix lorsqu'il s'agit de services non détachables et dans ce cas, intégration au prix uniquement lorsqu'un prix net a été convenu entre les parties en contrepartie d'une négociation globale. Ce raisonnement semblait également découler des règles fiscales selon lesquelles tout service doit être facturé par le prestataire  sans que l'Administration ne soit liée par les catégories du droit commercial.

Le Gouvernement a cependant manifesté de façon très nette sa volonté d'intégrer les autres obligations au prix de vente et de limiter la facturation par les distributeurs aux services de coopération commerciale ainsi que cela résulte du texte des questions/réponses du ministère de l'Économie. Afin de clarifier la situation, l'Administration fiscale  a publié une instruction, sur laquelle s'appuient les questions/réponses du ministère de l'Économie qui précisaient le devenir des ex-services distincts : les services rendus par les grossistes et les distributeurs aux professionnels qui étaient qualifiés de services distincts sont intégrés à la définition élargie de la coopération commerciale et font l'objet d'une facturation de la part du distributeur ; les autres obligations entrent en ligne de compte dans la détermination du prix facturé au revendeur et ne peuvent pas donner lieu à une facture du distributeur.

Compte tenu de ces difficultés d'interprétation, les entreprises devaient faire preuve d'une grande prudence lorsqu'elles recouraient à la catégorie des “autres obligations” en distinguant d'une part le prix et les réductions de prix ainsi que les autres obligations relevant de ce régime, et d'autre part, les services de coopération commerciale détachables facturés par le distributeur au fournisseur .

Cela était particulièrement vrai pour le cas spécifique des centrales de référencement qui, dès lors qu'elles rendent de vrais services, doivent pouvoir les facturer, à l'instar de tout prestataire de services, dans la mesure où il paraît difficile de les intégrer à un prix de vente alors que par définition elles ne sont pas partie à l'acte d'achat-vente entre le fournisseur et l'adhérent.

En septembre 2011, un nouveau revirement était intervenu puisque la DGCCRF avait modifié sa position en laissant le choix aux opérateurs du mode de rémunération des autres obligations : réduction de prix ou rémunération de services .

La loi Hamon  a semblé laisser le choix aux entreprises, en venant préciser que la convention écrite doit mentionner les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale, “ainsi que la rémunération ou la réduction de prix globale afférente à ces obligations”. Les opérateurs ont donc désormais le choix entre l'octroi d'une réduction de prix par le fournisseur ou l'émission d'une facture par le distributeur. 

L'option entre réduction du prix et rémunération des autres obligations que consacre aujourd'hui la loi Hamon n'est pas neutre du point de vue fiscal. En droit fiscal, les stocks sont strictement évalués à leur coût de revient, c'est-à-dire au prix d'achat minoré des remises, rabais commerciaux et escomptes, sans que les prestations de services facturées par le distributeur, qu'il s'agisse de coopération commerciale ou de services distincts aujourd'hui englobés dans les autres obligations, ne puissent venir minorer la valeur du stock, sous peine de réintégration dans la valorisation du stock, et donc dans le bénéfice imposable, avec pénalités, le cas échéant, en cas de contrôle .

L'article L. 441-3 ne mentionne plus que la rémunération et les réductions de prix ne doivent pas être disproportionnées par rapport à la valeur de ces obligations. Néanmoins, le texte, dès son premier alinéa, précise que la négociation commerciale doit être menée dans le respect des articles L. 442-1 à L. 442-3. Or, le premier sanctionne toujours le fait d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu.

Pour certains, il s'ensuivrait que la rémunération afférente devrait être déduite directement sur la facture qui ne mentionnerait plus qu'un prix unique. Cf. La position exprimée par Mme Elisabeth LAMURE, rapporteur de la Commission du Sénat : "Nous proposons d'écrire que les obligations relevant de la négociation commerciale et les autres obligations concourent à la détermination du prix. Ainsi il sera clair qu'il ne s'agit pas d'une facturation ligne à ligne de chaque obligation : il y a d'un côté la convention, qui énumère les obligations, de l'autre une facture qui établit un prix, sans attribuer une valeur à chaque obligation."

DGCCRF 08112805 : "la facture adressée par le fournisseur doit-elle préciser la description de chaque obligation ayant concouru au prix négocié ?" ; Avis de la CEPC du 22 décembre 2008 : "Non, c'est la convention unique qui comporte la description des obligations de chacune des parties selon le formalisme décrit à l'article L. 441-7".

Cons. d'Ét., 10 avril 2002, LawLex200300004255JBJ, soumettant une prestation de stockage assurée par un distributeur à la TVA.

Sur la problématique fiscale, V. not. DELBARRE et GLAIS, Les prestations du distributeur, services détachables ou non ?, www.pratiques-commerciales.minefi.gouv.fr, avril 2008.

En ce sens, avis de la CEPC du 22 décembre 2008 : "le législateur a adapté la définition de la coopération commerciale pour y intégrer certains services rendus par les grossistes et les distributeurs s'adressant aux professionnels. Dès lors, ces services seront facturés par ce type de distributeurs en tant que services de coopération commerciale. Les obligations du distributeur qui ne répondent pas à cette nouvelle définition de la coopération commerciale relèvent des 1º et 3º et "concourent à la détermination du prix convenu" que le fournisseur facturera au revendeur. Dès lors, les obligations du 1º et du 3º étant déjà prises en compte, elles ne peuvent pas donner lieu à une facture du distributeur. Une instruction de l'administration fiscale publiée au Bulletin Officiel des Impôts du 18 novembre 2008 assure la sécurité juridique à cet égard."

L. 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.

CAA Versailles, nos 11VE1702 et 11VE017023, LD, février 2014 et LD, avril 2014, 6, obs. VERTUT.

Droit français de la concurrence

155. Obligations destinées à favoriser la relation commerciale.(1)

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