Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

L'article L. 442-1, I, 2° [ancien L. 442-6, I, 2º] réprime le fait de soumettre ou de tenter de soumettre l'autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Le texte a connu plusieurs évolutions. Initialement, il permettait d'appréhender toute relation de dépendance  ou tout déséquilibre entre partenaires économiques dès lors qu'ils donnaient lieu à un abus . Puis, avec l'abandon de la référence à la situation de dépendance, difficile à établir en pratique , l'ancien article L. 442-6, I, 2º, applicable aux contrats conclus après l'entrée en vigueur de la loi LME , a mis en place un véritable contrôle des clauses abusives entre professionnels. Le texte a connu une ultime évolution avec la suppression de la référence à la notion de partenariat commercial à la suite de l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 24 avril 2019. Après avoir été surtout employé dans le cadre d’actions de la DGCCRF contre les enseignes de la grande distribution, le texte a progressivement été étendu à tous les secteurs d'activité, au point que la doctrine a pu caractériser une application duale de celui-ci entre la grande distribution, fréquemment et sévèrement sanctionnée, et les autres acteurs économiques, faisant l’objet d’une application plus modérée. Il commence même à être utilisé contre les GAFAM  et pourrait à terme constituer un nouvel outil de lutte contre leurs pratiques .

Il sanctionnait le fait “d'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées (…)”. Pour une précision sur la notion de dépendance, V. Colmar, 30 avril 2002, LawLex200400002191JBJ, qui exclut la relation de dépendance en cas de clause de non-concurrence, dès lors que celle-ci est équilibrée ; Paris, 26 janvier 2005, LawLex200500005580JBJ, qui exige la preuve de l'absence de solution de substitution pour établir la dépendance ; Paris, 14 juin 2006, LawLex200600001403JBJ, qui exclut la dépendance lorsque le distributeur peut changer facilement de réseau et que le fournisseur ne détient pas de parts de marché élevées ; Cass. com., 23 octobre 2007, LawLex200700002022JBJ, JCP G, 2008, I, 136, obs. CHAGNY ; Concurrences 1/2008, 133, obs. ROBERVAL et FASQUELLE ; RJDA 2008, n° 330, qui rappelle que l'existence de solution de substitution dans des conditions économiques et techniques comparables exclut la dépendance économique.

Pour des ex. d'application, V. TGI Paris, 18 mai 2004, LawLex200400002360JBJ, qui estime que le fait pour un opérateur de tenter d'obtenir des redevances indues d'un éditeur de jeux vidéo n'est pas répréhensible dès lors que celui-ci n'a versé aucune somme et n'a été privé d'aucun avantage du fait de son refus ; Douai, 13 octobre 2005, LawLex200600000490JBJ, Concurrences 2/2006, 103, obs. FASQUELLE et de la LAURENCIE ; RJDA 2006, n° 593, condamnant la tentative d'imposer au fournisseur la rémunération de services de coopération commerciale fictifs.

V. sous l'empire de l'ancienne rédaction du texte, Cass. com., 23 octobre 2007, LawLex200700001999JBJ, RLC, 2008/14, nº 988, obs. BÉHAR-TOUCHAIS ; LPA, 6 mars 2008, 7, obs. ARHEL ; RTD civ. 2008, 105, obs. FAGÈS ; JCP E, 2008, 1638, obs. MAINGUY, interprétant la notion de dépendance de façon restrictive, de la même manière que l'état de dépendance économique ; Versailles, 11 mai 2006, LawLex200700002015JBJ, D. 2007, 1914, obs. FERRIER. La notion de dépendance demeure cependant, pour les juges du fond, un critère déterminant de l'éventuelle existence d'un déséquilibre entre les droits et obligations des parties : Paris, 29 janvier 2014, LawLex201400000163JBJ, Concurrences 2/2014, 123, obs. MITCHELL, qui retient qu'en l'absence de dépendance d'un revendeur agréé de montres de luxe, aucun déséquilibre significatif ne peut être invoqué ; Bordeaux, 27 mars 2014, LawLex201400001804JBJ, Contrats Conc. Consom. 2014, n° 2223, obs. MATHEY : la victime doit dépendre pour l'exercice de son activité de la prestation souscrite, et ne pas pouvoir l'obtenir auprès d'autres opérateurs.

