Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Pour concilier l'incompétence des autorités spécialement chargées d'appliquer le droit de la concurrence avec l'applicabilité des règles du livre IV du Code de commerce, les juridictions administratives ont redécouvert la théorie des actes détachables. Dans certaines hypothèses, les autorités de concurrence redeviennent compétentes, même à l'égard des personnes dont les actes peuvent relever de la …

Actes détachables.

Pour concilier l'incompétence des autorités spécialement chargées d'appliquer le droit de la concurrence avec l'applicabilité des règles du livre IV du Code de commerce, les juridictions administratives ont redécouvert la théorie des actes détachables. Dans certaines hypothèses, les autorités de concurrence redeviennent compétentes, même à l'égard des personnes dont les actes peuvent relever de la compétence réservée. Le Conseil d'État distingue ainsi entre les actes qui tendent à l'organisation du service public et mettent en cause des prérogatives de puissance publique, qui relèvent de la compétence des juridictions administratives , et ceux qui sont “détachables” de la mission de service public, qui ressortissent à l'Autorité de la concurrence sous le contrôle du juge judiciaire . La Cour de cassation considère qu'en l'absence de mise en oeuvre d'une prérogative de puissance publique par une personne privée ou publique chargée d'un service public dont les actes peuvent constituer des actes de production, de distribution ou de services ou lorsque ces personnes interviennent par leur décision en dehors de leur mission, la compétence revient à l'Autorité de la concurrence . Tel est le cas lorsque les pratiques d'une organisation professionnelle ne s'inscrivent pas dans le cadre de sa mission de défense de ses membres, mais constituent un intervention sur le marché .

La frontière entre acte détachable et acte couvert par le pouvoir d'organisation du service public reste néanmoins assez imprécise. Les autorités de contrôle n'adoptent pas toujours la même définition de l'acte détachable : tantôt elles font prévaloir les modalités de l'acte, tantôt les finalités qu'il poursuit. Ainsi, le Conseil de la concurrence a considéré que l'activité de fourniture de renseignements météorologiques, parce qu'elle s'effectue en contrepartie du versement d'un prix, relève de sa compétence . La cour d'appel parvient à la même conclusion en soulignant que la direction de la météorologie nationale est un fournisseur exclusif de renseignements météorologiques . En revanche, la Cour de cassation a exclu la compétence judiciaire en considérant que l'information en cause a pour objet d'assurer la sécurité des passagers et n'est pas commercialisée auprès du grand public .

Quelques lignes de fond se dégagent toutefois. Les effets anticoncurrentiels d'une pratique prouvent parfois par eux-mêmes son caractère détachable . L'Autorité de la concurrence et les juridictions judiciaires considèrent généralement que lorsque l'activité en cause s'effectue contre rémunération , implique la conclusion de contrats de droit privé , relève d'une activité de service et implique de prendre position sur une question marchande , s'exerce par son financement et les moyens mis en oeuvre dans les mêmes conditions qu'une entreprise privée offrant un service financé par la publicité et le partenariat d'entreprise  ou que les prérogatives de puissance publique sont mises en oeuvre de manière disproportionnée , elles relèvent de leur compétence. Enfin, le Tribunal des conflits et le Conseil d'État attachent en principe une plus grande importance aux conditions d'adoption de l'acte , ce qui les conduit à retenir assez facilement qu'un acte unilatéral manifeste l'exercice de prérogatives de puissance publique . Ainsi, la légalité des actes passés à l'occasion d'une procédure de passation pour une délégation de service public relève de la compétence du juge administratif et le comportement de l'entreprise, qui se positionne sur ce marché par sa réponse à l'appel d'offres, de celle de l'Autorité de la concurrence . Selon la Cour de cassation, l'intervention du juge administratif pour apprécier la régularité d'un acte administratif dans le cadre d'un appel d'offres n'empêche pas, en effet, l'Autorité de connaître des comportements susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles mises en oeuvre lors de la réponse des entreprises . En revanche, le juge des référés précontractuels n'est pas compétent pour connaître d'un éventuel abus de position dominante commis à l'occasion d'une procédure de passation de délégation de service public .

T. confl., 4 novembre 1996, LawLex200200002868JBJ ; JCP G, 1997, II, 22802 ; Contrats Conc. Consom., 1997, nº 63, obs. VOGEL, qui affirme que la désignation d'un système informatique de gestion et d'édition de la billetterie des compétitions sportives relève de l'exercice d'une prérogative de puissance publique et ne constitue pas en conséquence une activité de production, de distribution et de services ; Cass. com., 16 mai 2000, LawLex200200003345JBJ ; JCP E, 2000, 1112 ; Contrats Conc. Consom., 2000, nº 112, obs. MALAURIE-VIGNAL, incompétence du Conseil de la concurrence pour connaître d'une redevance imposée à des entreprises occupant une partie du domaine public ; Paris, 17 octobre 2000, LawLex200200002720JBJ ; BOCC, 5 décembre 2000, compétence du Conseil de la concurrence pour apprécier la légalité d'une tarification forfaitaire mise en place par un organisme de secours ; 24 février 2004, LawLex200400000979JBJ, excluant la compétence du Conseil de la concurrence pour connaître de l'organisation et du fonctionnement du service public de l'accès au droit.

