Le droit européen et français applicable aux réseaux de distribution.
Le Droit de la distribution, deuxième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : approvisionnement et fourniture exclusifs, distribution exclusive, distribution sélective, distribution automobile.

Droit français de la distribution

Pour échapper à la rigueur du régime applicable aux clauses de non-concurrence post-contractuelles (justification d'un savoir-faire et limitation à un an et à l'objet de la franchise pour bénéficier de l'exemption par catégorie), la pratique a imaginé des clauses moins restrictives . Les clauses de non-réaffiliation visent “seulement” l'adhésion de l'ancien franchisé à une enseigne similaire et no …

Clause de non-réaffiliation post-contractuelle.

V. BENSOUSSAN, La "clientèle du franchisé", facteur d'illégitimité de la clause de non-rétablissement, D., 2001, 2498 ; RAYNARD, Non-concurrence ou non-réaffiliation ? Si ce n'est l'une, c'est donc sa sœur…, LD, février 2006, 1 ; RAUD et NOTTÉ, Les pratiques de la grande distribution alimentaire stigmatisées, JCP E, 2010, 678 ; ALBERT, Les mécanismes conventionnels de protection des niveaux de distribution alimentaires sont-ils anticoncurrentiels ?, JCP E, 2010, 1941 ; DISSAUX, Avis de tempête sur les contrats d'affiliation dans le secteur de la distribution alimentaire, JCP G, 2011, 177 ; de GRAMONT, TESSLER, FERRIER, NAMADE, Table ronde, les pratiques de la grande distribution alimentaire (à propos des 2 avis de l'Autorité de la concurrence du 7 décembre 2010), Cah. dr. entr., 2011, n° 2, 9 ; TESSLER, L'avis de l'ADLC du 7 décembre 2010 : du mouvement en perspective, Contrats Conc. Consom., 2011, alerte 13 ; LELOUP, Chronique de droit de la distribution, RJ com., 2011, 171 ; MALAURIE-VIGNAL, Réflexions autour de l'avis nº 10-A-26 du 7 décembre 2010 rendu par l'ADLC en matière de distribution alimentaire, Contrats Conc. Consom., 2011, étude 3 ; SÉLINSKY  et SAUTEL, Les clauses restrictives dans les contrats d'affiliation de magasins indépendants (Dialogue avocat-économiste), RLC, 2011/28, 84 ; DESCHAMPS, L'Autorité de la concurrence doit-elle, dans le cadre de sa fonction consultative, disposer de toutes libertés ? Retour sur l'avis n° 12-A-01 du 11 janvier 2012 portant sur la distribution alimentaire à Paris, RLC, 2012/33, 85 ;  BÉHAR-TOUCHAIS, Les obstacles à la sortie du franchisé, RLDA, 2012, n° 4180 ; BROCHE, Nouvelles précisions sur les conditions de validité de la clause post-contractuelle de non-réaffiliation, LPA, 21 juin 2012, 12 ; CELAYA, Validité des clauses de non-concurrence et contrats de franchise : le fourvoiement, RLDA, 2012, n° 4181 ; LE GAC-PECH, De la proportionnalité d'une clause de non-affiliation, LPA, 29 août 2012, 6 ; MALAURIE-VIGNAL, Les liaisons étroites entre clause de non-concurrence et clause de non-réaffiliation, JCP E, 2012, 1402 ; TIQUANT, Les obstacles à la sortie du réseau : réflexions autour des clauses de non-concurrence post-contractuelle, RLDA, 2012, n° 4182 ; LECOURT et BONDIL, La distinction clause de non-concurrence/clause de non-réaffiliation, in Les réseaux de distribution, Lamy, 2013 ; LUCAS-PUGET, Clause de non-réaffiliation, Contrats Conc. Consom., 2013, n° 10 ; BUY, Loi "Macron" : focus sur les clauses restrictives d'après-contrat, D. 2015, 1902 ; FERRIER, Les réseaux de distribution commerciale, in Dossier "Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi Macron", JCP G, 26 octobre 2015, (Supplément), 9 ; MARTIN, Loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (dite Macron) : quelles contraintes pour les professionnels du commerce ?,  LD septembre 2015, 1 ; VOGEL, Le droit de la concurrence et de la distribution après la loi Macron (Entretien), AJCA 2015, 392 ; L. et J. VOGEL, Loi Macron : un nouveau régime des contrats de distribution inutile, coûteux et inadapté, AJCA 2015, 512 ; GRISON, La loi Macron du 6 août 2015, Le point de vue de la franchise, Concurrences, 1-2016, 20 ; TITONE et PIHERY, L'introduction d'un droit des "réseaux de distribution commerciale" par la loi Macron, RLC 2016, n° 2887.

