Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

La franchise est couverte par le règlement général d'exemption 2022/720 mais ne bénéficie d'aucun traitement préférentiel. Alors qu'elle faisait auparavant l'objet d'un règlement particulier extrêmement détaillé, elle n'est qu'indirectement mentionnée dans le nouveau règlement, par le biais de la définition du savoir-faire  et du régime de la clause de non-concurrence postcontractuelle en cas de t …

Règlement sur les restrictions verticales.

L'article 1er, g) du règlement 2022/720 définit la distribution sélective comme un système de distribution dans lequel le fournisseur s'engage à vendre des biens ou des services contractuels, directement ou indirectement, uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis et dans lequel ces distributeurs s'engagent à ne pas vendre des biens ou services à des distributeurs non agréés. La distribution sélective concerne principalement la vente de produits finals de marque. Compte tenu des critères de sélection exigés des membres du réseau, elle postule une interdiction de revente hors réseau. Ces restrictions à la revente concernent toutes les ventes réalisées avec des distributeurs non agréés, les revendeurs agréés et les consommateurs finals étant les seuls acheteurs possibles. Au sein de cette forme de distribution, il faut distinguer entre la distribution sélective qualitative et la distribution sélective quantitative. La première consiste à agréer les distributeurs uniquement selon des critères de sélection objectifs nécessaires à la distribution du produit en cause, comme la formation du personnel de vente, les services fournis dans le point de vente, l'assortiment des produits vendus ... On considère en général que la distribution sélective purement qualitative ne relève pas de l'article 101 TFUE, paragraphe 1, car elle ne produit pas d'effets préjudiciables à la concurrence pour autant que trois conditions soient satisfaites : distribution justifiée par la qualité des produits, sélection des distributeurs selon des critères objectifs et respect du critère de proportionnalité. La sélection quantitative ajoute d'autres critères de sélection qui limitent plus directement le nombre de revendeurs agréés, notamment en imposant des niveaux de vente minimal ou maximal, ou en limitant le nombre de distributeurs agréés . 

L'exemption par catégorie ne s'applique pas lorsque l'accord comporte des restrictions caractérisées. Tel est le cas de l'interdiction directe de vente sur internet, qui, initialement apparentée à une restriction des ventes passives prohibée par l'article 4 du règlement , est désormais expressément prohibée par l'article 4, e), qui précise que le distributeur ne doit pas être empêché d'utiliser de manière effective internet sous certaines conditions précisées par les lignes directrices . La même solution s'applique aux procédés plus indirects, comme une obligation de mise en main des matériels, que les autorités de concurrence assimilent à une interdiction de facto de la vente en ligne . En revanche, l’accord qui prohibe la revente des produits contractuels sur des plateformes internet tierces ne constitue pas une restriction de la clientèle des distributeurs, au sens de l’article 4 du règlement 2022/720, lorsque les parts de marché des parties sont inférieures 30 %, qu'il est impossible de dénombrer les clients de plateformes tierces au sein du groupe des acheteurs en ligne et que le fournisseur n’interdit pas à ses distributeurs de vendre par internet et de se faire connaître par le biais de site internet tiers (publicité et utilisation des moteurs de recherche) . De même, que le réseau soit quantitatif ou quantitatif et qualitatif, le refus du fournisseur d'examiner la candidature de distributeurs échappe à l'application des articles 101, paragraphe 1, TFUE et L. 420-1 du Code de commerce dès lors que leurs parts de marché sont inférieures à 30 % et que le contrat ne comporte aucune clause s'opposant à l'exemption conformément au règlement 330/2010 .

V. TPICE, 12 décembre 1996, aff. T-88-92, LawLex200200003772JBJ, Rec. CJCE, II-1961.

Sur la licéité de la sélection quantitative, CJCE, 10 juillet 1980, aff. C-99-79, LawLex200200004100JBJ, Rec. CJCE I-2511 ; 21 février 1984, aff. 86-82, LawLex200200004077JBJ ; 3 juillet 1985, aff. 243-83, LawLex200200004065JBJ.

Décision Aut. conc. n° 19-D-14 du 1er juillet 2019, LawLex201900000878JBJ, LD juillet/août 2019, 7, obs. BONNET-DESPLAN ; LEDICO octobre 2019, 5, obs. CHONE-GRIMALDI ; LEDICO septembre 2019, 3, obs. DIENY ; RLC 2019, n° 3693, obs. LEMONNIER ; Contrats Conc. Consom. 2019, n° 156, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Concurrences 4/2019, 96, obs. DEBROUX et 108, obs. MARTIN.

