Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

L'une des avancées de la loi Macron consiste dans la substitution d'une procédure de transaction à la procédure de non-contestation des griefs à l'article L. 464-2, III du Code de commerce. Même si elle a été fréquemment utilisée, la procédure de non-contestation des griefs souffrait d'un inconvénient majeur : l'absence de prévisibilité de la réduction d'amende récompensant la coopération de l'entreprise. En effet, le rapporteur de l'Autorité de la concurrence ne pouvait proposer qu'un pourcentage de réduction à appliquer sur la sanction ultérieurement décidée par le collège. 

Dans le nouveau dispositif, qui rapproche le droit national du droit de l'Union, lorsqu'un organisme ou une entreprise ne conteste pas la réalité des griefs qui lui sont notifiés, le rapporteur général peut lui soumettre une proposition de transaction fixant le montant minimal et le montant maximal de la sanction pécuniaire envisagée. Le rapporteur général propose une réduction en valeur absolue, comprise dans une fourchette qu'il définit, et non plus une réduction exprimée en pourcentage. La sécurité juridique des entreprises s'en trouve renforcée, même si le collège conserve un pouvoir discrétionnaire à l'intérieur de la fourchette proposée et si la loi Macron a supprimé la réduction de 50 % du plafond de l'amende prévue dans le texte initial. La fourchette convenue entre les parties et les services d'instruction est confidentielle. Elle ne vaut a priori que dans le cadre de la transaction : à propos d'une procédure de transaction n'ayant pas été menée à son terme, le juge de l'Union a estimé que la Commission n'était pas liée par la fourchette initialement proposée . En outre, les entreprises ne peuvent, après avoir signé le procès-verbal de transaction, faire état d'une absence de capacités contributives, a fortiori si elles connaissaient l'ampleur des difficultés alléguées à la date de cette signature .

A l'origine, le calcul du quantum de la sanction susceptible d'être infligée à l'entreprise entrée en voie de transaction devait s'effectuer, conformément à l'article L. 464-2, I, selon la méthode définie par l'Autorité de la concurrence dans son communiqué de procédure relatif à la détermination des sanctions. Toutefois, dans son communiqué du 19 octobre 2017, l'Autorité a précisé qu'elle ne motiverait plus ses décisions par référence aux méthodes définies par le communiqué Sanctions, ce qui renforce l'opacité de la procédure de transaction . La règle a été définitivement consacrée dans le communiqué Transaction du 21 décembre 2018 . Cette solution tranche singulièrement avec le droit européen : le Tribunal de l'Union considère que l'obligation de la Commission de motiver ses décisions n'est pas de plus faible intensité dans le cadre d'une procédure de transaction et qu'il lui incombe d'expliquer comment elle pondère et évalue les différents éléments qu'elle prend en considération pour déterminer le montant de l'amende . 

La procédure permet en principe aux entreprises d'escompter une réduction substantielle du montant de l'amende encourue . Dans une affaire d'entente, l'entreprise qui a transigé s'est ainsi vu infliger une amende de 40 000 euro alors que celle qui n'a pas fait ce choix procédural a été condamnée à 560 000 euro d'amende . De même, une entreprise reconnue coupable d'une pratique de prix imposé a limité sa sanction pécuniaire à 3 200 euro, en l'absence de mise en oeuvre de mesures coercitives de police des prix et de représailles et eu égard au nombre très restreint de distributeurs y ayant adhéré . Cependant, dans des affaires plus récentes, relatives à des abus de position dominante ou des cartels de longue durée, les transactions ont pu atteindre ou dépasser cent millions d'euro . 

