Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Le régime des départements et régions d'outre-mer (DROM) se différencie fortement de celui des pays et territoires d'outre-mer (PTOM) . Il est de jurisprudence constante que les DROM sont soumis sans discussion possible au droit de la concurrence  puisqu'il s'agit de régions et départements français en vertu de l'article 73 de la Constitution. Même si ce texte prévoit que la réglementation peut êt …

Départements et territoires d'outre-mer.

V. MENURET, Le contentieux du Conseil de la concurrence, Thèse, École doctorale de Clermont, 2002 ; ARHEL, Volet "prix et concurrence" de la loi relative à la régulation économique outre-mer (L. n° 2012-1270, 20 nov. 2012, JCP E, 2012, 733 ; COMERT, Volet "concurrence" de la loi relative à la régulation économique outre-mer, BRDA, 2012, n° 22, 12 ; GRALL, Vers une économie administrée dans les DOM ?, RLC, 2012/33, 28 ; LUCAS, Outre-mer : pouvoir d'injonction comportementale et structurelle conféré à l'AdlC, JCP E, 2012, 752 ; MANNA, Loi de régulation économique Outre-mer : les bases d’un droit de la concurrence ultramarin, RLC, 2013/35, 125 ; MONTET et VENAYRE, Audit du système économique de Nouvelle-Calédonie : plaidoyer pour un droit de la concurrence moderne et efficace, RLC, 2013/36, 164 ; MONTET et VENAYRE, La loi REOM contre la vie chère en outre-mer : une construction difficile entre concurrence et administration des prix, RLC, 2013/35, 131 ; RAYMOND, État des lieux du droit de la concurrence dans les outre-mer, RLC, 2013/37, 131 ; VIRASSAMY, LAGUERRE, STEINMANN (sous la dir.), La lutte contre la vie chère par la régulation économique : Réflexions sur la loi du 20 novembre 2012, PUAM, 2015 ; IDOT, Halte à la renationalisation rampante du droit des pratiques anti-concurrentielles !, Concurrences 2017/3, 1 ; VENAYRE, Prohibition des exclusivités d'importation à Tahiti : fin de la (discrète) période pédagogique, RLC 2017/64, n° 3238 ; VENAYRE, Parlons champagne avant les fêtes... Des limites de l'article L. 420-2-1 du code de commerce, RLC 2021/110, 32.

Le régime des départements et régions d'outre-mer (DROM) se différencie fortement de celui des pays et territoires d'outre-mer (PTOM) . Il est de jurisprudence constante que les DROM sont soumis sans discussion possible au droit de la concurrence  puisqu'il s'agit de régions et départements français en vertu de l'article 73 de la Constitution. Même si ce texte prévoit que la réglementation peut être adaptée pour tenir compte de leurs spécificités géographiques, économiques et démographiques, une telle adaptation n'a pas été jugée utile dans le domaine de la concurrence. En revanche, le droit de la concurrence métropolitain n'est pas applicable dans les PTOM, en vertu du principe de spécialité législative . L'Autorité de la concurrence a ainsi non seulement écarté sa compétence pour appliquer le droit polynésien de la concurrence, mais aussi exclu qu'elle puisse examiner un grief de discrimination tarifaire et de prix excessifs   sous l'angle du droit français ou européen de la concurrence, alors que ces pratiques, si elles étaient établies, ne produiraient des effets potentiels que sur le territoire polynésien .