V. not. Cass. com., 5 juillet 2017, LawLex201700001194JBJ, AJ Contrats 2017, 434, obs. FOURGOUX ; LEDICO octobre 2017, 2, obs. GRIMALDI ; Contrats Conc. Consom. 2017, n° 203, obs. MATHEY ; Concurrences 2017/4, 124, obs. BUY.

V. not., T. com. Paris, 19 décembre 2022, LawLex202200011318JBJ, LEDICO février 2023, 3, obs. L. et J. VOGEL ; RDC 2023/3, 77, obs. AMARO (Apple) ; 28 mars 2022, LawLex202200001846JBJ, LD avril 2022, 3, obs. ERÉSÉO ; JCP E 2022, n° 1251, obs. CHAUDOUET ; RDC 3/2022, 65, obs. RODA ; Procédures 2023, Chron. 4, n° 7 et 8, obs. LEROY, MAZET, SERRANO (Google) ; 2 septembre 2019, LawLex201900001011JBJ, LD septembre 2019, 1, obs. CHAUDOUET ; AJ Contrat 2019, 433, obs. BUY et RODA ; LEDICO octobre 2019, 3, obs. L. et J. VOGEL ; Contrats Conc. Consom. 2019, n° 177, obs. MATHEY ; BRDA 22/19, 28, obs. POULAIN ; Concurrences 4/2019, 114, obs. FOURGOUX ; D. 2020, 793, obs. FERRIER ; Communic. Comm. électr. 2019, Etudes 21, GAYRARD ; LPA 27 décembre 2019, 5, obs. PITRAS ; RDC 4/2019, 56, obs. GRIMALDI ; RJDA 2/2020, 81, obs. SPY ; JCP E 2020, n° 1522, 3, obs. MAINGUY (Amazon).

MOUIAL BASSILANA, RESTREPO, COLOMBANI, Le déséquilibre significatif dans les contrats commerciaux : nouvel outil de lutte contre les GAFA, AJ Contrat 2018, 471.

Légitimité de l'incrimination.