Comme l'ancienne procédure de non-contestation des griefs, la procédure de transaction devrait rester sans incidence sur la preuve des griefs notifiés à l'égard des entreprises n'ayant pas fait ce choix procédural. L'Autorité a ainsi souligné dans son rapport d'activité 2005 que “la non-contestation des griefs, faisant partie intégrante de la procédure, n'est ni un aveu, ni une reconnaissance de responsabilité. Elle ne pourra pas être utilisée, au cours de la procédure de l'Autorité, contre les entreprises ou organismes non-parties à la transaction”. L'Autorité ne s'estime d'ailleurs pas liée, dans son appréciation des faits, par la non-contestation des griefs et a pu, sous l'empire de l'ancienne procédure, déclarer non établies des pratiques qui n'avaient pas été contestées par les entreprises . Cette analyse a été consacrée par la Cour d'appel de Paris dans un arrêt du 29 janvier 2008, qui reprend la formule de l'Autorité selon laquelle : “[l]a non-contestation des griefs, qui fait partie intégrante de la procédure devant l'Autorité, ne constitue en soi, ni un aveu, ni une reconnaissance de responsabilité ”. Néanmoins, dans une autre affaire, la Cour de cassation a estimé que la non-contestation des griefs par certaines parties à l'entente limitait le champ de la discussion pour les autres à la seule question de leur participation à l'entente poursuivie . Or, considérer la non-contestation des griefs par certaines entreprises comme une condition suffisante pour établir l’infraction empêche les autres destinataires des griefs de faire valoir leurs droits de la défense eu égard à la qualification de l’infraction. Pourtant, contrairement à l’entreprise qui a opté pour la procédure de transaction, les autres entreprises destinataires des griefs n’ont pas renoncé à soumettre cette question à un débat contradictoire. Le communiqué Transaction du 21 décembre 2018 ne résout pas clairement la difficulté : il se contente de reprendre la formule selon laquelle “[l]e fait de renoncer à contester les griefs ne constitue, en soi, ni un aveu, ni une reconnaissance de responsabilité” en ajoutant toutefois la locution “de la part de l'intéressé”, sans évoquer les effets de la renonciation à l'égard des tiers. 

Le communiqué Transaction apporte d’utiles indications procédurales, tout en suscitant de nouvelles interrogations. Ainsi, alors que dans le communiqué de presse qui accompagne sa publication, l’Autorité rappelle que le dispositif a pu être appliqué en matière de concentrations , le champ d’application du texte diffusé ne vise que les “ infractions aux règles de concurrence prévues par les articles L. 410-3, L. 420-1 à L. 420-2-2 et L. 420-5 du Code de commerce et [aux] articles 101 et 102 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ”. La transaction sera-t-elle néanmoins possible en cas d'infraction aux articles L. 430-1 et suivants du Code de commerce ? 

Dans ses grandes lignes, le régime de la transaction s’apparente à celui de l’ancienne non-contestation des griefs, avec quelques adaptations liées, notamment, à la transposition en droit français de la directive sur la réparation du préjudice concurrentiel.

D’emblée, l’Autorité souligne que le cumul de la clémence et de la transaction est possible, sans plus exiger l’existence de gains procéduraux. L’initiative de la procédure n’est plus réservée aux entreprises, mais peut aussi être prise par le rapporteur, qui peut en évoquer le principe avant la notification des griefs. Un délai impératif de deux mois maximum, qui court à compter de la notification des griefs, est désormais fixé pour signer le procès-verbal de transaction. Sauf circonstances exceptionnelles, les demandes présentées hors délai ne seront pas étudiées. 

Comme par le passé, la renonciation à contester les griefs doit prendre la forme d’une déclaration par laquelle l’entreprise indique, en termes clairs, complets, dépourvus d’ambiguïté et inconditionnels, qu’elle ne conteste ni la réalité de l’ensemble des pratiques en cause, ni leur qualification juridique, telle qu’elle résulte de la notification de griefs, ni leur imputabilité. La renonciation doit porter à la fois sur la matérialité des pratiques, leur durée, leur champ géographique, la participation de l’entreprise aux pratiques, ainsi que sur leur objet ou leur effet anticoncurrentiel.

Toute contestation présentée au cours de la procédure administrative sur la validité de la notification des griefs équivaudra, pour le collège, à une renonciation au bénéfice de la procédure. Comme auparavant, ne sont en effet admises que des observations portant sur les éléments susceptibles d’être pris en considération par le collège pour déterminer le montant de la sanction pécuniaire, à l’intérieur de la fourchette retenue par le procès-verbal de transaction . Contrairement à l'avis de l'Autorité, la Cour d'appel de Paris a levé toute incertitude sur la faculté de recours contre une décision de transaction : selon elle, les entreprises qui ont transigé ne sont pas privées du droit de contester la régularité de la procédure suivie ou la proportionnalité de la sanction infligée, tant qu'elles ne remettent pas en cause la fourchette déterminée par l'Autorité de la concurrence . Un tel recours ne s'analyse pas en un abandon de la procédure de transaction et ne peut conduire à une augmentation du montant de l'amende qui leur a été infligée . 