Le contrat de franchise contient souvent une clause de non-concurrence post-contractuelle qui limite la liberté de l'ancien franchisé en lui interdisant d'exercer une activité concurrente de celle du franchiseur pendant une période limitée sur un territoire donné. La clause de non-concurrence post-contractuelle est inhérente à la franchise dans la mesure où elle assure la protection du savoir-faire, qui ne doit profiter qu'aux membres du réseau, et laisse au franchiseur le temps de réinstaller un franchisé dans la zone d'exclusivité. Elle ne porte pas une atteinte excessive aux droits du franchisé lorsque celui-ci est déjà soumis à une obligation de confidentialité dès lors que l'objet des deux stipulations est différent, l'une préservant le secret du savoir-faire, l'autre interdisant son exploitation . Pour ne pas tomber sous le coup de la prohibition des ententes, la clause de non-concurrence doit cependant demeurer proportionnée à l'objectif qu'elle poursuit : protéger le savoir-faire, l'identité et la réputation du réseau . Une clause de non-concurrence dont la portée s'étend aux “activités similaires”, “en tout ou partie”, n'est pas disproportionnée dès lors que le franchisé peut comprendre qu'elle s'applique aux activités définies dans la définition de l'objet du savoir-faire et qu'elle se limite, lorsque le franchisé exerce plusieurs activités, à celles qui entrent en concurrence avec celle du franchiseur .

Le règlement restrictions verticales subordonne l'exemption d'une clause de non-concurrence post-contractuelle à sa limitation matérielle, spatiale et temporelle : elle ne doit pas excéder une durée d'un an à compter de l'expiration de l'accord, ne concerner que les biens ou services en concurrence avec les biens ou services contractuels, et doit être limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l'acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat. La clause de non-concurrence doit enfin être indispensable à la protection du savoir-faire transféré par le fournisseur à l'acheteur . Si ces conditions ne s’appliquent pas, en principe, lorsque le commerce entre Etats membre n’est pas affecté, la jurisprudence française a fortement tendance à en vérifier le respect même en-dehors de cette hypothèse. Ainsi, l'interdiction d'exercer tout commerce similaire pendant deux ans dans la zone d'exclusivité a été jugée excessive par rapport à l'objectif de protection du savoir-faire . Une clause de non-concurrence dont l'objet et la portée temporelle sont limités est néanmoins illicite lorsqu'elle s'étend à un rayon de 30 km, qui, pour une zone rurale, est disproportionné . De même, une clause de non-concurrence qui n'est pas indispensable à la protection du savoir-faire du franchiseur, dès lors que celui-ci se caractérise par sa faible technicité et n'est plus techniquement accessible à l'issue du contrat, et qui n'est pas limitée aux locaux du franchisé, n'est pas proportionnée à ses intérêts légitimes et est par conséquent nulle en l'absence de bénéfice de l'exemption automatique . En revanche, une clause de non-concurrence postcontractuelle limitée à une durée d'un an et au lieu d'exploitation du franchisé est licite au regard du droit de la concurrence .

Le sort de la clause de non-concurrence disproportionnée a fait l'objet de nombreuses discussions contentieuses. Le juge doit-il simplement réduire le champ d'application de la clause à de plus justes proportions ou en prononcer la nullité pure et simple, sans se livrer à une réfaction ?

En faveur de la première solution, on pouvait faire valoir par analogie que dans de nombreux domaines du droit, la jurisprudence adopte une attitude réaliste et pragmatique en réduisant simplement l'étendue des clauses jugées disproportionnées. Tel est généralement le cas des engagements d'exclusivité dont la durée dépasse dix ans en contravention avec la loi du 14 octobre 1943, aujourd'hui codifiée à l'article L. 330-1 du Code de commerce , ou des clauses de non-concurrence insérées dans les actes de cession . Même en droit du travail, la Cour de cassation modère le jeu de la clause de non-concurrence disproportionnée en autorisant les juges du fond à en limiter l'effet dans le temps, l'espace ou eu égard à ses autres modalités . En matière de franchise, si les juges du fond adoptent des solutions divergentes , la Cour de cassation se montre plus sévère et semble avoir résolument opté pour la seconde solution, plus rigoureuse. Dès lors que la clause de non-concurrence est disproportionnée, elle est nulle et il n'appartient pas au juge de procéder à sa réfaction à hauteur de ce qui serait licite, ni d'office , ni à la demande du franchiseur .

