Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Les conditions de règlement, qui résultent soit directement des CGV soit de la convention unique après la négociation commerciale, doivent obligatoirement préciser les modalités de calcul et conditions d'application des pénalités pour paiement tardif, ainsi que le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après l'expi …

Encadrement des pénalités de retard.

WAGNER, Pénalités de retard, encore des interrogations, D., 2004, 2634.

Les conditions de règlement, qui résultent soit directement des CGV soit de la convention unique après la négociation commerciale, doivent obligatoirement préciser les modalités de calcul et conditions d'application des pénalités pour paiement tardif, ainsi que le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement due au créancier dans le cas où les sommes dues sont réglées après l'expiration du délai. Ces  pénalités s'appliquent à tout acheteur de produits  ou demandeur de prestations de services qui contracte pour son activité professionnelle , indépendamment de sa qualité ou non de commerçant . 

Depuis l'entrée en vigueur de la loi NRE, les pénalités de retard sont exigibles même si elles n'ont pas été indiquées dans les conditions générales de vente  et sans qu'aucun rappel ne soit nécessaire . Les intérêts de retard courent à compter de la date d'exigibilité de la facture et non de celle de son émission .

La loi LME a considérablement renforcé le caractère dissuasif des pénalités de retard dont le taux minimum est porté à trois fois le taux légal. Le taux applicable en l'absence de mention dans les CGV ou la convention des parties est le taux de la BCE majoré de dix points. Dans cette hypothèse, le taux applicable pendant le premier semestre de l'année concernée est le taux en vigueur au 1er janvier de l'année et pour le second semestre, celui en vigueur au 1er juillet. Par ailleurs, ce taux ne s'applique qu'en cas de non-paiement des factures à bonne date : il ne peut être invoqué en substitution du taux d'intérêt légal dans aucun autre domaine .

L'indemnité forfaitaire de frais de recouvrement, qui ne s'applique qu'entre professionnels , a été fixée à 40 euro  ; mais si les frais de recouvrement exposés sont supérieurs au montant de cette indemnité forfaitaire, le créancier peut demander une indemnisation complémentaire, sur justification . Cependant, les parties ne peuvent prévoir que l'indemnité de frais de recouvrement représentera 15 % du montant de la  somme réclamée en principal, en raison du caractère manifestement excessif d'une telle stipulation . L'indemnité s'applique à chaque facture réglée avec retard par un client à son fournisseur . 

Les pénalités de retard, qui ne sont pas assimilables à une clause pénale réductible par le juge , ne peuvent être cumulées avec une telle clause dans l'hypothèse d'un non-paiement à l'échéance : en cas de conflit, les pénalités de l'article L. 441-10 doivent prévaloir dès lors que le taux prévu par la clause ne dépasse pas trois fois le taux de l'intérêt légal . Comme les intérêts moratoires, avec lesquels elles ne peuvent pas non plus se cumuler en raison de leur identité de nature  , les pénalités de retard peuvent être capitalisées conformément à l'article 1343-2 du Code civil . On a fait valoir que l'augmentation du taux des pénalités de retard demeurerait sans conséquence dès lors que les pénalités sont rarement réclamées en pratique . 

Cass. com., 5 février 2020, LawLex202000000165JBJ, Contrats, Conc. Consom. 2020, n° 65, obs. MALAURIE-VIGNAL ; AJ Contrat 2020, 291 et Concurrences 2/2020, 108, obs. BUY ; LEDICO juillet 2020, 3, obs. MARTIN ; LPA 24 septembre 2020, 10, obs. ARHEL, retenant qu'une association, qui, compte tenu de son activité, peut se prévaloir de la  qualité de non-professionnel, n'est pas redevable des pénalités de retard prévues par l'article L. 441-10, II du Code de commerce.

Cass. com., 21 octobre 2020, LawLex202000002839JBJ, LPA 16 avril 2021, 21, obs. ARHEL ; LEDICO janvier 2021, 2, obs. MARTIN.

Paris, 28 mars 2018, LawLex201800000543JBJ, LD mai 2018, 5, obs. MOULY-GUILLEMAUD, estimant que le dépassement des délais de paiement légaux pour 77 factures expose le client à une condamnation à 77 fois le montant de l'indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement de 40 euro ; 4 novembre 2019, LawLex201900001350JBJ.

Cass. com., 2 novembre 2011, LawLex201100001716JBJ, RTD com. 2012, 182, obs. BOULOC, Concurrences 2012/1, 134, obs. DANY ; Versailles, 15 octobre 2020, LawLex202000002751JBJ ; Montpellier, 15 juin 2021, LawLex202100004613JBJ ; Paris, 22 septembre 2021, LawLex202100005404JBJ, Contrats Conc. Consom. 2021 , n° 182, obs. MATHEY ; Lyon, 7 avril 2022, LawLex202200002060JBJ, LD mai 2022, 5, obs. BIANCONE ; LEDICO juin 2022, 2, obs. MARTIN.

