Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Le faible impact de l'opération sur la concurrence compte tenu des parts détenues et de la position des parties sur les différents marchés est sans incidence dès lors que le caractère contrôlable de la concentration dépend uniquement des seuils exprimés en termes de chiffres d'affaires des entreprises concernées . Les modalités de calcul du chiffre d'affaires étaient auparavant déterminées par l'article R. 430-1 du Code de commerce, qui se contentait de prévoir que le calcul du chiffre d'affaires s'effectue selon les modalités définies par l'article 5 du règlement européen relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises. Cette disposition a été supprimée par décret , mais le principe demeure.

Le chiffre d'affaires de l'entreprise concernée s'obtient, selon l'article 5, paragraphe 4, du règlement, en ajoutant au chiffre d'affaires des entreprises directement intéressées par l'opération celui des entreprises contrôlées et contrôlantes ainsi que celui de l'ensemble des autres entreprises contrôlées par les entreprises contrôlantes de même que celui des entreprises dans lesquelles les entreprises directement intéressées et les entreprises contrôlantes disposent d'un contrôle conjoint . Le contrôle résulte de la détention, directe ou indirecte, de plus de la moitié du capital, du pouvoir d'exercer plus de la moitié des droits de vote, du pouvoir de désigner plus de la moitié des dirigeants ou du droit de gérer les affaires de l'entreprise . La consolidation des chiffres d'affaires s'effectue en tenant compte de l'"influence déterminante", et non selon les règles de la consolidation comptable . Il s'ensuit que le niveau réel de la participation financière importe peu lorsque le contrôle est unique. Le chiffre d'affaires de l'entreprise sous influence déterminante doit être consolidé à 100 %. Lorsque le contrôle est conjoint, la consolidation se fait au prorata du nombre d'entreprises détenant le contrôle (50 % ou 33 % selon qu'elles sont deux ou trois à exercer ce contrôle).

L'article 5, paragraphe 2, du règlement dispose par ailleurs que “lorsque l'acquisition consiste en parties, constituées ou non en entités juridiques, d'une ou plusieurs entreprises, seul le chiffre d'affaires se rapportant aux parties qui sont l'objet de la transaction est pris en considération dans le chef du ou des cédants”. Appliquant ce principe à l'hypothèse d'une cessation partielle d'activités de l'un des participants à l'opération de concentration, le Tribunal de l'Union considère que seul le chiffre d'affaires se rapportant aux parties de l'entreprise effectivement acquises doit être pris en compte pour apprécier la dimension de l'opération projetée. Pour que la déduction de chiffre d'affaires puisse être effectuée, il faut cependant que l'abandon d'activité ait été réalisé antérieurement à l'opération de concentration . Cette règle est appliquée régulièrement dans le cadre du contrôle français des concentrations .

Sur le plan comptable, le calcul du chiffre d'affaires suppose, qu'en l'absence de circonstances exceptionnelles telles que des cessions ou acquisitions postérieures à la vérification des comptes ou des fermetures d'usines, seuls les comptes officiels vérifiés relatifs au dernier exercice puissent être utilisés pour la détermination du chiffre d'affaires total des parties à une concentration . S'il existe une divergence significative entre le chiffre d'affaires du dernier exercice clos, non encore certifié, et le précédent, certifié, il peut être tenu compte du chiffre d'affaires le plus récent .

Enfin, aux termes de l'article 5, deux ou plusieurs opérations au sens du premier alinéa qui ont eu lieu au cours d'une période de deux années entre les mêmes personnes ou entreprises sont à considérer comme une seule concentration intervenant à la date de la dernière opération. En application du principe de consolidation posé par ce texte, les transactions ayant eu lieu entre les mêmes parties au cours d'une période de deux années doivent être considérées, selon les autorités de contrôle, comme une seule opération de concentration, intervenant à la date de la dernière concentration .

Décision Aut. conc. n° 13-D-22 du 20 décembre 2013, LawLex201300001897JBJ.

Décret 2009-139 du 10 février 2009, art. 1er.

Ces règles valent aussi pour le calcul du chiffre d'affaires des fonds d'investissement. Il faut ainsi ajouter au chiffre d'affaires de la société de gestion d'un fonds captif celui de la banque ou compagnie d'assurances qui la contrôle. En ce sens, V. Lettre min. éco., 2 août 2002, LawLex200300000574JBJ, BOCC, 31 décembre 2002 ; 31 juillet 2002, LawLex200300001087JBJ, BOCC, 27 février 2003. De même, lorsque la société de gestion exerce un contrôle conjoint sur une entreprise, il convient d'imputer le chiffre d'affaires de l'entreprise commune à parts égales à chacune des entreprises la contrôlant. En ce sens V. Lettre min. éco., 8 juillet 2002, LawLex200200006187JBJ, BOCC, 21 octobre 2002. Il faut tenir compte des différentes participations détenues sans inclure les chiffres d'affaires générés par les investisseurs du fonds en l'absence d'influence des porteurs de parts du fonds sur les décisions de la société de gestion, V. Lettre min. éco., 18 juillet 2002, LawLex200200006190JBJ.

Lettre min. éco., 23 novembre 2007, LawLex200800000120JBJ, qui ne tient pas compte du chiffre d'affaires de l'une des sociétés mères de l'entité absorbante dès lors qu'elle ne dispose pas du droit de gérer ses affaires dans sa totalité ; Décision Aut. conc. nº 09-DCC-35 du 6 août 2009, LawLex200900003042JBJ, qui exclut de la computation du chiffre d'affaires celui de l'entreprise dont le pouvoir de gestion qu'elle exerce sur une autre ne s'étend pas à l'ensemble des activités de cette entreprise.

Lettre min. éco., 8 juillet 2002, LawLex200200006187JBJ, BOCC, 21 octobre 2002.

TPICE, 24 mars 1994, aff. T-3-93, LawLex200200003883JBJ ; Rec. CJCE, II-121 ; Contrats Conc. Consom., 1994, nº 76, obs. VOGEL.

Lignes directrices révisées, nºs 119 s ; Lettre min. éco., 16 mai 2007, Barry Callebaut/Actifs de Nestlé, aff. C-2007-66, BOCCRF nº 5 bis du 31 mai 2007 ; Concurrences, 3/2007, 116, obs. COT. - Contra : Cass. soc., 13 novembre 2007, Sté Nestlé France, 06-12.339.

La notion d'exercice suppose une année complète d'activité : Décision Aut. conc. nº 09-DCC-45 du 28 septembre 2009, LawLex200900003296JBJ.

Lettre min. éco., 27 décembre 2004, LawLex200900002937JBJ.

Lettre min. éco., 14 novembre 2002, LawLex200300001321JBJ.

Computation du chiffre d'affaires.

V. GOYER, L’actualité du droit des concentrations : regard sur le contrôle juridictionnel des concentrations en 2007, LPA, 3 juillet 2008, 55.

606. Computation du chiffre d'affaires.