Comme sous l’empire de l’ancienne procédure de non-contestation des griefs, le rapporteur se voit reconnaître un large pouvoir d’appréciation qui lui permet de donner ou non une suite favorable à une demande  ou de mettre un terme aux échanges en vue d’une transaction s’il lui apparaît que ceux-ci n’aboutiront pas à une accélération ou à une simplification du traitement du dossier. Le communiqué précise néanmoins qu’en cas de pluralité d’entreprises impliquées, le rapporteur ne privilégiera une solution transactionnelle que si l’ensemble des parties renonce à contester les griefs . Est-ce la fin des procédures hybrides ? Il semble que non puisque, plus loin, le communiqué prévoit que “ le rapporteur général peut informer les autres parties mises en cause de la signature d’un procès-verbal, lorsqu’elles n’ont pas sollicité la mise en oeuvre du III de l’article L. 464-2 du Code de commerce, afin de leur permettre de déterminer si elles souhaitent présenter une demande à cette fin ”, ce qui laisse entendre que les négociations peuvent débuter et aboutir avec certaines entreprises seulement et non simultanément avec toutes. 

Afin de préserver les impératifs du “ public enforcement ”, et dans l’esprit de la directive sur les actions en réparation du dommage concurrentiel, le texte précise qu’« aucun document ou pièce transmis par les parties et se rapportant à la mise en oeuvre de la procédure de transaction ne sera versé au dossier d’instruction » et qu’il en ira “ de même lorsque la procédure mise en oeuvre n’a pas abouti à la signature d’un procès-verbal de transaction ”. Enfin, “ le procès-verbal de transaction signé par une entreprise [ne sera] pas communicable aux autres parties à la procédure non plus qu’à des tiers ”. 

Lorsque l’entreprise a obtenu le bénéfice conditionnel de la procédure de clémence, le rapporteur général doit tenir compte de l’apport du demandeur de clémence à l’instruction lorsqu’il établit sa proposition de transaction . Il prendra également en considération les engagements présentés par l’entreprise, s’il estime opportun de proposer à l’Autorité de les rendre obligatoires. Lorsque le collège estime que les conditions pour le prononcé d’une sanction sont réunies, il prononce une amende comprise dans les limites de la fourchette fixée par le procès-verbal de transaction. Dans le cas contraire, il peut décider d’un renvoi à l’instruction selon la procédure de droit commun, qui a pour effet de rendre caduc le procès-verbal de transaction signé. 

Lorsque plusieurs entreprises sont mises en cause, le communiqué prévoit une séance du collège en deux temps. La première, consacrée aux griefs notifiés ainsi qu’aux faits et à la qualification des pratiques, se tiendra en présence de toutes les entreprises et, le cas échéant, de la partie saisissante. Au cours de la seconde, chacune des entreprises ayant signé un procès-verbal de transaction est entendue par le collège, en présence du commissaire du Gouvernement, et hors la présence des autres mises en cause. Cette audition leur permet de présenter leurs observations sur la seule fixation du montant de la sanction, et, le cas échéant, d’améliorer leurs propositions d’engagements si le collège ne les estime pas acceptables en l’état.

On regrettera que le nouveau communiqué ne réponde pas à l’une des principales critiques faites à la procédure de transaction : son opacité. Alors que le communiqué sur la non-contestation des griefs garantissait expressément le respect du contradictoire tout au long de la procédure d'instruction et lors de la séance du collège, le nouveau texte, à l’image de la pratique décisionnelle de l’Autorité, semble totalement ignorer ce principe. De fait, la Cour d'appel de Paris reconnaît que la motivation de la sanction infligée dans le cadre de la procédure de transaction peut être plus succincte que celle adoptée dans le cadre d'une procédure ordinaire, dès lors que l'article L. 464-2, III du Code de commerce a pour objectif de réaliser des gains procéduraux . 

CJUE, 12 janvier 2017, Timab Industries, Cie financière et de participations Roullier c. Commission européenne, aff. C-411-15 P, LawLex201700000071JBJ.