Montpellier, 23 octobre 2012, LawLex201300001202JBJ.

Cass. com., 24 avril 2024, LawLex202400003304JBJ, LD mai 2024, 10, obs. SILLY ; Contrats Conc. Consom. 2024, n° 95, obs. MATHEY ; RJDA 2024, n° 484. Contra, Montpellier, 23 octobre 2012, LawLex201300001202JBJ ; Paris, 15 octobre 2020, LawLex202000002750JBJ.

Cass. com., 10 novembre 2015, LawLex201500001500JBJ, LD décembre 2015, 5, obs. MARTIN ; AJCA, 2016, 49, obs. REYNIER et BRETZNER ; Contrats Conc. Consom., 2016, n° 42, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Concurrences 1/2006, 118, obs. FOURGOUX ; RJDA 2016, n° 153.

La Cour de cassation en limite d'ailleurs le champ d'application, en refusant de les appliquer dans le cadre d'une cession de fonds de commerce, Cass. com., 3 mars 2015, LawLex201500000326JBJ, Contrats Conc. Consom. 2015, n° 117, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Contrats Conc. Consom. 2015, n° 134, obs. LEVENEUR ; AJCA 2015, 238, obs. REYGROBELLET ; RJDA 2015, n° 390. - V. égal. Paris, 23 mars 2016, LawLex201600000684JBJ, déniant au prestataire qui a cédé ses créances à une société d'affacturage la faculté de se prévaloir des retards de paiement de son client.

Cass. com., 3 mars 2009, LawLex200900000819JBJ, préc. ; 22 novembre 2017, LawLex201700001962JBJ, RJDA 2018, n° 186 ; Paris, 11 janvier 2012, LawLex201300001237JBJ ; Toulouse, 15 octobre 2013, LawLex201300001515JBJ ; Cass. com., 20 décembre 2017, LawLex201800000902JBJ, Concurrences 2018/2, 105, obs. FOURGOUX ; Paris, 15 octobre 2020, LawLex202000002750JBJ, LEDICO décembre 2020, 3, obs. L. et J. VOGEL.

V. Cass. com., 3 mars 2009, LawLex200900000819JBJ, Concurrences, 2/2009, 131, obs. DANY ; JCP E, 2009, 1543, obs. MAINGUY ; Gaz. Pal. 24/25 juillet 2009, 11, obs. MORDEFROY ; JCP E, 2009, 1739, obs. DECOCQ ; LPA, 26 novembre 2009, 13, obs. ARHEL ; Versailles, 10 décembre 2009, LawLex201000000206JBJ ; Paris, 6 mai 2009, LawLex201000001083JBJ, qui souligne cependant que la condamnation judiciaire à des dommages-intérêts n'implique pas de plein droit le paiement des pénalités de retard ; Metz, 27 septembre 2012, LawLex201300001203JBJ ; Paris, 15 octobre 2020, LawLex202000002750JBJ.

Cass. com., 9 septembre 2020, LawLex202000003311JBJ.

Cass. com., 18 décembre 2019, LawLex201900001587JBJ, Concurrences 1/2020, 111, obs. FOURGOUX et Paris, 16 avril 2021, LawLex202100001291JBJ, écartant l'application de ce taux à l'indemnité accordée en cas de rupture brutale de relations commerciales établies.

CAA Bordeaux, 3 février 2015, LawLex201500000163JBJ : l'indemnité forfaitaire de recouvrement prévue par l'article D. 441-5 du Code de commerce ne s'applique pas dans les relations entre un professionnel et les consommateurs.

CJUE, 13 septembre 2018, LawLex201800001274JBJ, LD octobre 2018, 13 obs. ATTALI ; Europe 2018, 442, obs. CAZET. Dans cette hypothèse, l'indemnité “raisonnable” se calcule déduction faite du montant forfaitaire de 40 euro, CJUE, 11 avril 2019, LawLex201900000529JBJ.

Versailles, 15 octobre 2020, LawLex202000002751JBJ.

