Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Après les débats, l'Autorité de la concurrence délibère. La procédure écrite permettant la mise à la disposition préalable du dossier aux membres de l'Autorité avant la séance, la brièveté du délibéré ne peut constituer une cause d'irrégularité . La décision définitive est adoptée à la majorité absolue des voix, le président de l'Autorité ayant voix prépondérante en cas de partage. Un procès-verba …

Délibéré.

V. BIBET, Du rapporteur de la COB à celui du Conseil de la concurrence, Rev. Conc. Consom., mars-avril 1999, nº 108, 47 ; DAILLE-DUCLOS, Le respect du contradictoire devant les autorités administratives non juridictionnelles, Contrats Conc. Consom., juin 2000, étude, 9 ; BARTHE, Propos critiques sur la disparition des rapporteurs au délibéré du Conseil de la concurrence au regard des exigences de l’article 6, paragraphe 1 de la CEDH, Contrats Conc. Consom., janvier 2001, étude, 2 ; DAVID, Participation du rapporteur au délibéré et principe d’impartialité de l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH : les évolutions de la jurisprudence française, LPA, 26 mars 2001.

Après les débats, l'Autorité de la concurrence délibère. La procédure écrite permettant la mise à la disposition préalable du dossier aux membres de l'Autorité avant la séance, la brièveté du délibéré ne peut constituer une cause d'irrégularité . La décision définitive est adoptée à la majorité absolue des voix, le président de l'Autorité ayant voix prépondérante en cas de partage. Un procès-verbal de séance est établi qui indique le nom des personnes présentes.  Le délibéré est secret. La violation du secret entraîne la nullité de la décision . Cependant, ne constituent pas une violation du secret du délibéré, la diffusion de la décision de l'Autorité au sein de ses services la veille de son prononcé ou le fait que la presse se soit fait l'écho de la décision de l'Autorité de la  concurrence quelques minutes après la mise en ligne de son communiqué de presse et ait publié des articles en version papier le  jour-même, dès lors que les parties peuvent être à l'origine de sa diffusion .

Les textes précisent que le rapporteur général, ou le rapporteur général adjoint désigné par lui, et le rapporteur assistent aux délibérés, sans voix délibérative, sauf lorsque l'Autorité statue sur des pratiques dont elle est saisie en application de l'article L. 462-5 (art. L. 463-7, al. 4), à savoir des pratiques d'ententes, d'abus de domination ou de prix abusivement bas. La législation ancienne, qui prévoyait en toute hypothèse la participation du rapporteur général et du rapporteur au délibéré, a été modifiée par l'ordonnance de codification du 18 septembre 2000 , à la suite d'un abondant contentieux. La présence du rapporteur général et du rapporteur au délibéré était généralement critiquée du fait de sa contrariété aux principes d'impartialité et d'égalité des armes inscrits dans la Convention européenne des droits de l'Homme (art. 6), qui font obstacle au cumul des fonctions d'instruction et de jugement. Après avoir jugé cette participation conforme aux textes en vigueur , les autorités de contrôle ont opéré un revirement de jurisprudence. Les poursuites engagées en vue de sanctions pécuniaires étant assimilables à une accusation en matière pénale, la cour d'appel a considéré que l'Autorité de la concurrence était tenue de respecter les garanties énoncées à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme et que le droit à un procès équitable et le principe d'égalité des armes et du contradictoire n'étaient pas respectés lorsque la présence du rapporteur et du rapporteur général au délibéré, l'un chargé de l'instruction et de la notification des griefs, l'autre d'animer et de contrôler l'activité des rapporteurs, leur permettait d'exprimer sur l'affaire, en l'absence des parties, des positions que celles-ci n'étaient pas en mesure de discuter . La participation du rapporteur au délibéré, même sans voix délibérative, est donc devenue une cause d'annulation de la décision , sans toutefois que les actes d'instruction antérieurs soient affectés . Cette jurisprudence ne concernait que la procédure de sanction et ne s'appliquait donc pas aux séances de l'Autorité ayant pour objet le prononcé d'une saisine d'office, visant à rechercher l'existence de pratiques anticoncurrentielles ; dans ce cas, la présence du rapporteur au délibéré ne pouvait être contestée . Une interprétation restrictive de l'article L. 463-7 permettrait le maintien de cette solution, mais elle ne serait pas, à notre sens, entièrement conforme à l'article 6 CEDH . D'ailleurs, si la Cour d'appel de Paris persiste à affirmer que les cumuls des fonctions d'instruction et de jugement au sein de l'Autorité de la concurrence ne sont pas en soi contraires à l'article 6 CEDH, elle vérifie néanmoins que le partage de ces fonctions lors du déroulement de la procédure est assuré dans le respect du droit à un procès équitable ; le départ entre ces fonctions est notamment respecté lorsque l'Autorité, qui s'est saisie d'office, n'est intervenue d'aucune manière pendant le cours de l'instruction et qu'aucun des membres de l'Autorité n'a pris part au délibéré des décisions examinant si les pratiques dont elle était saisie entraient dans le champ des articles L. 420-1 s. du Code de commerce . En revanche, la décision doit être annulée lorsque le rapporteur qui a procédé aux investigations est présent au délibéré de la décision se prononçant sur une demande de mesures conservatoires. La règle vaut également pour le rapporteur général sous le contrôle duquel le rapporteur a procédé aux investigations . Cependant, la seule mention “délibéré sur le rapport oral [des rapporteurs]” n'induit pas que les rapporteurs ont participé au délibéré mais peut s'analyser comme une référence au rapport oral effectué lors de la séance . La cour d'appel n'est pas tenue de relever d'office le moyen d'annulation tiré de la présence du rapporteur au délibéré et ce moyen ne peut être soulevé pour la première fois devant la Cour de cassation . Lorsqu'elle annule la décision de l'Autorité en raison de la présence du rapporteur et du rapporteur général au délibéré, elle doit statuer en fait et en droit sur les demandes des parties .