V. COUSIN, La négociabilité des tarifs et des conditions de vente après la loi LME : quels garde-fous ?, JCP E, 2008, 2288, 9 ; DANY et SERSIRON, La loi de modernisation de l'économie : Nouvelle pierre à l'édifice inachevé des négociations commerciales, Concurrences, 3/2008, n° 20365 ; FERRIER et FERRÉ, La réforme des pratiques commerciales (loi nº 2008-776 du 4 août 2008), D. 2008, 2234 ; L. et J. VOGEL, Loi de modernisation de l'économie : qu'en penser ? Comment réagir ?, Lettre CDC, septembre 2008, 1 ; BÉHAR-TOUCHAIS, Que penser de l'introduction d'une protection contre les clauses abusives dans le Code de commerce ?, RDC, 2009, 1258 ; BÉHAR-TOUCHAIS, Première sanction du déséquilibre significatif dans les contrats entre professionnels : l'article L. 442-6, I, 2º du Code de commerce va-t-il devenir "une machine à hacher le droit" ? RLC, 2010/23, 48 ; GRALL, Pratiques restrictives de concurrence : condamnation d'une grande surface pour déséquilibre manifeste, JCP E, 2010, 84, 5 ; SENECHAL, Prémices d'une construction jurisprudentielle du déséquilibre significatif entre partenaires commerciaux, D., 2010, 1000 ; VERTUT, Déséquilibres significatifs - Première décision sur assignation du ministre : Des enseignements - Quelques regrets, LD, janvier 2010, 1 ; VOGEL, Vers un contrôle effectif des clauses abusives entre professionnels, Lettre CDC, janvier 2010, 1 ; BÉHAR-TOUCHAIS, Le Conseil constitutionnel peut-il vraiment statuer sans se soucier de l'opportunité ? (à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 13 janvier 2011 sur le déséquilibre significatif), RLC, 2011/27, 41 ; BERG-MOUSSA, Le "déséquilibre significatif" dans les relations commerciales, JCP E, 2011, 39 ; CHAGNY, L'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce entre droit du marché et droit commun des obligations, D., 2011, 6, 392 ; CHANTEPIE, Notion de déséquilibre significatif dans la grande distribution (T. com. Lille, 7 septembre 2011), JCP E, 2011, 1701 ; FOURGOUX, CHAGNY, RIFFAULT-SILK, TRICOT, PECNARD, Approches plurielles du déséquilibre significatif, Concurrences, 2/2011, n° 35454 ; FOURGOUX, Déséquilibre significatif : une validation par le Conseil constitutionnel qui marie droit de la concurrence et droit de la consommation en matière de clauses abusives, Contrats Conc. Consom., mars 2011, étude, 5 ; JEANNIN, Le déséquilibre significatif ou une atteinte significative à la liberté contractuelle ?, LPA, 2011, n° 199, 15 ; LAURIN, Trois questions : l'interprétation de la notion de déséquilibre significatif dans les relations fabricant-distributeur, JCP E, 2011, 553 ; PICOD, Le déséquilibre significatif et le Conseil constitutionnel, D., 2011, 6, 415 ; BERG-MOUSSA, Notion de déséquilibre significatif et action du ministre : point d'étape et nouveaux questionnements, JCP E, 2012, 1139 ; COMERT, La notion de déséquilibre significatif de l'article L. 442-6 du Code de commerce : premiers enseignements tirés de la jurisprudence, RJDA, 2/12, 103 ; TITONE et COULON, Première définition jurisprudentielle de la notion de déséquilibre significatif dans les relations entre professionnels, RLDA, 2012/70, 36 ; INFOREG, La notion de déséquilibre significatif dans les relations entre professionnels, Cah. dr. entr., mai-juin 2013, n° 13 ; FOURGOUX et DJAVADI, Les clauses contractuelles à l'épreuve du "déséquilibre significatif" : état de la jurisprudence, JCP E, 2013, 1691 ; MATHEY, Le déséquilibre significatif : approches civiliste et consumériste, Contrats Conc. Consom., mai 2013, étude, 3 ; PONSARD, Le déséquilibre significatif : bilan et perspectives, Contrats Conc. Consom., mai 2013, étude, 4 ; RIERA-THIEBAULT et COVILLARD, La notion de déséquilibre significatif visée à l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce : un nouveau droit des clauses abusives entre professionnels ?, Gaz. Pal., 2013,  n° 1, 205 ; BÉHAR-TOUCHAIS, Quelques pistes pour l'amélioration du droit des pratiques