La loi 2012-1270 du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer modifie cette approche. Elle a pour objectif de favoriser la concurrence dans les territoires ultra-marins afin d'orienter les prix à la baisse et résoudre les phénomènes récurrents de crise qui touchent ces territoires. Le texte concerne non seulement les départements et régions mais aussi les pays et territoires d'outre-mer. Pour atteindre l'objectif qu'elle s'est fixé, la loi réglemente les marchés de gros. L'article L. 410-3 du Code de commerce dispose ainsi que “dans les secteurs pour lesquels les conditions d'approvisionnement ou les structures de marché limitent le libre jeu de la concurrence, le Gouvernement peut arrêter, après avis public de l'Autorité de la concurrence et par décret en Conseil d'État, les mesures nécessaires pour remédier aux dysfonctionnements des marchés de gros de biens et de services concernés, notamment les marchés de vente à l'exportation vers ces collectivités, d'acheminement, de stockage et de distribution”. Les mesures doivent régler les problèmes d'accès au marché, assurer l'absence de discrimination tarifaire et la loyauté des transactions, garantir la marge des opérateurs et la gestion des facilités essentielles, compte tenu de la protection nécessaire des consommateurs. Le prix de vente des produits de première nécessité pourra être réglementé par le gouvernement après avis de l'Autorité de la concurrence (art. L. 410-4 C. com.). Une ordonnance du 9 mars 2017 a par ailleurs inséré un article L. 410-5 au Code de commerce pour permettre au représentant de l'Etat, dans les collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution et dans les collectivités d'outre-mer de Saint-Martin, de Saint-Pierre-et-Miquelon et de Wallis-et-Futuna, de négocier chaque année avec les organisations professionnelles du secteur du commerce de détail et leurs fournisseurs, qu'ils soient producteurs, grossistes ou importateurs, ainsi qu'avec les entreprises de fret maritime et les transitaires, un accord de modération du prix global d'une liste limitative de produits de consommation courante. Le texte prévoit qu'en l'absence d'accord, le représentant de l'Etat peut arrêter, sur la base des négociations engagées et des prix les plus bas pratiqués dans le secteur économique concerné, le prix global de la liste des produits de consommation courante, ainsi que ses modalités d'encadrement. Une loi du 28 février 2017 a inséré des dispositions similaires dans un article L. 410-6 consacré au Département de Mayotte et à la Guyane. A titre expérimental et pour une durée de cinq ans à compter du 1er juillet 2017, le représentant de l'Etat négociera chaque année avec les grandes et moyennes surfaces présentes sur le territoire un tarif professionnel maximal pour leur activité de gros à l'égard des petites surfaces de commerce de détail enregistrées au registre du commerce et des sociétés. En l'absence d'accord, le représentant de l'Etat pourra arrêter, sur la base des négociations engagées, le tarif professionnel maximal ainsi que ses modalités d'encadrement. Les modalités de calcul d'un tarif maximal consistent en un pourcentage de majoration par rapport au prix d'achat des grandes et moyennes surfaces ou en un pourcentage de minoration par rapport aux prix facturés aux consommateurs.

L'article L. 420-2-1 du Code de commerce prohibe dans les collectivités ultramarines “les accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d'accorder des droits exclusifs d'importation à une entreprise ou à un groupe d'entreprises”. En vertu de ce texte, un fournisseur ne peut ni maintenir au-delà du 22 mars 2013 , ni désigner un grossiste-importateur exclusif dans une collectivité d'outre-mer ou, sans utiliser le terme “exclusif”, lui accorder un droit d'importation pour ce territoire, tout en prohibant les ventes actives vers d'autres zones et l'approvisionnement auprès de concurrents . En l'absence de précision en ce sens, l'application du texte n'est pas limitée aux pratiques concernant les produits de grande consommation . La seule existence de stipulations contractuelles prévoyant une exclusivité au profit d'une société suffit à qualifier l'infraction, sans qu'il soit besoin de démontrer une volonté délibérée du fournisseur  ou un impact présumé, potentiel ou réel sur le fonctionnement de la concurrence . La preuve du maintien de la relation d'exclusivité postérieurement à l'échéance du contrat qui la prévoyait et l'existence d'un accord de volontés sur la nature de la relation liant les parties résulte nécessairement de la mention “exclusivité” dans la plupart des documents tarifaires échangés par les entreprises mises en cause . La prohibition édictée à l'article L. 420-2-1, qui suppose une rencontre de volontés, vise tant les fournisseurs qui octroient les droits exclusifs d'importation que les grossistes importateurs qui en bénéficient . Aussi la sanction peut-elle être infligée tant à celui qui accorde l'exclusivité qu'à celui qui en bénéficie . Par ailleurs, la notion d'importation au sens de l'article L. 420-2-1 n'implique pas un transfert de propriété, mais la seule entrée d'une marchandise dans les collectivités qu'il vise en provenance de la métropole, d'un Etat membre de l'Union ou d'un autre territoire d'outre-mer . Enfin, le maintien de fait d'une situation d'exclusivité après la suppression de la clause d'importation exclusive dans le contrat entre le fournisseur et l'importateur ne peut être sanctionné lorsqu'il résulte, non d'une concertation entre ces derniers, mais de la spécificité des produits concernés et du fonctionnement particulier du marché en cause .