Décision Aut. conc. n° 19-D-21 du 28 octobre 2019, LawLex201900001279JBJ, LEDICO décembre 2019, 6, obs. DIENY ; n° 22-D-08 du 3 mars 2022, LawLex202200001261JBJ, JCP E 2023, n° 1116, n° 25, obs. DIENY ; n° 23-D-04 du 12 avril 2023, LawLex202300005062JBJ, Concurrences 3/2023, 86, obs. DEBROUX et 158, obs. LACRESSE et FRICAUDET ; LEDICO mai 2023, 6, obs. DIENY.

Paris, 29 janvier 2008, LawLex200800000165JBJ, Contrats Conc. Consom., 2008, n° 83, obs. DECOCQ ; RDC, 2008, 795, obs. IDOT et PRIETO, rendue sur recours contre la Décision Cons. conc. nº 06-D-03 bis du 9 mars 2006, LawLex200600000748JBJ, Concurrences 2/2008, 107, obs. CLAUDEL ; Contrats Conc. Consom., 2006, n° 89, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Concurrences 2/2008, 158, obs. MOMÈGE ; RLC, 2006/8, nos 547 et 549, obs. SELINSKY.

Cass. com., 29 mars 2011, LawLex201100000708JBJ, Gaz. Pal. 16-17 sept. 2011, 36, obs. PHILIPPE et TRABUCCHI (sous la dir.) ; RLC 2011/28, obs. CHOLET ; RJDA 2011, n° 841.

V. Décision Aut. conc. n° 16-D-24 du 8 novembre 2016, LawLex201600002126JBJ.

A contrario, V. Décision Aut. conc. n° 21-D-20 du 22 juillet 2021, LawLex202100004687JBJ, JCP E 2022, n° 1147, n° 23, obs. DIENY, soulignant que l'entreprise ne peut remettre en cause le périmètre de l'infraction dans sa critique de la valeur des ventes retenue par l'Autorité de la concurrence.

Paris, 13 juin 2019, LawLex201900000792JBJ.

Pour une illustration, V. Paris, 15 juin 2023, LawLex202300007984JBJ, Concurrences 4/2023, 121, obs. LEMAIRE et VATIN ; Concurrences 3/2023, 84, obs. BODERE, soulignant que la mise en œuvre de la procédure de transaction constitue une simple faculté ouverte au rapporteur général et non un droit acquis pour les entreprises mises en cause qui ne contestent pas les griefs notifiés.

Pour une illustration, V. Décision Aut. conc. n° 23-D-08 du 7 septembre 2023, LawLex202300011225JBJ, Concurrences 4/2023, 68, obs. BERNARDEAU ; LEDICO octobre 2023, 7, obs. DIENY ; Concurrences 1/2024, 155, obs. LEMAIRE et CAMUS ; JCP E 2024, n° 1073, obs. DECOCQ, des YLOUSES, DIENY, JAUNET, PRUNET, de LANZAC, LOUVARIS.

V. cep. Décision Aut. conc., n° 21-D-09 du 24 mars 2021, LawLex202100000854JBJ, Contrats Conc. Consom. 2021, n° 80, obs. MALAURIE-VIGNAL et n° 86, obs. BOSCO ; LEDICO mai 2021, 6, obs. DIENY ; Procédures juin 2021, Chron. 5, n° 27, obs. MAZET, SERRANO, LEROY ; Concurrences 3/2021, 171, obs. LEMAIRE et FRICAUDET, confirmée par Paris, 15 juin 2023, LawLex202300007984JBJ, préc., écartant le bénéfice de la transaction précisément parce que l'entreprise a déjà obtenu le bénéfice conditionnel de la clémence.

V. Paris, 6 juillet 2017, LawLex201700001185JBJ, Concurrences 2017/4, 160, obs. LACRESSE ; LPA 3 janvier 2018, 8, obs. ARHEL, retenant que l'entreprise qui renonce à ses droits de la défense et à son droit au recours sur la matérialité des griefs et le montant de la sanction infligée doit bénéficier, en contrepartie, d'une confidentialité de ses échanges avec l'Autorité de la concurrence. Le secret qui entoure la procédure de transaction est regrettable car il prive les entreprises de la faculté de vérifier qu'elles n'ont pas fait l'objet d'un traitement discriminatoire lors de la fixation du montant de l'amende. 