Paris, 3 octobre 2018, LawLex201800001488JBJ, LEDICO novembre 2018, 2, obs. SIMON.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 190, 2) : "Une obligation de non-concurrence relative aux biens ou services achetés par le franchisé ne relèvera pas de l'article 101, paragraphe 1, lorsqu'elle est nécessaire au maintien de l'identité commune et de la réputation du réseau franchisé." 

Cass. soc., 20 octobre 2008, n° 07-42.035, Contrats Conc. Consom., 2009, 21, obs. MALAURIE-VIGNAL ; 18 septembre 2002, n° 00-42.904, Bull. civ., 2002, V, n° 272 ; JCP E, 2002, 1541 ; 27 septembre 1989, n° 86-43.701, RJS, 10/1989, n° 762. - Adde, Cass. soc., 26 février 1970, n° 69-40.191, Bull. civ., 1970, V, n° 149.

En faveur de la réduction des clauses excessives : Paris, 26 juin 1997, LawLex200200005028JBJ : réduction de 2 ans à une année ; Pour une réduction géographique : Paris, 3 juin 2011, LawLex201100001037JBJ. - Contra : Aix-en-Provence, 18 octobre 2007, JCP E, 2008, 2172, obs. crit. PELLIER.

Cass. com., 12 mars 2002, LawLex200200000545JBJ, Cah. dr. ent. 2003-5, 43, obs. RESPAUD.

Cass. com., 30 mars 2016, LawLex201600000710JBJ, AJCA, 2016, 306, obs. COMERT ; JCP E, 2016, 1223, obs. DISSAUX ; LD mai 2016, 5, obs. BORIES.

Paris, 3 octobre 2018, LawLex201800001488JBJ, préc.

Paris, 18 mars 1997, LawLex200200002672JBJ : le niveau de technicité de la vente de vêtements ne justifiait pas l'insertion d'une telle clause.

Paris, 3 octobre 2018, LawLex201800001482JBJ, LD novembre 2018, 6 et JCP E 2019, n° 1060, obs. BORIES ; LEDICO décembre 2018, 2, obs. L. et J. VOGEL ; LPA 12 mars 2019, 5, obs. HENRY ; Concurrences 2/2019, 99, obs. FERRÉ ; Contrats Conc. Consom. 2020, Etude n° 1, n° 33, obs. GOUACHE et BÉHAR-TOUCHAIS.

Paris, 13 décembre 2017, LawLex201700002064JBJ, LD janvier 2018, 3 et AJ Contrat, 2018, 89, obs. BORIES ; LEDICO mars 2018, 2, obs. MARTIN ; RJDA 2018, n° 224 ; 2 décembre 2020, LawLex202000003568JBJ.

Paris, 30 mai 2018, LawLex201800000844JBJ ; 3 octobre 2018,  LawLex201800001488JBJ, préc.

Cass. com., 10 février 1998, LawLex200200005103JBJ, RTD com., 1998, 911, obs. BOULOC ; Contrats Conc. Consom., 1998, n° 55, obs. LEVENEUR ; JCP, E, 1996, I, 523, obs. ANDRÉ et RAYNARD ; Cah. dr. ent., 5/1998, 21, obs. MAINGUY, GRIGNON et RESPAUD  ; RJDA, 1998, n° 705 ; D. Aff., 1998, 375.

Conditions de validité.

V. FERRIER, Appartenance de la clientèle et clause de non-concurrence, Cah. dr. entr., 1983, nº 1, 21 ; PICOD, L'obligation de non-concurrence de plein droit et les contrats n'emportant pas transfert de clientèle, JCP E, 1994, I, 349 ; SERRA, La validité de la clause de non-concurrence dans les contrats de franchise…, D., 1987, chron. 113 ; SEUTET, La protection du réseau de franchise. Les clauses post-contractuelles de non-concurrence et de non-affiliation, D. Aff., 1999, 1157 ; RAYNARD, Non-concurrence ou non-réaffiliation ? Si ce n'est l'une, c'est donc sa sœur, LD, février 2006, 1 ; BÉHAR-TOUCHAIS, Les obstacles à la sortie du franchisé RLDA Supplément Juillet-août 2012, n° 4180 ; MALAURIE-VIGNAL, Les liaisons étroites entre clause de non-concurrence et clause de non-réaffiliation, JCP E, 2012, 1402 ; LECOURT et BONDIL, Les réseaux de distribution, Lamy, 2013, 165 s ; MARCINKOWSKI, La clause de non-concurrence post-contractuelle dans le contrat de franchise, AJCA, 2016, 16.

