Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

L'article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe “dans les conditions prévues à l'article L. 420-1 [sur les ententes] l'exploitation abusive [...] d'une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. La position dominante peut être individuelle ou collective puisque le texte précise qu'elle est détenue “par une entreprise ou un groupe d'entrepris …

Abus de position dominante individuelle ou collective.

L'article L. 420-2, alinéa 1, du Code de commerce prohibe “dans les conditions prévues à l'article L. 420-1 [sur les ententes] l'exploitation abusive [...] d'une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. La position dominante peut être individuelle ou collective puisque le texte précise qu'elle est détenue “par une entreprise ou un groupe d'entreprises”. Enfin, l'article L. 420-2, alinéa 1, in fine, donne une liste non exhaustive d'abus en incriminant le refus de vente, les ventes liées ou les conditions de vente discriminatoires, ainsi que les accords de gamme.

La détention d'une position dominante n'est pas abusive en soi . Une offre globale peut même être proconcurrentielle si elle conduit à la réalisation d'économies d'échelle ou à une optimisation de la production. Selon les autorités de concurrence, qui se réfèrent aux lignes directrices de la Commission relatives aux abus d'exclusion, certaines offres globales comportent des effets d'exclusion et doivent être considérées anticoncurrentielles . La Commission recommande, pour déterminer l'existence d'un abus de position dominante, de rechercher d'abord les effets d'exclusion des pratiques en cause, au moyen de preuves directes de stratégie d'exclusion ou de facteurs liés intimement à la domination , atténuant par là même la ligne de démarcation entre position dominante et abus, et de vérifier, ensuite, si le comportement peut être justifié. L'abus est établi lorsque le comportement ne peut qu'élever des obstacles à la concurrence et ne peut être objectivement justifié ou ne produit pas de gains d'efficacité.

Décision Aut. conc. n° 19-D-07 du 25 avril 2019, LawLex201900000560JBJ, rappelant que selon une pratique décisionnelle et une jurisprudence nationales constantes, il est possible d'écarter l'existence d'un abus de position dominante, sans qu'il y ait lieu de développer l'analyse relative à la délimitation du marché pertinent et à la position détenue par l'entreprise concernée dès lors que ses comportements ne sont pas susceptibles d'être considérés comme abusifs.

Décision Cons. conc. n° 09-D-10 du 27 février 2009, LawLex200900000798JBJ, Concurrences, 2/2009, 125 et 126, obs. WACHSMANN ; RLC 2009/19, n° 1349, obs. DESTOURS ; Concurrences, 2/2009, 215, obs. KOVAR.

Position de l'entreprise soupçonnée de domination, de ses concurrents, de ses clients ou fournisseurs, existence de barrières à l'entrée, impact de l'abus ou indices de performances.

À la lettre, seul l'abus de position dominante est prohibé, non la position dominante elle-même. Pourtant, d'un point de vue économique, ce qui doit être contrôlé, c'est le pouvoir de marché, et donc la position dominante : peu importe l'abus, sauf dans la mesure où il serait le révélateur d'une telle position . 

En pratique, objet et condition du contrôle se sont inversés : alors que dans un premier temps (celui des textes), la position dominante constituait la condition d'un contrôle dont l'abus faisait l'objet, dans un second (celui de la jurisprudence), ce dernier ne représente plus que la condition d'un contrôle qui porte en réalité sur la position dominante. La sanction n'est plus déclenchée par un comportement fautif, que l'on peut éviter en se conformant à la norme, mais par une situation de marché, qui peut être inévitable. Dès lors, le contrôle perd peu à peu tout caractère normatif : un même comportement constitue ou non un abus, selon la taille de l'entreprise et la structure du marché.

Dans un troisième temps, le juge est revenu à une position plus protectrice de la sécurité juridique des entreprises. Tout comportement d'une entreprise dominante n'est pas abusif. Mais la lutte pour la conquête de la clientèle n'autorise pas non plus tous les comportements, surtout de la part d'une entreprise qui, détenant une position dominante sur un marché, encourt une responsabilité particulière . Dans cette perspective, seuls les comportements anormaux, c'est-à-dire qui dépassent ce qui est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise en cause, sont prohibés . Le critère économique est alors réapparu au sein même du contrôle de proportionnalité. D'abord apprécié au regard des caractéristiques intrinsèques du comportement de l'entreprise dominante - certaines pratiques étant alors considérées comme abusives per se -, le dépassement de l'intérêt légitime de l'entreprise dominante est aujourd'hui évalué compte tenu des effets de son comportement sur le marché .