Un cas d'exemption individuelle est prévu pour ces accords à l'article L. 420-4, III : “les accords ou pratiques concertées dont les auteurs peuvent justifier qu'ils sont fondés sur des motifs objectifs tirés de l'efficacité économique et qui réservent aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte” ne tombent pas sous le coup de l'interdiction. Cependant, l'Autorité de la concurrence n'a pas estimé justifié par un progrès économique le maintien de droits exclusifs d'importation dans les collectivités d'outre-mer pour des produits biocides dès lors que les entreprises en cause n'ont pas démontré que leurs accords permettaient d'obtenir des garanties de sécurité allant au-delà de celles déjà requises par la réglementation ou la certification ni que ces éventuelles garanties supplémentaires ne pouvaient être apportées par aucun autre moyen qu'une exclusivité d'importation . De même, selon l'Autorité de la concurrence, la réservation du profit aux utilisateurs n'apparaît pas évidente lorsque l'examen des comptes sociaux de l'importateur, loin de révéler une limitation de ses marges et de sa rentabilité financière, met en évidence l'importance des bénéfices et de la distribution des dividendes aux propriétaires de la société . Sur le fondement de l'article L. 464-2, les entreprises pourront proposer des engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence soulevées par les pratiques susceptibles d'être prohibées sur le fondement de l'article L. 420-2-1. 

Aux termes de l'article L. 752-27 du Code de commerce, lorsqu'une entreprise ou un groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail ou un commerce de gros détiennent une position dominante, qui soulève des préoccupations de concurrence du fait de prix ou de marges élevés, dans les collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution et dans les collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, des îles Wallis et Futuna et de Saint-Pierre-et-Miquelon, l'Autorité de la concurrence pouvait faire connaître ses préoccupations de concurrence à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause, afin que, dans un délai de deux mois, des engagements lui soient proposés dans les conditions prévues pour ceux de l'article L. 464-2. La loi DDADUE du 3 décembre 2020 a ultérieurement étendu le mécanisme aux exploitants de commerces de gros et surtout, supprimé l'exigence d'une atteinte à une concurrence effective, pour lui substituer celle de l'existence de préoccupations de concurrence. A défaut de proposition d'engagements ou si ceux-ci sont insuffisants pour mettre un terme à ses préoccupations de concurrence, l'Autorité peut lui enjoindre de modifier, compléter ou résilier, dans un délai déterminé qui ne peut excéder deux mois, tous accords et tous actes par lesquels s'est constituée la puissance économique qui permet les pratiques constatées en matière de prix ou de marges. Elle peut également lui enjoindre de procéder à une cession d'actifs si cette dernière constitue la seule solution pour garantir une concurrence effective. 

En 2015, le Gouvernement avait tenté de généraliser le pouvoir d'injonction structurelle. Cependant, dans une décision n° 2015-715 DC du 5 août 2015, le Conseil constitutionnel avait jugé cet instrument excessivement attentatoire à la liberté d’entreprendre et  au droit de propriété dans la mesure où il peut conduire à remettre en  cause des prix ou des marges ou conduire à des cessions d’actifs alors que la position dominante a pu être acquise par les mérites et qu’aucun abus n’a été constaté .

Enfin, le texte ouvre la possibilité aux territoires et collectivités d'outre-mer de saisir l'Autorité de la concurrence de toutes pratiques contraires aux mesures prises en application de L. 410-3, ou aux articles L. 420-1, L. 420-2, L. 420-2-1 et L. 420-5 du Code de commerce (art. L. 462-5, IV).

La France compte quatre départements et régions d’outre-mer (DROM) situés dans la mer des Caraïbes (Guadeloupe, Martinique et Guyane) et au sud de l’océan Indien (La Réunion) et le département de Mayotte, doté d’une assemblée unique qui exerce les compétences d’un département et d’une région d’outre-mer, régis par l’article 73 de la Constitution, et les collectivités d'outre-mer (COM, aussi dénommés PTOM : pays et territoires d'outre-mer) relevant de l’article 74 de la Constitution : Saint-Barthélemy, Saint-Martin, Saint-Pierre-et-Miquelon, la Polynésie française et les Iles Wallis-et-Futuna. La Nouvelle-Calédonie, quant à elle, est considérée comme une collectivité sui generis (article 77 de la Constitution). 

Pratique décisionnelle constante du Conseil de la concurrence : Décision Cons. conc. nº 91-D-52 du 20 novembre 1991, LawLex200400001966JBJ, BOCC, 1992, nº 1, 12 ; Rec. Lamy, 1992, nº 471, obs. IDOT ; nº 95-D-83 du 12 décembre 1995, LawLex200200002674JBJ, BOCC, 1996, nº 4, 103 ; Rec. Lamy, nº 666, obs. SÉLINSKY ; Gaz. Pal., 1996, nº 287-289 ; nº 93-D-42 du 19 octobre 1993, LawLex200200002459JBJ, BOCC, 1993, nº 18, 328 ; Rec. Lamy, nº 556, obs. SÉLINSKY ; Contrats Conc. Consom., 1994, nº 11, obs. VOGEL.

