Le droit européen et français applicable aux réseaux de distribution.
Le Droit de la distribution, deuxième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : approvisionnement et fourniture exclusifs, distribution exclusive, distribution sélective, distribution automobile.

Droit français de la distribution

Afin de lutter contre la vie chère dans les collectivités outre-mer, l'article L. 420-2-1 du Code de commerce, introduit par la loi 2012-1270 du 20 novembre 2012, prohibe, dans ces collectivités, “les accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d'accorder des droits exclusifs d'importation à une entreprise ou à un groupe d'entreprises”. Cette disposition fait suite à un avis de  …

Droits exclusifs d'importation outre-mer.

V. ARHEL, Volet "prix et concurrence" de la loi relative à la régulation économique outre-mer (L. n° 2012-1270, 20 nov. 2012), JCP E, 2012, Act. 733 ; COMERT, Volet "concurrence" de la loi relative à la régulation économique outre-mer, BRDA, 22/2012, 12 ; MONTET et VENAYRE, La loi REOM contre la vie chère en outre-mer : Une construction difficile entre concurrence et administration des prix, RLC, 2013/35, 131 ; RAYMOND, État des lieux du droit de la concurrence dans les outre-mer, RLC, 2013/37, 131; TITONE ET PIHERY, Distribution et concurrence en Outre-Mer - Ou comment les entreprises sont incitées, par l'Autorité de la concurrence à recourir à des mécanismes d'autorégulation, RLC, 2015, 115 ; V. En particulier les actes du colloque  organisé par VIRASSAMY, LAGUERRE et STEINMANN, sur La lutte contre la vie chère par la régulation économique. Réflexions sur la loi du 20 novembre 2012, Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2015 : LAGUERRE, La vie chère outre-mer  saisie par le droit de la concurrence ; BLANC, La transparence (objet et méthodes) ; ÉRÉSÉO, L'encadrement juridique des droits exclusifs d'importation consentis outre-mer ; VIRASSAMY, La modération des prix outre-mer : entre accord et régulation ; FORGEOT, La pertinence des mécanismes de la loi au regard  des structures économiques et fiscales de l'outre-mer ; STEINMANN, Les garanties juridictionnelles dans la loi du 20 novembre 2012 relative à la régulation économique outre-mer ; de GRAËVE, Les sanctions : adaptation et inadaptation. - Adde : IDOT, Halte à la renationalisation rampante du droit des pratiques anti-concurrentielles !, Concurrences 2017/3, 1 ; VENAYRE, Prohibition des exclusivités d'importation à Tahiti : fin de la (discrète) période pédagogique, RLC 2017/64, n° 3238 ; VENAYRE, Parlons champagne avant les fêtes... Des limites de l'article L. 420-2-1 du code de commerce, RLC 2021/110, 32.

Afin de lutter contre la vie chère dans les collectivités outre-mer, l'article L. 420-2-1 du Code de commerce, introduit par la loi 2012-1270 du 20 novembre 2012, prohibe, dans ces collectivités, “les accords ou pratiques concertées ayant pour objet ou pour effet d'accorder des droits exclusifs d'importation à une entreprise ou à un groupe d'entreprises”. Cette disposition fait suite à un avis de l'Autorité de la concurrence qui avait souligné que, dans ces territoires, “selon les caractéristiques du marché et des exclusivités considérées (durée et modalités des exclusivités, modalités de résiliation, part de marché des clients liés par l'exclusivité, part de marché des fabricants utilisant ces exclusivités, caractère cumulatif des exclusivités considérées, existence de barrières à l'entrée sur les marchés considérés, etc.), une exclusivité d'approvisionnement peut être de nature à empêcher l'entrée de fabricants concurrents tandis que la réduction de la concurrence intramarque issue d'une exclusivité de clientèle peut également s'étendre à la concurrence intermarque” . 