restrictives de concurrence, RLC, 2014/38, n° 2459 ; GICQUIAUD, Le contrat à l'épreuve du déséquilibre significatif, RTD com. 2014, 267 ; LAJNEF, Le déséquilibre significatif dans les contrats d'affaires : cinq ans après : bilan de l'application judiciaire de l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, RLC, 2014/39, n° 2553 ; LUC, L'application judiciaire du déséquilibre significatif aux contrats d'affaires, AJCA, 2014, 109 ; PARLÉANI, Le devenir du déséquilibre significatif, AJCA, 2014, 104 ; RUE et CONTIS, Cinq ans de jurisprudence sur la notion de déséquilibre significatif, JCP G, 2014, 323, 504 ; UTZSCHNEIDER et RIVOLLIER, La rédaction des contrats d'affaires à l'épreuve du déséquilibre significatif : Quelles difficultés ? Quels conseils ?, AJCA, 2014, 113 ; BÉHAR-TOUCHAIS, Un déséquilibre significatif à deux vitesses, JCP G, 2015, n° 603 ; DIENY, Déséquilibre significatif : sept ans après a-t-on atteint l'âge de raison ?, JCP, E, 2015, n° 1626 ; GRALL et BUSSONNIERE, Déséquilibre significatif : convergence et divergence entre le B to B et le B to C, RLC 2015, n° 2741 ; JAKOULOFF, De la délimitation à tâtons du déséquilibre significatif en droit de la concurrence, LPA, 18 juin 2015, 6 ; MALAURIE-VIGNAL, Faut-il avoir peur du déséquilibre significatif ?, Contrats Conc. Consom., juillet 2015, étude, 9 ; PETRIGNET, Le déséquilibre significatif et l'intervention progressive du juge commercial dans les négociations tarifaires, RJDA 11/2015, 739 ; HONTEBEYRIE, 1171 contre L. 442-6, I, 2° : la prescription dans la balance, D. 2016, 2180 ; MARCINKOWSKI, Les récentes évolutions réglementaires et jurisprudentielles concernant la clause du client le plus favorisé ou clause de parité, AJCA 2016, 378 ; BÉHAR-TOUCHAIS, La prise de pouvoir sur juge sur les négociations commerciales : A propos de l'arrêt Galec, JCP G, 2017, n° 255 ; FORTUNATO, La protection des personnes morales contre les clauses abusives, AJ Contrat 2017, 25 ; LEROY et BEAUMONT, Le déséquilibre significatif permet un contrôle judiciaire du prix convenu entre les parties, RLDA, 2017, 6186 ; VANNI et MARTIN, De l'ordre dans le déséquilibre significatif ?, RLC, 2017, 3147 ; ERÉSÉO, Déséquilibre significatif : la Cour de cassation enterre la libre négociabilité des prix, LD, février 2017, 1 ; HENRY, Clauses abusives dans les contrats commerciaux : état des lieux dix ans après, AJ Contrat 2018, 370 ; MOUIAL BASSILANA, RESTREPO, COLOMBANI, Le déséquilibre significatif dans les contrats commerciaux : nouvel outil de lutte contre les GAFA, AJ Contrat 2018, 471 ; PETRIGNET et FOURGOUX, L'activité de la CEPC : quel impact sur le contrôle du déséquilibre significatif ?, RLC 2018, n° 3426 ; L. et J. VOGEL, Le droit du déséquilibre significatif : une contrainte de plus en plus forte pour les entreprises, BRDA 9/18, 27 ; BÉHAR-TOUCHAIS, Les différentes pratiques restrictives de concurrence dans les ordonnances du 24 avril 2019, JCP E, 2019, n° 1363 et Le nouveau déséquilibre significatif, RDC 2019/4, 37 ; CHAGNY, Le nouveau droit des pratiques restrictives après la refonte du titre IV du livre IV du Code de commerce, RLC 2019, n° 3592 ; CHANTEPIE et SAUPHANOR-BROUILLAUD, Déséquilibre significatif, Rép. com. Dalloz, mai 2019 ; FOURNIER de CROUY, Libres propos sur le rééquilibrage du contrat de location financière, LPA 23 juillet 2020, 7 ; L. et J. VOGEL, Le déséquilibre significatif, LawLex/Bruylant, 3e éd., 2020 ; BEHAR-TOUCHAIS, La nécessité de tenir compte de la rentabilité du contrat dans l'analyse du déséquilibre significatif ou de la disproportion, in Mélanges en l'honneur du Professeur Gilbert Parleani, IJRS Editions, 2021, 25 ; CHAUDOUET, La déséquilibre significatif, LGDJ, 2021 ; HADJ-AISSA, Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales, Analyse critique du contentieux, Bruylant, 2022 ; HAMELIN, De la disproportion au déséquilibre économique, RLC 2022, n° 4194.

193. Légitimité de l'incrimination.