Paris, 4 juillet 1990, LawLex200200002898JBJ, BOCC, 12 juillet 1990, 235.

Paris, 9 décembre 2003, LawLex200400000035JBJ, pour une divulgation de la décision de l'Autorité à la presse avant sa notification aux parties intéressées.

Paris, 27 novembre 2001, LawLex200200002280JBJ. - Rappr., Cass. com., 9 juin 2004, LawLex200400001943JBJ, estimant qu'un agent peut procéder à l'instruction des faits dont l'Autorité est saisie et présenter un rapport oral devant la formation appelée à statuer sur les griefs notifiés à la suite de cette instruction, dès lors qu'il n'assiste, ni ne participe au délibéré.

Paris, 14 janvier 2003, LawLex200300000809JBJ, LPA, 28 février 2003, 12, obs. ARHEL ; RLDA, 2003/59, 28, obs. DAVID.

Paris, 7 mars 2024, LawLex202400002244JBJ.

Cass. com., 9 mai 2001, LawLex200200002386JBJ, BOCC, 23 juin 2001 ; Contrats Conc. Consom., 2001, nº 138, obs. MALAURIE-VIGNAL.

Cass. com., 31 janvier 2006, LawLex200600000543JBJ.

Paris, 1er juillet 2021, LawLex202100004330JBJ, LD septembre 2021, 5, obs. BETTONI.

Ord. 2000-912, JO du 21 septembre 2000, 14783.

Paris, 26 avril 1994, LawLex200200002575JBJ, Contrats Conc. Consom., 1994, nº 99, obs. VOGEL ; 13 décembre 1995, LawLex200200002662JBJ, BOCC, 28 février 1996, 57 ; 6 mai 1997, LawLex200200002036JBJ, BOCC, 8 juillet 1997, 440 ; LPA, 11 mars 1998, obs. ARHEL : “la présence au délibéré, sans voix délibérative, du rapporteur et du rapporteur général ne saurait entacher de nullité la décision fondée sur les seuls éléments du rapport discuté contradictoirement, alors qu'est ouvert à l'encontre de cette décision un recours de pleine juridiction devant la Cour d'appel de Paris, elle-même soumise aux protections édictées par la Convention européenne des droits de l'Homme, spécialement en ce qui concerne les principes d'égalité des armes et de la participation à son délibéré des seuls magistrats du siège la composant” ; Cass. com., 27 janvier 1998, LawLex200200002647JBJ, Bull. civ. 4, nº 42 ; CANIVET, L'obligation du procès équitable et les règles du contradictoire dans les procédures de sanction en matière de concurrence, Rev. Conc. Consom., 1995, nº 86, 37 ; MATSOPOULOU, La présence du rapporteur du Conseil de la concurrence au délibéré au regard de la Convention européenne des droits de l'Homme, LPA, 20 septembre 1996.

Paris, 15 juin 1999, LawLex200200002461JBJ, BOCC, 25 août 1999, 439, approuvé par Cass. com., 30 mai 2000, LawLex200200002465JBJ, Bull. civ. 4, nº 112 ; D., 2000, AJ, 366 ; RJDA, 2000, nº 1176 ; JCP E, 2000, 1261 ; Cass. com., 5 octobre 1999, nº 97-15.617, LawLex200200002793JBJ, JCP G, 2000, II, 10255, obs. CADOU ; D., 2000, 9, note NIBOYET ; LPA, 15 octobre 1999, 4, note DUCOULOUX-FAVARD ; RTD com., 2000, 632, obs. CLAUDEL ; RLDA, 2000/28, nº 1318. - Comp., en matière boursière, Ass. plén., 5 février 1999, Bull. civ. 1, D., 1999, I.R., 60 ; Paris, 12 octobre 1999, LawLex200200002644JBJ.

Paris, 1er décembre 2016, LawLex201600001986JBJ, LPA 14 mars 2017, 6, obs. ARHEL ; 15 décembre 2016, LawLex201700000030JBJ, Contrats Conc. Consom. 2017, n° 58, obs. DECOCQ.

Paris, 15 décembre 2016, LawLex201700000030JBJ, Contrats Conc. Consom. 2017, n° 58, obs. DECOCQ.

Décision Cons. conc. nº 00-D-28, 19 septembre 2000, LawLex200200002862JBJ, BOCC, 5 décembre 2000 ; Contrats Conc. Consom., 2001, nº 27, obs. MALAURIE-VIGNAL.

V. toutefois, Cass. com., 23 juin 2004, LawLex200400001746JBJ, D., 2004, AJ, 2439, qui affirme que la présence du même rapporteur à la séance de la formation de l'Autorité appelé à se prononcer sur la saisine d'office et lors de la procédure d'instruction de cette saisine ne méconnaît ni le secret du délibéré, ni la séparation des fonctions de poursuite et d'instruction, ni le principe d'impartialité.

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