Communiqué de procédure du 21 décembre 2018 relatif à la procédure de transaction, pt 37, aux termes duquel “[si] les principes de détermination des sanctions pécuniaires dont s'inspire le communiqué du 16 mai 2011 de l'Autorité peuvent constituer un point de référence pertinent lorsque s'engage la discussion entre le rapporteur général et les entreprises en vue de la signature du procès-verbal de transaction, en revanche, la méthode de détermination des sanctions décrite dans ce communiqué n'a pas vocation à être mise en oeuvre dans la décision du collège”.

TUE, 13 décembre 2016, Printeos SA et autres, aff. T-95-15, LawLex201600002053JBJ.

Décision Aut. conc. n° 16-D-15 du 6 juillet 2016, LawLex201600001233JBJ, Concurrences 4/2016, 92, obs. THOMAS ; Concurrences 4/2016, 169, obs. LACRESSE : les fournisseurs et distributeurs qui ont négocié des droits exclusifs d'importation outre-mer et qui acceptent de transiger peuvent se voir infliger une amende d'un montant de 15 000 à 250 000 euro ; n° 17-D-14 du 27 juillet 2017, LawLex201700001312JBJ, Concurrences 2017/4, 88, obs. DEBROUX : amendes de 30 000 et 70 000 euro ; n° 21-D-24 du 12 octobre 2021, LawLex202100005552JBJ, Contrats Conc. Consom. 2021 , n° 187, obs. BOSCO ; JCP E 2022, n° 1147, n° 24, obs. DIENY ; D. 2022, 726, obs. N. FERRIER, amende de 25 000 euro.

Décision Aut. conc. n° 16-D-27 du 2 décembre 2016, LawLex201600002003JBJ.

Décision Aut. conc. n° 17-D-01 du 26 janvier 2017, LawLex201700000213JBJ.

Décision Aut. conc. n° 17-D-06 du 21 mars 2017, LawLex201700000560JBJ (100 millions d'euro pour un abus de position dominante) ; n° 17-D-20 du 18 octobre 2017, LawLex201700001688JBJ, Concurrences 2018/1, 84, obs. DEBROUX : 62, 75 et 165 millions d'euro pour un cartel de longue durée. - V. aussi Décision Aut. conc. n° 18-D-15 du 26 juillet 2018, LawLex201800001198JBJ, LEDICO octobre 2018, 5, obs. DIENY ; Concurrences, 2018/4, 111, obs. DEBROUX (amendes comprises entre 1 400 euro et 10 millions d'euro) ; n° 19-D-15 du 8 juillet 2019, LawLex201900000912JBJ, LD septembre 2019, 10, obs. DESTOURS ; LEDICO octobre 2019, 6, obs. MARTIN ; Concurrences 4/2019, 93, obs. BERNARDEAU (1,7 million d'euro).

Décision Cons. conc. nº 05-D-70 du 19 décembre 2005, LawLex200500010411JBJ, Concurrences, 3/2007, 137, obs. AMSELLEM ; Concurrences, 3/2007, 82, obs. CLAUDEL.

Transaction sans engagements.

 INFOREG, Pratiques anticoncurrentielles : la transaction avec l'Autorité de la concurrence, Cah. dr. entr. 2016/5, 51 ; RUY, Loi Macron : les questions soulevées par la procédure de transaction, en matière de pratiques anticoncurrentielles, RLC 2016, n° 2952 ; CLAUDEL, Dommages collatéraux ou les effets inattendus de la nouvelle procédure française de transaction, Concurrences 1/2018, 1 ; FOURNIER de CROUY, La transaction en droit de la concurrence : comment (ré)concilier célérité et dissuasion ?, RLC 2018, n° 340 ; DUMARÇAY, A propos du communiqué de procédure relatif à la transaction de l'Autorité de la concurrence, LPA 2 mai 2019, 6 ; RUY, Le communiqué de procédure sur la transaction : aperçu commenté, RLC 2019, n° 3558 ; THILL-TAYARA et PROVOST, La transaction devant l'Autorité de la concurrence : au-delà des apparences, les entreprises ont-elles vraiment à y gagner ?, RLDA 2019, n° 6721.

546. Transaction sans engagements.