Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

L'article L. 430-1 du Code de commerce dispose qu'une opération de concentration est réalisée lorsque :

1) deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;

2) une ou plusieurs personnes détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins ou une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises.

Cette définition, identique à celle du droit européen, isole, en se référant au moyen juridique employé, les formes les plus classiques de la concentration, celles affectant la structure des entreprises (fusion, fusion-absorption, fusion-scission) . L'alternative de la seconde branche s'attache au résultat de l'opération : l'acquisition du contrôle “direct ou indirect”. Peu importe la forme juridique de l'acquisition. Elle couvre l'apport partiel d'actif, la prise de participation, voire la location-gérance  et serait même susceptible de viser les formes plus diffuses d'intégration  : responsabilité de ducroire, cautionnement mutuel à l'égard des tiers, contrats de distribution exclusive, de distribution intégrée, de franchise , de sous-traitance, échange d'administrateurs, groupements d'entreprises... Il ne semble pas que les obligations “classiques” d'un contrat de franchise soient susceptibles de conférer au franchiseur une influence déterminante sur son franchisé . Il en va différemment lorsque l'accord de franchise s'accompagne d'une acquisition d'actifs (fonds de commerce, stocks, locaux) susceptible de donner au franchiseur le contrôle du franchisé .

Le contrôle est défini largement : il découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement, la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise (art. L. 430-1, II).

Sur la fusion d'entreprises indépendantes, V. Lettre min. éco., 21 octobre 2002, LawLex200300000581JBJ, estimant que lorsque des institutions ont adopté une politique commerciale commune et constitué une véritable unité économique avant la fusion-absorption notifiée, celle-ci ne revêt pas le caractère d'une concentration ; 9 août 2002, LawLex200200006180JBJ ; Décision Aut. conc. nº 09-DCC-16 du 22 juin 2009, LawLex200900002251JBJ, Contrats Conc. Consom., 2009, nº 224, obs. BAZEX, qui qualifie de concentration la fusion des organes centraux de deux établissements bancaires indépendants au sein d'un nouvel organe central ; nº 09-DCC-15 du 30 juin 2009, LawLex200900002984JBJ, qui qualifie d'opération de restructuration interne l'opération par laquelle deux entreprises appartenant à une entité autonome à la suite d'une fusion antérieure détiendront chacune 50 % d'une autre société du groupe ; Décision Aut. conc. nº 09-DCC-84 du 21 décembre 2009, LawLex201000000056JBJ, pour une fusion de fait résultant de la création d'une structure de coordination des associations sommitales de deux groupes incluant la mise en place de directions communes ; n° 10-DCC-52 du 2 juin 2010, LawLex201000000992JBJ, pour la réunion d'activités d'entreprises antérieurement indépendantes au sein d'un même ensemble, faisant l'objet d'une gestion économique unique et durable ; n° 15-DCC-153 du 30 novembre 2015, LawLex201600000109JBJ ; nº 16-DCC-70 du 13 mai 2016, LawLex201600001176JBJ.

Décision Aut. conc. nº 10-DCC-04 du 14 janvier 2010, LawLex201000000160JBJ.

Décision Aut. conc. nº 16-DCC-88 du 22 mai 2016, LawLex201000001342JBJ : qualifiant de concentration l'opération consistant dans le transfert de huit points de vente sous enseigne, situés dans les aéroports de Paris-Charles-de-Gaulle et Paris-Orly au profit de l'acquéreur, et se matérialisant par la résiliation des contrats de bails en cours et l'entrée en vigueur concomitante de nouvelles autorisations d'activité pour l'exploitation desdits points de vente.

Sur la problématique des accords de distribution et du droit des concentrations, V. Lignes directrices révisées relatives au contrôle des concentrations, pts 804 s.

V. Décision Comm. CE M.890 du 26 juin 1997, Blokker/Toys "R" Us, LawLex200200003752JBJ, JOCE L 316, 25 novembre 1998, et M.940 du 9 juillet 1997, UBS/Mister Minit, LawLex200400002215JBJ, JOCE C 232, 31 juillet 1997.

Décision Comm. CE M.890 du 26 juin 1997, préc.

598. Notion de concentration.