Selon l'Autorité de la concurrence, l'importance de la dominance permet d'évaluer la responsabilité de l'entreprise dans la mesure où moins les clients d'une entreprise dominante peuvent se procurer des prestations alternatives équivalentes aux siennes, plus cette entreprise a la capacité d'exploiter abusivement sa position et d'accroître sa responsabilité à l'égard de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs : Décision Aut. conc. n° 19-D-26 du 19 décembre 2019, LawLex202000000177JBJ, estimant que la capacité d'attraction de Google et son pouvoir régulateur à l'égard des annonceurs sont de nature à décupler son pouvoir de marché au-delà de celui d'un opérateur dominant, car Google a la capacité d'orienter le modèle économique des annonceurs, de limiter leur liberté d'entreprendre et d'influer finalement sur la qualité et la diversité de l'offre proposée aux internautes, de sorte que sa responsabilité en tant qu'entreprise dominante sur le marché doit être appréciée strictement et qu'un simple comportement de négligence peut être considéré comme abusif.

Décision Aut. conc. n° 17-D-06 du 21 mars 2017, LawLex201700000560JBJ, considérant qu'eu égard à sa responsabilité particulière, un opérateur historique en position dominante doit veiller à éviter toute exploitation abusive de moyens non reproductibles par les nouveaux entrants sur le marché ouvert à la concurrence à un coût raisonnable et selon des délais acceptables, soit en privilégiant des formes de séparation organique et fonctionnelle, lorsque la solution paraît adaptée, soit en mettant en place des procédures internes visant à éviter que les avantages concurrentiels liés à son statut d'ancien monopole et qui ne procèdent donc pas d'une concurrence par les mérites, soient utilisés d'une manière qui pourrait obérer le fonctionnement concurrentiel du marché.  

V. CJCE, 13 février 1979, aff. 85-76, LawLex200200004107JBJ, Journ. trib., 1979, 401, obs. DHAEYER ; Gaz. Pal., 1980, 3, Doctr., 64, obs. LAURENT ; CJCE, 14 février 1978, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ.

V. Décision Cons. conc. nº 05-D-13 du 18 mars 2005, LawLex200500005289JBJ, confirmée par Paris, 15 novembre 2005, LawLex200500010168JBJ, jugeant non abusive une remise de couplage octroyée par une entreprise dominante dès lors que la remise demeure inférieure aux économies d'échelle que le couplage permet de réaliser ; V. aussi DG Competition, Discussion Paper on the application of article 82 CE exclusionary abuses, Memo-05-484, 19 décembre 2005.

Portée de la prohibition.

Pas plus que l'article 102 TFUE, l'article L. 420-2 ne définit la position dominante. Les auteurs distinguent généralement deux définitions différentes de la position dominante : l'une, dite “statique”, considère avant tout l'état du marché et identifie la position dominante à une situation d'absence de concurrence ; l'autre, qualifiée de “dynamique”, ne se réfère pas directement à la situation du marché mais définit la position dominante comme un pouvoir économique. Dans cette dernière conception, la part de marché détenue par l'entreprise, bien qu'elle demeure un critère essentiel, ne saurait constituer un indice exclusif. Le droit français retient une définition dynamique symétrique à la définition européenne. La position dominante d'une entreprise est définie comme “une position de nature à lui permettre de s'abstraire de la concurrence d'autres entreprises présentes sur le même marché” . 

La position dominante d'une entreprise n'est que la traduction juridique de son pouvoir de marché, lui-même reflété par le taux d'élasticité de l'offre et de la demande : plus la demande exprimée par les consommateurs est insensible aux variations de prix (inélasticité de la demande), et plus il est difficile pour d'autres offreurs d'adapter leur production afin de satisfaire le même besoin (inélasticité de l'offre), plus le pouvoir de marché de l'entreprise considérée est important. Ce dernier est directement fonction de la part de marché contrôlée par l'entreprise. L'élasticité de la demande et de l'offre sera en effet d'autant plus faible que celle-ci sera grande, puisque les consommateurs auront plus de mal à se reporter sur d'autres produits en cas d'augmentation des prix initiée par le monopoleur. En d'autres termes, la part de marché contrôlée par l'entreprise est un indice de mesure indirect de l'élasticité . Il n'est donc pas étonnant que celle-ci soit prise en considération dans la définition du marché concerné.

Rapport pour 1994, 60, LawLex200200000016JBA. - V. égal., Rapport pour 1989, XXIV, LawLex200200000043JBA ; 1990, XXXVI, LawLex200200000038JBA ; 1991, XLVIII, LawLex200200000047JBA ; 1992, 55, LawLex200200000048JBA ; 1993, 62, LawLex200200000050JBA.

Décision Cons. conc. n° 04-D-48 du 14 octobre 2004, LawLex200400002369JBJ : la primauté donnée à la prise en considération de la substituabilité de la demande dans la définition du marché pertinent est fondée sur le lien direct entre l'élasticité de la demande adressée à l'entreprise et sa marge dont le niveau révèle l'importance de son pouvoir de marché.

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399. Abus de position dominante individuelle ou collective.

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