Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

L'article L. 410-1 du Code de commerce prévoit que les règles de la concurrence s'appliquent aux activités de production et de services, “y compris lorsqu'elles sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public”.
Derrière la question de l'applicabilité du droit de la concurrence aux personnes publiques, se profile en réalité celle de la dét …

Contexte.

V. de CORAIL, La concurrence par l'État, AJDA, 1971, 1, 103 ; LOSCHAK, Les problèmes juridiques posés par la concurrence des services publics et des activités privées, AJDA, 1971, 1, 261 ; BOUTARD-LABARDE et VOGEL, Droit de la concurrence et personnes publiques, Gaz. Pal., 1989, 2, Doctr., 747 ; ISRAEL, Les rapports du droit administratif avec le droit de la concurrence issu de l'ordonnance du 1er décembre 1986, LPA, 28 mars 1989 ; FONTAINE, Les collectivités locales et la concurrence, LPA, 7 juillet 1989 ; LLORENS et SOLER-COUTEAUX, La soumission des personnes morales publiques au droit de la concurrence, D., 1989, chron. 67 ; CONDOVASAINTI, Le secteur public industriel et commercial au regard du droit français et du droit communautaire de la concurrence, 1990 ; JEANNEAU, L'entreprise publique à l'épreuve de la concurrence, Cah. dr. entr., 1990, nº 6, 24 ; CHEROT, La soumission d'actes de droit public au droit de la concurrence n'est pas contraire à la Constitution, D., 1991, chron. 163 ; GUIBAL, Favoritisme. Concurrence et marchés publics, Cah. dr. entr., 1991, nº 4, 7 ; LHUILLIER, Le critère jurisprudentiel d'application du droit de la concurrence, RTD com., 1994, 645 ; FRISON-ROCHE, Le poids des idées dans la répartition des compétences entre juges judiciaire et administratif en matière de concurrence au regard de la loi du 8 février 1995, Gaz. Pal., 1995, 2, Doctr., 755 ; GRALL, L'article 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 (de la recevabilité de la saisine du Conseil de la concurrence), LPA, 30 juin 1995 ; LESQUINS, Le droit de la concurrence et les personnes publiques, Rev. Conc. Consom., 1995, nº 87, 39 ; MATHIEU, L'application du droit de la concurrence aux personnes publiques, D., 1995, chron. 27 ; STIRN, Juridictions administratives et règles de concurrence, Rev. Conc. Consom., 1995, nº 88, 20 ; L'Administration à l'épreuve des mutations économiques, Annales Univ. Toulouse, Presses Univ. Toulouse, 1997 ; BERLIN, L'article 53 de l'ordonnance nº 86-1243 : vrais problèmes-fausses solutions, Rev. Conc. Consom., 1997, nº 96, 52 ; GENESTE, Service public et concurrence : "publicisation" du droit français et droit communautaire, D. Aff., 1997, 1446 ; LE BRIS, Théorie de l'entreprise et théorie du service public, Mélanges Champaud, 1997, 397 ; SAURON, L'ouverture des services publics à la concurrence : le retour de Colbert ?, D. Aff., 1997, 588 ; STIRN, Droit public et droit de la concurrence, Mélanges Champaud, 1997, 555 ; THOUVENIN, Personnes publiques, personnes privées investies d'une mission de service public, et droit de la concurrence, D. Aff., 1997, 331 ; COURIVAUD, L'adaptation des entreprises publiques françaises au droit de la concurrence, Contrats Conc. Consom., 1998, étude, 8 ; SABIRAU PEREZ, Secteur public et concurrence, Presses Univ. Perpignan, 1998 ; Champ d'application du droit de la concurrence et personnes publiques, RLDA, 1998/2, 3 ; SIMON, La nature juridique des règlements sportifs à objet commercial, D., 1999, chron. 174 ; CHARBIT, Secteur public et droit de la concurrence, Joly éditions, 1999 ; GUEDJ, Juge administratif, juge judiciaire et Conseil de la concurrence, LPA, 27 avril 2000 ; DESTOURS, La soumission des personnes publiques au droit interne de la concurrence, Litec, Bibliothèque de droit de l'entreprise, 2000 ; FAURE, Le droit administratif des collectivités locales et la concurrence, AJDA, 2001, 136 ; CHARBIT, Secteur public et droit de la concurrence, L'Harmattan, 2002 ; KATZ, Juge administratif et droit de la concurrence, PUAM, 2004 ; NICINSKI, Droit public de la concurrence, LGDJ, 2005 ; CLAMOUR, Du droit applicable aux actions économiques des personnes publiques, RLC, 2006/9, 44 ; CLAMOUR et DESTOURS, 20 ans de l'article 53 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, RLC, 2007/10, 111 ; BAZEX, Interdiction des abus de position dominante dans le cadre d'une convention de délégation de service public, JCP E, 2010, 1386 ; FOSSIER et SALTIEL, Service public et concurrence : contributions récentes de la Cour d'appel de Paris, JCP G, 2010, 515 ; NAUGES, VIDAL, AYACHE, Concurrence, régulation et secteur public, Contrats Conc. Consom., juillet 2013, étude, 2 ; DELAUNAY, Droit public de la concurrence, LGDJ,  2e éd., 2018.