Lignes directrices restrictions verticales, pt 208 : le fournisseur peut imposer à l’acheteur des exigences relatives à la manière dont les biens ou services contractuels doivent être vendus en ligne. Les restrictions liées à l’utilisation de canaux de vente en ligne spécifiques, tels que les places de marché en ligne, ou l’imposition de normes de qualité pour les ventes en ligne peuvent généralement bénéficier de l’exemption.

Paris, 17 octobre 2019, LawLex201900001229JBJ, LD novembre 2019, 8, obs. BONNET-DESPLAN ; Contrats Conc. Consom. 2020, n° 7, obs. MALAURIE-VIGNAL ; LEDICO décembre 2019, 4, obs. L. et J. VOGEL ; LPA 3 janvier 2020, 16, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom. 2019, n° 203, obs. DECOCQ ; RLC 2019, n° 3693, obs. LEMONNIER.

Décision Aut. conc. n° 20-D-20 du 3 décembre 2020, LawLex202000003445JBJ. - Aj. Lignes directrices restrictions verticales, pt 336, qui précise que même si la restriction ou l'interdiction des ventes sur les places de marché en ligne limite l’utilisation d’un canal de vente en ligne spécifique, d’autres canaux de vente en ligne restent à la disposition de l’acheteur, qui peut ouvrir, notamment, sa propre boutique sur le net.

Cass. com., 16 février 2022, LawLex202200001051JBJ et LawLex202200001052JBJ.

La franchise est couverte par le règlement général d'exemption 2022/720 mais ne bénéficie d'aucun traitement préférentiel. Alors qu'elle faisait auparavant l'objet d'un règlement particulier extrêmement détaillé, elle n'est qu'indirectement mentionnée dans le nouveau règlement, par le biais de la définition du savoir-faire  et du régime de la clause de non-concurrence postcontractuelle en cas de transmission d'un tel savoir-faire par le fournisseur à l'acheteur .

Les Lignes directrices ne consacrent que des développements très brefs à la franchise . Le savoir-faire y est considéré comme une composante possible ou habituelle, mais non nécessaire, de la franchise, qui est définie comme une concession de méthode commerciale comprenant “une licence de droits de propriété intellectuelle relatifs à des marques ou à des signes distinctifs ou à un savoir-faire pour l'utilisation et la distribution de biens et de services” avec en outre, “normalement [...] une assistance commerciale ou technique” et “généralement une combinaison de restrictions verticales portant sur les produits distribués, en particulier la distribution sélective et/ou l'exclusivité de marque et/ou la distribution exclusive ou des formes adoucies de ces restrictions” .

Cette combinaison de restrictions était exemptée par le règlement 4087-88 sans condition de seuil, pourvu que les accords respectent les clauses blanches et ne contiennent pas de clauses noires. Sous l'empire du règlement d'exemption 330-2010, l'exemption ne jouera que si la part de marché du fournisseur et celle de l'acheteur n'excèdent pas 30 %. Les Lignes directrices  expliquent que la plupart des engagements contenus dans les accords de franchise peuvent être considérés comme nécessaires à la protection des droits de propriété intellectuelle ou au maintien de l'identité commune ainsi qu'à la réputation du réseau, et ne relèvent donc pas de l'article 101 TFUE, paragraphe 1. Le règlement exempte notamment la clause d'approvisionnement exclusif sans poser d'autres conditions que celle de sa durée, qui doit être inférieure à cinq ans, lorsque la part de marché du fournisseur est inférieure à 30 %. La jurisprudence française traditionnelle qui subordonne la licéité de l'exclusivité d'approvisionnement à l'impossibilité de définir des spécifications objectives ne devrait donc plus s'appliquer en deçà de ce seuil. Au-delà, la question du maintien de cette jurisprudence se pose.

L'exclusivité territoriale qui, sans être une condition de validité du contrat de franchise  lui est souvent associée, voit sa portée limitée dans le cadre du nouveau règlement et de ses Lignes directrices : elle ne peut être associée à la sélection des distributeurs (et donc à l'interdiction de revente hors réseau) que si les ventes actives et passives ne sont pas restreintes, sauf en ce qui concerne la clause de localisation qu'il est toujours possible d'imposer au distributeur.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pts 165 s., sur le traitement de la franchise, pts 85 s. sur le savoir-faire, pt 174 sur l'évaluation de la part de marché dans le cas de la franchise, pt 318 sur les relations entre le savoir-faire et l'obligation de non-concurrence.

Cass. com., 16 janvier 1990, LawLex200200005766JBJ, D., 1990, somm. 369, obs. FERRIER.

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392. Règlement sur les restrictions verticales.

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