Le droit européen et français applicable aux réseaux de distribution.
Le Droit de la distribution, deuxième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : approvisionnement et fourniture exclusifs, distribution exclusive, distribution sélective, distribution automobile.

Droit français de la distribution

De nombreux contrats de franchise accordent au franchiseur un droit “de préférence” ou “de préemption” qui impose aux franchisés souhaitant céder leur fonds de commerce ou les actions de leur société, de les proposer en priorité au franchiseur. Ces clauses de préemption sont souvent associées à des clauses de rachat selon dire d'expert qui permettent au franchiseur de faire fixer le prix de préemp …

Droit de préemption.

OUDIN, La transmission des contrats de distribution, RTD com., 2011, 447 ; SELINSKY, Le verrouillage des commerces de proximité par certaines enseignes de distribution révélé par l'avis n° 10-A-26, RLC, 2011/27 ; SAUTEL, Les clauses restrictives dans les contrats d'affiliation de magasins indépendants, RLC, 2011/28 ; BEHAR-TOUCHAIS, Les obstacles à la sortie du franchisé, RLDA, 2012, n° 4180 ; DONDERO, L'instrumentalisation du droit des sociétés : la franchise participative, JCP E, 2012, 1671 ; BUY, Loi "Macron" : focus sur les clauses restrictives d'après-contrat, D. 2015, 1902 ; FERRIER, Les réseaux de distribution commerciale, in Dossier "Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, dite loi Macron", JCP G, 26 octobre 2015, (Supplément), 9 ; MARTIN, Loi pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques (dite Macron) : quelles contraintes pour les professionnels du commerce ?,  LD septembre 2015, 1 ; VOGEL, Le droit de la concurrence et de la distribution après la loi Macron (Entretien), AJCA 2015, 392 ; L. et J. VOGEL, Loi Macron : un nouveau régime des contrats de distribution inutile, coûteux et inadapté, AJCA 2015, 512 ; BUY, Réseaux de distribution et droit de sociétés : un loup dans la bergerie ?, Concurrences 1/2016, 27 ; DJAVADI et FOURGOUX, L'encadrement des réseaux de distribution : Les questions soulevées par l'article L. 341-1 de la loi Macron, Concurrences 1/2016, 16 ; TITONE et PIHERY, L'introduction d'un droit des "réseaux de distribution commerciale" par la loi Macron, RLC 2016, n° 2887.

De nombreux contrats de franchise accordent au franchiseur un droit “de préférence” ou “de préemption” qui impose aux franchisés souhaitant céder leur fonds de commerce ou les actions de leur société, de les proposer en priorité au franchiseur. Ces clauses de préemption sont souvent associées à des clauses de rachat selon dire d'expert qui permettent au franchiseur de faire fixer le prix de préemption par un expert ou de prévoir un prix maximum de rachat afin d'éviter que l'exercice du droit de préemption ne soit paralysé par la convention de prix abusivement élevés. De telles stipulations ont également pour objet de préserver le maillage du réseau et les investissements du franchiseur contre les actes de déstabilisation de concurrents désireux de détruire un réseau rival ou de l'acquérir à faible prix alors que le franchiseur aura engagé des frais de prospection et de lancement pour créer le réseau de toutes pièces. 

L'Autorité de la concurrence s'est montrée critique à l'égard des droits de priorité prévus dans les contrats de la grande distribution alimentaire avec ses franchisés : elle a recommandé leur suppression lorsque le groupe de grande distribution n'est pas propriétaire des murs du magasin et ne possède pas de participation financière dans la société d'exploitation, et n'a reconnu leur légitimité que lorsque la tête de réseau est réellement partenaire du développement du magasin indépendant . Dans sa pratique décisionnelle, l'Autorité a adopté une position plus modérée en validant notamment une clause de préférence au profit d'un grand distributeur dans le domaine alimentaire  ainsi que le droit de préemption d'une coopérative de distribution dans le domaine du bricolage en cas de cession d'un magasin franchisé au motif que l'ensemble des clauses organisant la sortie (préemption, pénalités) n'avait pas produit d'effet restrictif sur la faculté des magasins de changer d'enseigne . 

La Cour de cassation a d'abord estimé anticoncurrentielle la stipulation d'un droit de préférence au profit du franchiseur, pendant toute la durée du contrat et un an après son échéance, au motif qu'elle limite la possibilité de rachat de magasins indépendants par des groupes de distribution concurrents . Puis, dans la même affaire, saisie après renvoi, elle a reconnu l'absence de caractère anticoncurrentiel de la clause, lorsque le droit de préférence constitue la contrepartie d'un partenariat commercial solide avec le franchiseur, dont il permet de sécuriser les investissements, et qu'aucun élément n'est apporté pour permettre au juge de mesurer in concreto, à partir d'une analyse de marché et de données économiques, une éventuelle restriction artificielle de la concurrence . Depuis lors, le juges du fond n'hésitent plus à faire produire leur plein effet à ces clauses , en sanctionnant les franchisés qui cèdent leurs parts sociales à une enseigne concurrente sans les avoir préalablement proposées au franchiseur . En particulier, le franchisé, qui, en fraude des droits de son franchiseur, confère le contrôle, sinon exclusif, au moins conjoint de sa société à un concurrent, éludant ainsi le droit de préférence et de préemption de son  cocontractant, encourt la nullité de la cession intervenue et une condamnation à des dommages et intérêts . L'entreprise tierce chargée d'approvisionner le franchisé en marchandises est même admise à invoquer sur le plan délictuel la faute contractuelle du franchisé qui n'a pas respecté le droit de préférence du franchiseur .