En vertu de l'article L. 420-2-1, un  fournisseur ne peut ni maintenir au-delà du 22 mars 2013 , ni désigner un grossiste-importateur exclusif dans une collectivité d'outre-mer ou, sans utiliser le terme “exclusif”, lui accorder un droit  d'importation pour ce territoire, tout en prohibant les ventes actives vers d'autres zones et l'approvisionnement auprès de concurrents . En l'absence de précision en ce sens, l'application du texte n'est pas  limitée aux pratiques concernant les produits de grande consommation .  La seule existence de stipulations contractuelles prévoyant une  exclusivité au profit d'une société suffit à qualifier l'infraction, sans qu'il soit besoin de démontrer une volonté délibérée du fournisseur  ou un impact présumé, potentiel ou réel sur le fonctionnement de la concurrence .  La preuve du maintien de la relation d'exclusivité postérieurement à  l'échéance du contrat qui la prévoyait et l'existence d'un accord de  volontés sur la nature de la relation liant les parties résulte  nécessairement de la mention “exclusivité” dans la plupart des documents  tarifaires échangés par les entreprises mises en cause .  La prohibition édictée à l'article L. 420-2-1, qui suppose une  rencontre de volontés, vise tant les fournisseurs qui octroient les  droits exclusifs d'importation que les grossistes importateurs qui en bénéficient .  Par ailleurs, la notion d'importation, au sens de l'article L. 420-2-1, n'implique pas un transfert de propriété, mais la seule entrée d'une  marchandise dans les collectivités qu'il vise en provenance de la métropole, d'un Etat membre de l'Union ou d'un autre territoire d'outre-mer . Enfin, le maintien de fait d'une situation d'exclusivité après la suppression de la clause d'importation exclusive dans le contrat entre le fournisseur et l'importateur ne peut être sanctionné lorsqu'il résulte, non d'une concertation entre ces derniers, mais de la  spécificité des produits concernés et du fonctionnement particulier du marché en cause .

Pour assurer l'efficacité de la disposition, l'article L. 420-3 étend la sanction de la nullité aux accords prévoyant des droits exclusifs d'importation. La nullité des accords prévoyant des droits exclusifs d'importation outre-mer fait difficulté du point de vue juridique et économique. En droit, cette disposition peut entrer en conflit avec le droit européen de la concurrence s'il exempte de plein droit ou de façon individuelle des accords d'importation. Sur le plan économique, il n'est pas du tout établi que les causes de la cherté de la vie outre-mer soient liées à l'existence d'accords d'importation exclusifs. Il est même possible que la multiplication des distributeurs conduise à des inefficiences liées à la réduction des économies d'échelle. 

Les accords ou pratiques contraires à l'interdiction peuvent bénéficier d'une exemption puisque l'article L. 420-4 prévoit en son paragraphe III que “ne sont pas soumis aux dispositions de l'article L. 420-2-1 les accords ou pratiques concertées dont les auteurs peuvent justifier qu'ils sont fondés sur des motifs objectifs tirés de l'efficacité économique et qui réservent aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte”. Interrogée sur une telle exemption, l'Autorité de la concurrence n'a pas estimé justifié par un progrès économique le maintien de droits exclusifs d'importation dans les collectivités d'outre-mer pour des produits biocides dès lors que les entreprises en cause n'ont pas démontré que leurs accords permettaient d'obtenir des garanties de sécurité allant au-delà de celles déjà requises par la réglementation ou la certification ni que  ces éventuelles garanties supplémentaires ne pouvaient être apportées par aucun autre moyen qu'une exclusivité d'importation .  De même, elle estime que la réservation du profit aux utilisateurs n'apparaît pas évidente lorsque l'examen des comptes sociaux de l'importateur, loin de révéler une limitation de ses marges et de sa rentabilité financière, met en évidence l'importance des bénéfices et de la distribution des dividendes aux propriétaires de la société .  