Le régime fiscal des pénalités pour paiement tardif devant figurer dans les conditions générales de vente et la politique de recouvrement de ces pénalités ont fait l'objet d'une controverse qui s'est résolue en faveur des entreprises : ces pénalités ne sont désormais considérées comme imposables que lors de leur encaissement. Avant l'adoption de la loi NRE, l'Administration avait fait valoir que le seul dépassement des délais de paiement prévus dans les CGV faisait naître une créance au profit du vendeur ou du prestataire de services venant augmenter son bénéfice imposable, indépendamment de la mise en recouvrement desdites pénalités . Cette solution très rigoureuse a ensuite été assouplie au profit de la règle de l'imposition des créances de pénalités de retard rendues exigibles par l'effet d'une mise en demeure ; il n'en demeurait pas moins que la stipulation de pénalités de retard en cas de dépassement des délais de règlement des CGV sans mise en demeure préalable donnait naissance, selon l'Administration, à une créance fiscalement imposable . L'entrée en vigueur de la loi NRE a relancé ce débat fiscal en posant le principe d'exigibilité de plein droit, qui a donné lieu à des divergences d'interprétation. En effet, l'exigibilité de plein droit entraîne en principe l'imposition des pénalités. Cependant, l'Administration a de nouveau accordé aux entreprises un régime transitoire de faveur  : pour les pénalités de retard afférentes à des créances et dettes nées entre la date d'entrée en vigueur de la loi NRE du 15 mai 2001 et le 31 décembre 2004, les produits et charges correspondant aux pénalités de retard mentionnées aux anciens articles L. 441-3 et L. 441-6 du Code de commerce étaient respectivement rattachés, pour la détermination du résultat imposable à l'impôt sur le revenu ou à l'impôt sur les sociétés, à l'exercice de leur encaissement et de leur paiement. L'article 35 de la loi de finances pour 2005  a pérennisé les dispositions favorables aux entreprises de l'article 237 sexies du Code général des impôts .

Le régime fiscal des pénalités de retard au regard de la TVA a été précisé par l'Administration dans son instruction du 22 mai 1998 . Il convient selon l'administration fiscale de distinguer entre les intérêts moratoires et les intérêts réclamés par un fournisseur qui accepte de différer la date normale d'encaissement de la vente. Les intérêts moratoires ne sont pas considérés comme la contrepartie d'une opération située dans le champ d'application de la TVA. Il s'agit des intérêts réclamés par le fournisseur à un client qui n'a pas payé le prix à l'échéance. Tel est le cas des intérêts réclamés en vertu de l'article L. 441-6 du Code de commerce , de l'article 1231-6 du Code civil et du Code de la commande publique. Les intérêts moratoires sont censés concerner les cas de carence du client. Cette hypothèse, caractérisée par la défaillance du client, se distingue selon l'Administration, de la situation où le fournisseur consent volontairement des délais de paiement à son client moyennant le versement d'intérêts, même si in fine, en pratique, la solution est la même.

S'agissant des intérêts réclamés par un fournisseur qui accepte de différer la date normale d'encaissement de sa créance, l'Administration a précisé, dans l'instruction du 22 mai 1998 précitée, qu'ils pouvaient être considérés comme l'octroi d'un crédit exonéré de TVA conformément à la jurisprudence européenne  sous réserve du respect des conditions cumulatives suivantes : 

- un sursis de paiement accordé par le fournisseur ;

- au titre d'une période postérieure au fait générateur ;

- et assorti de la facturation d'intérêts.

Chacune de ces conditions a été commentée par l'Administration. S'agissant des sursis de paiement accordés par un fournisseur, l'Administration estime que cette condition est remplie “lorsque les parties au contrat se sont clairement mises d'accord sur l'octroi d'une opération de crédit”. Pour les livraisons de biens, le fait générateur intervient lors de la livraison, c'est-à-dire lors du transfert de propriété et, pour les prestations de services, le fait générateur intervient lors de l'exécution du service.

S'agissant enfin de la dernière condition, l'Administration rappelle dans l'instruction du 22 mai 1998 précitée, que conformément à l'arrêt de la Cour de justice du 27 octobre 1993, l'exonération des intérêts octroyés pour sursis de paiement par un fournisseur “est limitée aux opérations de crédit qui donnent lieu à facturation d'intérêts”. Elle précise qu'en l'absence de facturation d'intérêts au client “il n'est pas possible de décomposer le prix en principal soumis à la TVA et les intérêts exonérés même si les délais de paiement sont consentis au client”. L'Administration en conclut que dans cette situation, l'ensemble du prix est alors soumis à la TVA.

Rép. De Gaulle, 29 juillet 1996, Bull. rapide fiscal Lefebvre, 1996, nº 42, 3.

Instr. du 7 mai 1997, Bull. rapide fiscal Lefebvre, 1997, nº 98, 7.

Loi de finances rectificative pour 2002, art. 20 ; Circulaire Dutreil du 16 mai 2003, JO, 25 mai 2003, 8970.

L. 2004-1484 du 30 décembre 2004, JO, 31 décembre 2004.

BODGI, 4A-1-05, nº 20 du 31 janvier 2005 ; Circulaire Dutreil du 8 décembre 2005, paragr. 1.4.

Bastia, 24 mai 2017, LawLex201700000944JBJ.

Droit français de la concurrence

181. Encadrement des pénalités de retard.(1)

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