L'article L. 410-1 du Code de commerce prévoit que les règles de la concurrence s'appliquent aux activités de production et de services, “y compris lorsqu'elles sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public”.

Derrière la question de l'applicabilité du droit de la concurrence aux personnes publiques, se profile en réalité celle de la détermination de l'autorité compétente pour appliquer les règles de concurrence. L'organisation du recours contre les décisions de l'Autorité de la concurrence a été discutée. Le texte primitif de l'ordonnance de 1986, tel qu'aménagé par le Conseil d'État, avait prévu que les recours seraient exercés devant le Conseil d'État. La solution n'était pas totalement en harmonie avec l'esprit libéral qui a inspiré l'ordonnance du 1er décembre 1986. Souhaitant marquer de façon symbolique qu'une telle mesure ne pouvait pas être prise dans le cadre d'une ordonnance, le Gouvernement avait soutenu une proposition, devenue loi du 20 décembre 1986, pour remplacer la compétence du Conseil d'État par celle de la Cour d'appel de Paris. Saisi d'un recours contre ce texte, le Conseil constitutionnel en avait admis le principe, mais n'en avait pas moins prononcé la nullité, parce qu'il avait pour effet de priver les justiciables d'une des garanties essentielles pour leur défense, le sursis à l'exécution des décisions contestées, qui peut être ordonné par le Conseil d'État et qui n'était pas prévu dans le recours devant la Cour d'appel de Paris . La compétence de l'ordre judiciaire, assortie de la garantie exigée par le Conseil constitutionnel, a été réaffirmée définitivement par la loi du 6 juillet 1987.

L'application des règles de la concurrence aux personnes publiques a donné lieu à de vifs débats en droit français, traditionnellement extrêmement protecteur de l'intervention publique, qui se sont déroulés sur fond de conflit de compétences entre ordre judiciaire et ordre administratif, ce dernier tentant en quelque sorte de regagner le terrain perdu lors de l'adoption de l'ordonnance de 1986.

La Cour d'appel de Paris a défendu avec vigueur sa compétence en soutenant à l'origine qu'elle était compétente pour appliquer les règles de l'ordonnance de 1986 à toute personne publique qui se soumettait au jeu de la concurrence même en vue de l'accomplissement d'une mission d'intérêt général . Mais le Tribunal des conflits a affirmé la solution contraire dans un arrêt du 6 juin 1989, en considérant que l'organisation d'un service public n'est pas constitutive d'une activité de production, de distribution et de services . Pour le Tribunal des conflits , les actes de dévolution du service public ne sont pas en eux-mêmes susceptibles de porter atteinte au libre jeu de la concurrence. Ils se situent donc en dehors du champ de l'article L. 410-1 du Code de commerce, qui ne vise que les activités. Le Tribunal appliquait ainsi le critère classique de l'acte administratif, c'est-à-dire celui pris en exécution de prérogatives de puissance publique, dont le contrôle relève uniquement de l'ordre administratif. Il ajoutait cependant qu'il revenait aux juridictions de l'ordre intéressé de vérifier la validité de l'acte de dévolution du service public au regard des dispositions de l'ordonnance . Au principe d'inapplicabilité de l'ordonnance du 1er décembre 1986, le Tribunal des conflits substituait ainsi en réalité une déclaration d'incompétence des autorités ordinaires de concurrence.