Pour échapper à la rigueur du régime applicable aux clauses de non-concurrence post-contractuelles (justification d'un savoir-faire et limitation à un an et à l'objet de la franchise pour bénéficier de l'exemption par catégorie), la pratique a imaginé des clauses moins restrictives . Les clauses de non-réaffiliation visent “seulement” l'adhésion de l'ancien franchisé à une enseigne similaire et non l'exercice d'un commerce à titre individuel. La légitimité de telles clauses au regard du règlement restrictions verticales a été discutée. Une clause de non-réaffiliation, limitée dans le temps et dans l'espace, et qui empêche seulement le franchisé d'adhérer à une enseigne de renommée nationale ou régionale similaire, sans lui interdire d'exercer une activité identique, n'a pas été jugée contraire au droit national ou européen de la concurrence . La clause de non-réaffiliation ne présente en principe de caractère anticoncurrentiel que si elle restreint sensiblement le jeu de la concurrence sur le marché concerné . Tel est le cas lorsque la clause de non-réaffiliation ne tend pas à protéger un savoir-faire substantiel, mais à rendre plus difficile la résiliation anticipée du contrat par le franchisé et la pénétration de concurrents dans le secteur en cause , n'a en réalité pour but que de dissuader les franchisés par une sanction dépassant la réparation du préjudice du franchiseur de résilier le contrat par anticipation et de rendre plus difficile la pénétration du marché par les enseignes concurrentes , protège un savoir-faire de faible technicité, spécificité et originalité et revêt une portée temporelle et géographique disproportionnée par rapport à cet objectif  ou interdit au franchisé de s'affilier à une enseigne de renommée nationale ou régionale et de vendre des produits dont les marques sont liées à ces enseignes, pendant un an et dans un rayon de cinq kilomètres, en privant son débiteur du support d'un réseau structuré d'approvisionnement et en le plaçant dans l'impossibilité de poursuivre l'exploitation de son fonds de commerce dans des conditions économiquement rentables . La Cour d'appel de Paris a annulé une clause de non-réaffiliation nationale imposée à un franchisé local qui n'était pas suffisamment limitée dans l'espace tout en reconnaissant qu'elle était justifiée par le savoir-faire du franchiseur . Selon la Cour de cassation la clause de non-réaffiliation ou non-rétablissement ne peut toutefois être automatiquement assimilée à une clause de non-concurrence dont l'objet est d'interdire l'exercice d'une activité similaire ou analogue à celle du réseau que le franchisé quitte .

Pour apprécier la licéité de ces clauses, les autorités françaises ont utilisé le règlement restrictions verticales à titre de guide d'analyse, dans le cadre de la règle de raison, lorsque le droit européen n'était pas applicable en raison du défaut d'affectation du commerce entre États membres. Ainsi, une clause de non-réaffiliation post-contractuelle qui ne limitait pas son champ d'application aux locaux ou aux terrains à partir desquels le franchisé avait exercé son activité pendant la durée du contrat a été jugée contraire au règlement restrictions verticales . La même solution a été retenue dans le cas d'une clause excédant un an et s'étendant à l'ensemble du territoire français . En revanche, une clause de non-réaffiliation a été jugée licite dès lors qu'elle tendait à éviter que le savoir-faire propre au franchiseur profite à un concurrent direct . La jurisprudence devra désormais également se prononcer en cas d'invocation des dispositions de l'article L. 341-2 du Code de commerce, issu de la loi Macron du 6 août 2015 , qui répute non écrite “toute clause ayant pour effet, après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat”, en prévoyant une dérogation en faveur des clauses qui remplissent quatre conditions cumulatives inspirées du règlement 330-2010. Pour bénéficier de l'exemption, les clauses devront concerner des biens et services en concurrence avec ceux qui font l'objet du contrat ; être limitées aux terrains et locaux à partir desquels l'exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat ; être indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ; être d'une durée n'excédant pas un an après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1. Ainsi, un franchisé a pu échapper à toute sanction au titre de la violation d’une clause de non-réaffiliation dès lors que celle-ci, contrairement aux exigences de l’article L. 341-2, n’était pas limitée aux terrains et locaux à partir desquels il avait exploité la franchise .