Sur le fondement de l'article L. 464-2, les entreprises peuvent proposer des engagements de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence soulevées par les pratiques susceptibles d'être prohibées sur le fondement de l'article L. 420-2-1. Dans une affaire, l'Autorité de la concurrence a accepté les engagements de plusieurs fournisseurs visant à mettre fin à leurs accords d'exclusivité et à sélectionner périodiquement leurs distributeurs non exclusifs sur le fondement de procédures d'appels d'offres ou de mise en concurrence . Il n'est pas certain que de tels engagements soient juridiquement et économiquement appropriés. Ils concernent dans certains cas des situations d'exclusivités de fait qui ne relèvent pas de l'article L. 420-2-1 du Code de commerce et conduisent de façon générale à remettre en cause des relations commerciales établies en les précarisant .

Avis Aut. conc. n° 09-A-45 du 8 septembre 2009 relatif aux mécanismes d'importation et de distribution des produits de grande consommation dans les départements d'outre-mer, LawLex200900003655JBJ.

Décision Aut. conc. n° 17-D-14 du 27 juillet 2017, LawLex201700001312JBJ, Concurrences 2017/4, 88, obs. DEBROUX ; nº 18-D-03 du 20 février 2018, LawLex201800000310JBJ, RLC 2018, n° 3372, obs. VENAYRE ; Concurrences 2018/2, 73, obs. DEBROUX ; LPA 2 août 2019, 15, obs. ARHEL ; n° 19-D-11 du 29 mai 2019, LawLex201900000718JBJ, Concurrences 3/2019, 86, obs. CHONE-GRIMALDI.

Décision Aut. conc. nº 18-D-03 du 20 février 2018, LawLex201800000310JBJ.

écision Aut. conc. nº 18-D-21 du 8 octobre 2018, LawLex201800001501JBJ.

Décision Aut. conc. n° 15-D-14 du 10 septembre 2015 sur les pratiques mises en oeuvre par les sociétés Bolton Solitaire SAS, Danone SA, Johnson & Johnson Santé et Beauté France SAS et Pernod Ricard dans le secteur de la distribution des produits de grande consommation en outre-mer, LawLex201500001086JBJ, Concurrences, 3/2015,94.

V., pour une illustration, Paris, 19 juin 2024, LawLex202400004556JBJ.

Décision Aut. conc. nº 16-D-15 du 6 juillet 2016, LawLex201600001233JBJ, Concurrences 4/2016, 92, obs. THOMAS ; Concurrences 4/2016, 169, obs. LACRESSE ; LPA 6 décembre 2017, 15, obs. ARHEL ; n° 18-D-21 du 8 octobre 2018, LawLex201800001501JBJ, Concurrences 2/2019, 79, obs. BERNARDEAU, qui retient qu'un accord tombe sous le coup de la prohibition même s'il ne comporte pas le terme “exclusivité” ; n° 20-D-16 du 29 octobre 2020, LawLex202000002959JBJ. - Comp., excluant l'applicabilité du texte, Paris, 28 juin 2023, LawLex202300008657JBJ.

Décision Aut. conc. 21-D-23 du 7 octobre 2021, LawLex202100005493JBJ.

Décision Aut. conc. n° 23-D-02 du 8 mars 2023, LawLex202300003210JBJ, Concurrences 2/2023, 72, obs. BERNARDEAU et BODERE ; LEDICO avril 2023, 4, obs. DIENY.

Décision Aut. conc. n° 23-D-02 du 8 mars 2023, LawLex202300003210JBJ, qui retient qu'un contrat de distribution exclusive constitue une preuve documentaire directe de l'accord de volontés en vue de réserver au distributeur l'importation des produits du fournisseur en Guadeloupe, le fait que le contrat initial ait été conclu antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi Lurel étant indifférent, les entreprises devant se mettre en conformité avec la loi dans le délai transitoire prévu par le texte.

Paris, 9 juin 2022, LawLex202200003117JBJ. - V. aussi Décision Aut. conc. nº 19-D-20 du 8 octobre 2019, LawLex201900001194JBJ, LEDICO décembre 2019, 7, obs. DIENY.

Décision Aut. conc. n° 19-D-11 du 29 mai 2019, LawLex201900000718JBJ ; 21-D-23 du 7 octobre 2021, LawLex202100005493JBJ.

Droit français de la distribution

56. Droits exclusifs d'importation outre-mer.(1)

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