Par trois arrêts en date du 3 novembre 1997 , le Conseil d'État s'est, pour la première fois, reconnu compétent pour apprécier la légalité d'actes administratifs au regard de l'ordonnance du 1er décembre 1986 .

Paris, 23 janvier 1987, JCP G, 1987, I, 3300, obs. DRAGO ; JCP G, 1987, II, 20854, obs. SESTIER ; Gaz. Pal., 1987, 1, Doctr., 209, chron. LEPAGE-JESSUA ; Gaz. Pal., 1987, 1, Doctr., 253, chron. VIALA ; RFDA, 1980, 287, note GENEVOIS ; LPA, 13 février 1987, note SÉLINSKY ; D., 1988, 117, note LUCHAIRE.

Paris, 30 juin 1988, LawLex200200006377JBJ, Gaz. Pal., 1988, 2, 656, note RICHER et sur cet arrêt, BOUTARD-LABARDE, Gaz. Pal., 1988, 2, Doctr., 733 ; LPA, 20 juillet 1988, note SÉLINSKY ; LPA, 19 août 1988, note de la LAURENCIE ; AJDA, 1988, 754, note BAZEX ; RFDA, 1989, 77, note CHAPUS ; LLORENS et SOLER-COUTEAUX ; D., 1989, chron. 67 ; D., 1990, 418, note ISRAEL ; Paris, 24 novembre 1988, LPA, 28 décembre 1988 ; 19 janvier 1989, Gaz. Pal., 1989, 1, 242, déclarant irrecevable le déclinatoire de sa compétence.

T. confl., 6 juin 1989, LawLex200200003340JBJ ; Gaz. Pal., 1989, 2, 582, concl. STIRN ; RFDA, 1989, 457 ; LPA, 24 juillet 1989, note FONTAINE ; D., 1990, 418, obs. ISRAËL ; D., 1990, somm. 101, obs. GAVALDA et LUCAS de LEYSSAC, et sur cet arrêt, BOUTARD-LABARDE et VOGEL, Gaz. Pal., 1989, 2, Doctr., 747. - V. égal., Cass. com., 14 décembre 1993, LawLex200200003342JBJ ; Bull. civ. 4, nº 482 ; Contrats Conc. Consom., 1994, nº 25, obs. VOGEL ; D., 1994, somm. 175, obs. GAVALDA et LUCAS de LEYSSAC ; RJDA, 1994, nº 425 ; 29 mars 1994, LawLex200200003347JBJ ; BOCC, 4 mai 1994, 165 ; Contrats Conc. Consom., 1994, nº 117, obs. VOGEL ; T. confl., 19 janvier 1998, LawLex200200002187JBJ, D., 1998, 329, concl. ARRIGHI de CASANOVA ; RFDA, 1999, 189, obs. SEILLER.

T. confl., 6 juin 1989, LawLex200200003340JBJ.

Cass. com., 12 mars 2002, LawLex200200002223JBJ, BOCC, 26 avril 2002. Selon la Cour de cassation, la portée de l'annulation d'une procédure de concurrence prononcée par le Tribunal des conflits se limite aux actes administratifs qu'elle vise, le Conseil de la concurrence retrouvant pleine compétence pour les actes entrant dans le champ de ses attributions.

Cons. d'Ét., 3 novembre 1997, nos 169.907, 148.698 et 165.260, Rev. dr. public, 1998, nº 1, 256, note GAUDEMET ; Contrats Conc. Consom., 1998, nº 60, obs. VOGEL. - Adde : DESTOURS, L'application du droit interne de la concurrence aux personnes publiques par les juridictions administratives : fin d'une énigme ?, Cah. dr. entr., 1998, nº 2, 1 ; NICOLAS-VULLIERME, Débats autour des règles de compétence du droit de la concurrence, Contrats Conc. Consom., 1998, chron. n° 6.

V. Cons. d'Ét., 17 décembre 1997, LawLex200200003063JBJ, RJDA, 1998, nº 344.

Droit français de la concurrence

299. Contexte.(1)

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