V., T. confl., 18 octobre 1999, LawLex200200003344JBJ ; RLDA, 2000/28, nº 1438 ; JCP G, 2000, II, 10413, obs. SCHWARTZ ; RTD com. 2000, 619, obs. CLAUDEL ; AJDA, 20 décembre 1999, 996 et 1032, note BAZEX ; D., 2000, 607, note LOUVARIS ; RJDA, 2000, nº 214 : distinction entre les décisions d'ouverture et de regroupement de lignes, non détachables, et celles relatives aux services d'assistance en escale, détachables. - Comp. Paris, 29 janvier 2002, LawLex200200002252JBJ, BOCC, 27 mars 2002, qui distingue entre la décision de concéder la réalisation d'un équipement collectif et la soumission concertée à l'appel d'offre antérieure à l'acte administratif.

Cass. com., 7 juin 2011, LawLex201100001033JBJ, au sujet de la lettre-type et de la circulaire adressées par le conseil national et certains conseils départementaux d'un ordre professionnel à l'ensemble des membres de leur ressort afin de les inciter à ne pas adhérer ou à résilier leur adhésion à un réseau ; Décision Aut. conc. nº 19-D-19 du 30 septembre 2019, LawLex201900001155JBJ, RLC 2020, n° 3717, obs. MONGOUACHON, retenant la compétence de l'Autorité de la concurrence pour apprécier le caractère anticoncurrentiel de la diffusion, par un ordre professionnel, d'une méthode de calcul des honoraires assortie de mesures visant à en garantir l'application, même si de telles pratiques relèvent en principe de l'exercice d'une prérogative de puissance publique, dès lors que celle-ci a été mise en oeuvre de manière manifestement inappropriée.

Cass. 1re civ., 4 mai 2011, LawLex201100001159JBJ, au sujet du site Internet créé par une chambre de commerce proposant à titre gratuit un annuaire sur les entreprises locales dans le but général de réduire la fracture numérique sur le territoire néo-calédonien.

Pour un ordre professionnel qui sous couvert d'exercer un pouvoir disciplinaire dans l'intérêt de la profession tend à unifier et contrôler les prix pratiqués par ses membres, Paris, 15 octobre 2020, LawLex202000002566JBJ.

T. confl., 18 octobre 1999, LawLex200200003344JBJ.

T. confl., 4 novembre 1996, LawLex200200002868JBJ ; 18 octobre 1999, LawLex200200003344JBJ.

Paris, 9 mars 2010, LawLex201000000281JBJ, RLDA, 2010/7, n° 665.

Cass. com., 21 juin 2011, LawLex201100001119JBJ.

Cons. d'État, 21 septembre 2016, LawLex201600001570JBJ.

Cass. com., 1er février 2023, LawLex202300001614JBJ, RLC 2023, n° 4411, obs. GALOKHO ; Concurrences 2/2023, 69, obs. CHONE-GRIMALDI ; LEDICO mars 2023, 5, obs. BIZET ; RJDA 2023, n° 221, qui retient que l'Autorité de la concurrence peut connaître des pratiques de diffusion et d'imposition de méthode de calcul d'honoraires qui ne relèvent ni de la mission de service public confiée à l'ordre des architectes ni des prérogatives de puissance publique ;Paris, 23 janvier 2024, LawLex202400000531JBJ, qui exclut la compétence des tribunaux judiciaires pour connaître de la circulaire du Conseil de l'ordre des médecins ayant pour objet de rappeler à ses membres les exigences de l'acte médical et leurs devoirs lorsqu'ils sont confrontés à une démarche commerciale.

Décision Aut. conc. n° 23-D-09 du 26 septembre 2023, LawLex202300011773JBJ, pour une confédération syndicale qui invite ses adhérents à boycotter une société chargé de l'exploitation et de l'organisation de jeux de grattage et de tirage afin de mettre fin à ses relations avec un réseau de distribution alternatif.

Décision Cons. conc. nº 92-D-35 du 13 mai 1992, LawLex200200003180JBJ.

Paris, 18 mars 1993, LawLex200200003181JBJ.

Cass. com., 12 décembre 1995, LawLex200200003346JBJ. - V. aussi, mais avec un résultat différent, Paris, 23 août 1995, LawLex200200002290JBJ.

Paris, 26 septembre 1991, LawLex200200003348JBJ ; Cass. com., 2 décembre 1997, LawLex200200002871JBJ ; Paris, 6 juillet 1994, LawLex200200003254JBJ.

Paris, 8 février 2000, LawLex200200002832JBJ ; Décision Cons. conc. nº 91-MC-05 du 19 novembre 1991, LawLex200200002877JBJ ; Paris, 23 décembre 1991, LawLex200200002873JBJ ; Cass. com., 1er mars 1994, LawLex200200002865JBJ.

Décision Cons. conc. nº 98-D-31 du 13 mai 1998, LawLex200200002890JBJ.

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301. Actes détachables.

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