La loi Macron du 6 août 2015  a adopté une position intermédiaire. L'article L. 341-2 du Code de commerce répute désormais non écrite “toute clause ayant pour effet, après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1, de restreindre la liberté d'exercice de l'activité commerciale de l'exploitant qui a précédemment souscrit ce contrat”. Néanmoins une dérogation est prévue pour les clauses qui remplissent quatre conditions cumulatives, inspirées du règlement restrictions verticales : concerner des biens et services en concurrence avec ceux qui font l'objet du contrat ; être limitées aux terrains et locaux à partir desquels l'exploitant exerce son activité pendant la durée du contrat ; être indispensables à la protection du savoir-faire substantiel, spécifique et secret transmis dans le cadre du contrat ; être d'une durée n'excédant pas un an après l'échéance ou la résiliation d'un des contrats mentionnés à l'article L. 341-1.

Avis Aut. conc. n° 10-A-26 du 7 décembre 2010 relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants et les modalités d'acquisition de foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire, LawLex202400000009JBL.

L. 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, JORF n° 181 du 7 août 2015, 13537.

Décision Aut. conc. n° 11-D-20 du 16 décembre 2011, LawLex201100001949JBJ, Concurrences 2012-1, 113, obs. WACHSMANN et MARTY, limitant le droit de préférence à la durée du contrat.

Décision Aut. conc. n° 13-D-19 du 29 octobre 2013, LawLex201300001565JBJ, Contrats Conc. Consom., 2014, n° 6, obs. MALAURIE-VIGNAL.

Cass. com., 4 novembre 2014, LawLex201400001238JBJ, Contrats Conc. Consom. 2015, n° 33, obs. MALAURIE-VIGNAL ; RJDA 2015, n° 220.

Cass. com., 3 mai 2018, LawLex201800000680JBJ, LD mai 2018, 2, obs. BORIES ; LEDICO juillet 2018, 1, obs. GRIMALDI ; Contrats Conc. Consom. 2018, n° 132, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Concurrences 2018, 112, obs. MARTIN ; D. 2019, 785, obs. N. FERRIER.

Aix-en-Provence, 10 mars 2022, LawLex202200001490JBJ, considérant que le courrier du franchisé qui notifie au franchiseur son intention de céder son affaire à un tiers fait courir le délai d'opposition même s'il ne mentionne pas expressément le droit de préemption. - V. cep. Riom, 28 juin 2023, LawLex202300008918JBJ, estimant que la clause qui prévoit, en cas de cession du fonds de commerce du franchisé, une indemnisation du franchiseur pour résiliation anticipée  du contrat lorsque les dispositions relatives à son droit de préemption n'ont pas été respectées et qu'il n'a ni exercé ce droit, ni agréé le repreneur pour de justes motifs, ne s'applique pas lorsque seule la seconde condition est remplie.

Paris, 6 mars 2019, LawLex201900000315JBJ, LD avril 2019, 5, obs. BORIES ; Contrats Conc. Consom. 2020, Etude nos 58 et 75, obs. GOUACHE et BEHAR-TOUCHAIS. - V. aussi Lyon, 25 février 2021, LawLex202100000609JBJ, retenant que le franchiseur peut demander à être substitué à l'adjudicataire du fonds de commerce du franchisé lorsque le contrat lui réservait un droit de  préférence même en cas de mise en vente judiciaire aux enchères publiques ; Paris, 22 septembre 2021, LawLex202100005415JBJ, LD novembre 2021, 3, obs. BORIES, précisant que le préjudice subi par le franchiseur en raison du non-respect de son droit de préférence par le franchisé ne peut être égal au montant des  redevances non perçues jusqu'à sa mise en possession du fonds, mais seulement à la perte de chance de pouvoir l'exploiter en qualité de franchiseur et de percevoir des redevances.

V. Cass. com., 15 mars 2017, LawLex201700000526JBJ, JCP E 2018, n° 1131, obs. DESTOURS et RESPAUD, et, dans la même affaire, Cass. com., 26 février 2013, LawLex201300000265JBJ, AJCA 2014, 87, obs. BRETZNER et DUMINY ; JCP E 2013, 1327, obs. SCHILLER ; Dr. sociétés 2013, n° 134, obs. MORTIER ; BJS 2013, 309, obs. BARBIER ; JCP E 2013, n° 1702, n° 4, obs. DEBOISSY et WICKER.

Paris, 28 octobre 2020, LawLex202000003004JBJ.

Droit français de la distribution

436. Droit de préemption.(1)

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