Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

L'analyse concurrentielle porte sur un périmètre d'activités  : pour l'acquéreur, il est tenu compte de toutes les activités de l'entreprise, et non des seuls marchés concernés ou affectés, et pour la cible, de l'activité cédée. L'évaluation des effets anticoncurrentiels d'une opération peut ainsi porter sur les activités des sociétés dont la participation dans le capital de la société acquéreuse  …

Périmètre.

L'analyse concurrentielle porte sur un périmètre d'activités  : pour l'acquéreur, il est tenu compte de toutes les activités de l'entreprise, et non des seuls marchés concernés ou affectés, et pour la cible, de l'activité cédée. L'évaluation des effets anticoncurrentiels d'une opération peut ainsi porter sur les activités des sociétés dont la participation dans le capital de la société acquéreuse est de nature à leur conférer une influence déterminante sur les décisions stratégiques de celle-ci , ou sur celles des succursales et des magasins exploités en franchise lorsque l'acquéreur est un groupe de distribution . Dans ce dernier cas, l'autonomie de la politique commerciale par rapport à la tête de réseau et au groupe correspondant constitue un critère déterminant de l'analyse : en cas d'indépendance de comportement , les succursales ou magasins franchisés sont susceptibles de constituer un contrepoids concurrentiel tandis que le défaut d'autonomie  permet au contraire de les englober dans l'activité concernée par l'opération de concentration . 

L'analyse se limite aux seules participations détenues par la société de gestion et ne s'étend pas à celles contrôlées par l'ensemble du groupe, lorsqu'il s'agit d'un fonds d'investissement captif . Toutefois, il peut, de manière exceptionnelle, être dérogé à cette règle, lorsque l'un des investisseurs du fonds détient la capacité d'exercer une influence déterminante sur les décisions d'investissement de celui-ci ou la gestion des participations détenues .

Selon l'Autorité de la concurrence, lors du rachat d'un portail immobilier par un autre, l'analyse concurrentielle doit être menée en privilégiant le critère du chiffre d'affaires tout en tenant compte du nombre d'annonces et de l'audience, critères caractéristiques des marchés bifaces, dès lors que le chiffre d'affaires dépend du nombre d'annonces publiées sur le portail et résulte des performances d'un opérateur, qui facture ses services en tenant compte de la propension à payer d'un annonceur pour utiliser un portail, qui elle-même dépend de l'importance et de la qualité de l'audience. Le périmètre des produits et des services à prendre en compte pour le calcul du chiffre d'affaires comprend les revenus issus de la diffusion de petites annonces immobilières en ligne, à l'exclusion de ceux générés par la vente d'espaces publicitaires en ligne qui ne reflètent pas la pression exercée par les portails dits “  gratuits ” sur les portails “ payants ” et traduisent la qualité de l'audience pour des raisons autres que celle liée à la qualité immobilière .

Décision Aut. conc. nº 16-DCC-88 du 22 mai 2016, LawLex201000001342JBJ : retenant que l'analyse concurrentielle qui peut être faite du fonctionnement des marchés de la mise en concession et de l’exploitation de l’espace commercial des aéroports de Paris-CDG et Paris-Orly doit prendre en considération le fait qu’Aéroport de Paris (ADP), propriétaire de l’espace, peut à son gré faire varier (i) la taille absolue de ces marchés, en décidant de mettre en concession ou de retirer de l’exploitation de l'espace commercial, (ii) sa part de marché relative dans la vente de détail, en décidant unilatéralement d’exploiter ou de cesser d’exploiter telle ou telle fraction de l'espace commercial disponible, ADP n’étant limité, dans ce dernier cas, que par les obligations qu’il s’est lui-même imposées, et qui tiennent au respect des échéances des concessions accordées à des tiers.

Lettres min. éco. du 30 septembre 2002, LawLex200300002639JBJ ; 27 novembre 2002, LawLex200300003188JBJ.

Lettre min. éco. du 28 février 2003, LawLex200400000122JBJ ; Décision Aut. conc. n° 12-DCC-48 du 6 avril 2012, LawLex20120000823, qui rappelle que le pouvoir de marché d'un groupe de distribution s'apprécie en tenant compte des magasins détenus en propres et des magasins indépendants quel que soit leur statut juridique ou l'identité des personnes qui les contrôlent.

Cons d'Ét., 22 juillet 2022, LawLex202200006356JBJ : le fait, pour des détaillants, de revendre des produits de marque d'un groupe de distribution ou de s'approvisionner auprès d'un grossiste-importateur qui s'approvisionne lui-même auprès la centrale d'achat de ce groupe, ne suffit pas à démontrer que ces commerces disposeraient d'une autonomie commerciale insuffisante vis-à-vis du groupe et devraient être inclus dans la part de marché de l'enseigne concernée.

Un tel défaut d'autonomie peut résulter de stipulations contractuelles, qui imposent aux concessionnaires d'exposer et proposer à la vente au moins 80% de produits référencés par le concédant dans le cadre du réseau, y compris la propre gamme de literie conçue et élaborée à titre exclusif pour le compte de ce dernier, et qui exigent la réalisation d'un chiffre d'affaires semestriel minimum ; il en va de même de clauses qui imposent au franchisé d'effectuer entre 90 et 100 % de ses achats dans la collection exclusive annuelle proposée par le franchiseur, et prévoient une clause de préemption au profit du franchiseur dans l'hypothèse où le franchisé aurait un projet de cession totale ou partielle : décision Aut. conc. n° 22-DCC-145 du 5 août 2022, LawLex202200006717JBJ.

Décision Aut. conc. n° 15-DCC-170 du 10 décembre 2015, LawLex201600000164JBJ : il y a lieu d'intégrer les magasins franchisés dans le périmètre de l'analyse concurrentielle dès lors qu'il ressort des termes des contrats types des deux réseaux concernés que, malgré la marge de manœuvre dont bénéficent les franchisés pour la détermination des prix, ces derniers ne disposent que d'une autonomie commerciale très limitée par rapport à la tête de réseau qui leur impose de respecter sa politique commerciale en matière de communication publicitaire et d'image de marque, les menus et un approvisionnement exclusif auprès des fournisseurs qu'elle a agréés. Dans le même sens, V. décision Aut. conc. n° 15-DCC-183 du 24 décembre 2015, LawLex201600000113JBJ ; n° 16-DCC-155 du 14 octobre 2016, LawLex201700000070JBJ ; n° 22-DCC-145 du 5 août 2022, LawLex202200006717JBJ, énonçant que dès lors que les magasins détenus par les concessionnaires de l'acquéreur et par les franchisés du groupe cible ne sont pas autonomes commercialement de leur tête de réseau, ces points de vente doivent être pris en considération pour apprécier le pouvoir de marché de la nouvelle entité. 

Lettres min. éco. du 31 juillet 2002, LawLex200300001087JBJ ; 20 septembre 2002, LawLex200300003194JBJ ; 5 août 2003, LawLex200300004569JBJ.

V. Lignes directrices révisées de l'Autorité de la concurrence relatives au contrôle des concentrations, pts 808 à 810.

Décision Aut. conc. n° 18-DCC-18 du 1er février 2018, LawLex201800000450JBJ : si le chiffre d'affaires issu de la publicité traduit le niveau d'audience d'un portail et sa qualité pour un annonceur publicitaire, il n'indique pas la qualité de l'audience pour les agences immobilières, qui recherchent la performance globale d'un portail en matière de petites annonces immobilières à même d'attirer des visiteurs “ motivés ” susceptibles de devenir des acheteurs ou des loueurs des biens qu'elle propose. 

Droit français de la concurrence

624. Périmètre.

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