Cf. RAYNARD, Non-concurrence ou non-réaffiliation, Si ce n'est l'une, c'est donc sa sœur..., LD, février 2006, 1 ; LEDOUX et TOURNAIRE, Réseaux de distribution : quid de la possibilité en fin de contrat de se réaffilier à un réseau concurrent ?, Décideurs, 2006, nº 77/78, 112.

Caen, 10 décembre 2002, LawLex200600000592JBJ ; Cass. com., 17 janvier 2006, LawLex200600000506JBJ, D., 2006, AJ, 498.

Douai, 7 novembre 2000, LawLex200200005326JBJ ; Paris, 14 avril 1999, LawLex200200005201JBJ.

Paris, 21 septembre 2005, LawLex200500010391JBJ.

L. 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, JORF n° 181 du 7 août 2015, 13537.

Paris, 22 novembre 2018, LawLex201800001805JBJ, LD novembre 2018, 2 et JCP E 2019, n° 1060, obs. BORIES ; LEDICO janvier 2019, 2, obs. L. et J. VOGEL ; LEDICO mars 2019, 1, obs. GRIMALDI ; D. 2019, 796, obs. N. FERRIER ; AJ Contrat 2019, 136, obs. RIÉRA ; Concurrences 2/2019, 101, obs. ERÉSÉO ; Contrats Conc. Consom. 2020, Etude n° 1, n° 40, obs. GOUACHE et BÉHAR-TOUCHAIS.

Paris, 2 juillet 2014, LawLex201400002187JBJ, pour le marché de la distribution alimentaire généraliste de proximité.

Caen, 29 septembre 2005, LawLex200600000828JBJ, JCP E, 2006, n° 1216.

Caen, 15 janvier 2009, LawLex200900002973JBJ, Contrats Conc. Consom. 2009, n° 222, obs. MALAURIE-VIGNAL.

Paris, 6 mars 2013, LawLex201300000350JBJ, Contrats Conc. Consom., 2013, n° 113, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Concurrences, 2/2013, 91, obs. FERRIER ; RJ com., 2013, 349, obs. LELOUP et SABATIER approuvé par Cass. com., 23 septembre 2014, LawLex201400000967JBJ, Contrats Conc. Consom. 2014, n° 269, obs. MALAURIE-VIGNAL ; AJCA 2015, 92, obs. RIERA ; RDC 2015, 70, obs. GRIMALDI ; 3 avril 2013, LawLex201300000516JBJ, RJDA, 2013, n° 999, approuvée par Cass. com., 16 septembre 2014, LawLex201400000954JBJ, AJCA, 2014, 390, obs. PECNARD ; Paris, 11 septembre 2013, LawLex201300001325JBJ.

Cass. com., 18 décembre 2012, LawLex201200002501JBJ, Contrats Conc. Consom., 2013, n° 53, obs. MALAURIE-VIGNAL ; D. 2013, 738, obs. FERRIER ; RDC, 2013, 646, obs. BÉHAR-TOUCHAIS.

Paris, 9 février 2011, LawLex201100000716JBJ, Concurrences, 2/2011, 125.

Cass. com., 28 septembre 2010, LawLex201000001062JBJ, Concurrences, 1/2011, 121, obs. ERÉSÉO ; Contrats Conc. Consom., 2010, nº 271, obs. MALAURIE-VIGNAL ; JCP E, 2010, 2134, obs. RAYNARD ; RDC 2011, 187, obs. BÉHAR-TOUCHAIS.

Cass. com., 29 juin 2009, LawLex200900002929JBJ, Contrats Conc. Consom. 2009, n° 221, obs. MALAURIE-VIGNAL ; LPA, 4 janvier 2010, 11, obs. DISSAUX ; Europe décembre 2009, Chron. 2, obs. MAITREPIERRE ; RDC 2010, 921, obs. BÉHAR-TOUCHAIS.

Droit français de la distribution

344. Clause de non-réaffiliation post-contractuelle.(1)

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