Paris, 9 juin 2022, LawLex202200003117JBJ.

Décision Aut. conc. nº 19-D-20 du 8 octobre 2019, LawLex201900001194JBJ, LEDICO décembre 2019, 7, obs. DIENY.

Décision Aut. conc. nº 18-D-03 du 20 février 2018, LawLex201800000310JBJ.

Décision Aut. conc. n° 19-D-11 du 29 mai 2019, LawLex201900000718JBJ ; 21-D-23 du 7 octobre 2021, LawLex202100005493JBJ.

Décision Aut. conc. nº 18-D-21 du 8 octobre 2018, LawLex201800001501JBJ. 

CLAUDEL, La loi  Macron au crible du contrôle de constitutionnalité : feu l’injonction  structurelle ?, RTD Com. 2015.699.

Décision Cons. conc. nº 93-D-16 du 25 mai 1993, LawLex200200003068JBJ, BOCC, 1993, nº 11, 189 ; Rec. Lamy, nº 536, obs. SÉLINSKY ; Paris, 26 juin 2001, LawLex200200002293JBJ, inapplicabilité du droit français de la concurrence en Polynésie française, BOCC, 27 mars 2002. - Comp. la jurisprudence du Conseil d'État qui va dans le même sens : Cons. d'Ét., 9 février 1990, Élections municipales de Lyon, Rec. Lebon, 28. - La Polynésie française (Lois du pays 2015-2 du 23 février 2015 et 2015-4 du 14 avril 2015, complétées par l'ordonnance 2017-157 du 9 février 2017, qui étend et adapte à la Polynésie certaines dispositions du livre IV du Code de commerce relatives aux enquêtes de concurrence et aux sanctions en matière de concurrence) et la Nouvelle Calédonie (Loi du pays du 24 octobre 2013 relative à la concurrence en Nouvelle-Calédonie et la loi du 24 avril 2014 portant création de l'Autorité de la concurrence de la Nouvelle-calédonie et modifiant le livre IV de la partie législative du Code de commerce applicable en Nouvelle-Calédonie) ont adopté des règles locales de concurrence en grande partie calquées sur celle du droit national de la concurrence. 

Décision Aut. conc. n° 20-D-18 du 18 novembre 2020, LawLex202000003117JBJ.

Décision Aut. conc. n° 17-D-14 du 27 juillet 2017, LawLex201700001312JBJ, Concurrences 2017/4, 88, obs. DEBROUX ; nº 18-D-03 du 20 février 2018, LawLex201800000310JBJ, RLC 2018, n° 3372, obs. VENAYRE ; Concurrences 2018/2, 73, obs. DEBROUX ; LPA 2 août 2019, 15, obs. ARHEL ; n° 19-D-11 du 29 mai 2019, LawLex201900000718JBJ, Concurrences 3/2019, 86, obs. CHONE-GRIMALDI.

Décision Aut. conc. nº 16-D-15 du 6 juillet 2016, LawLex201600001233JBJ, Concurrences 4/2016, 92, obs. THOMAS ; Concurrences 4/2016, 169, obs. LACRESSE ; LPA 6 décembre 2017, 15, obs. ARHEL ; n° 18-D-21 du 8 octobre 2018, LawLex201800001501JBJ, Concurrences 2/2019, 79, obs. BERNARDEAU, qui retient qu'un accord tombe sous le coup de la prohibition même s'il ne comporte pas le terme “exclusivité” ; n° 20-D-16 du 29 octobre 2020, LawLex202000002959JBJ.

Décision Aut. conc. 21-D-23 du 7 octobre 2021, LawLex202100005493JBJ.

Décision Aut. conc. n° 23-D-02 du 8 mars 2023, LawLex202300003210JBJ, Concurrences 2/2023, 72, obs. BERNARDEAU et BODERE ; LEDICO avril 2023, 4, obs. DIENY.

Décision Aut. conc. n° 23-D-02 du 8 mars 2023, LawLex202300003210JBJ, qui retient qu'un contrat de distribution exclusive constitue une preuve documentaire directe de l'accord de volontés en vue de réserver au distributeur l'importation des produits du fournisseur en Guadeloupe, le fait que le contrat initial ait été conclu antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi Lurel étant indifférent, les entreprises devant se mettre en conformité avec la loi dans le délai transitoire prévu par le texte.

Droit français de la concurrence

292. Départements et territoires d'outre-mer.(1)

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