Infractions au Code pénal, au Code de commerce ou au Code de l'environnement, Procédure pénale

Droit pénal des affaires

Comme toute infraction intentionnelle, la culpabilité de l'auteur du favoritisme exige l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions législatives ou règlementaires qui ont pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics . Le favoritisme suppose la commission d'un dol général qui consiste en l’intention de violer une  …

Élément moral

Comme toute infraction intentionnelle, la culpabilité de l'auteur du favoritisme exige l’accomplissement, en connaissance de cause, d’un acte contraire aux dispositions législatives ou règlementaires qui ont pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics . Le favoritisme suppose la commission d'un dol général qui consiste en l’intention de violer une disposition régissant les marchés publics, et d'un dol spécial, qui réside dans la volonté de procurer à autrui un avantage injustifié . Toutefois, l’intention de nuire à autrui n'est pas requise .

Les auteurs de favoritisme sont présumés, en leur qualité, avoir pleine connaissance des dispositions relatives aux marchés publics et partant, les méconnaître intentionnellement . Aussi, la Cour de cassation considère-t-elle qu’une erreur d’appréciation sur la norme n’exclut pas l’existence de l’élément intentionnel , dans la mesure où l’agent public ne saurait se prévaloir d'une ignorance des dispositions ou d’une incompétence pour justifier son comportement et faire exclure sa mauvaise foi . L’auteur de favoritisme ne peut s'exonérer de sa responsabilité pénale autrement qu'en invoquant l'erreur de droit qu’il ne pouvait éviter et qui lui a permis de croire qu’il pouvait légitimement accomplir l’acte . Toutefois, compte tenu notamment du niveau de responsabilité du prévenu, l'erreur de droit semble souvent difficilement acceptable. Il en va ainsi du directeur général d’un office public HLM, qui ne peut arguer de son ignorance de la nécessité de passer un marché public , du maire qui exerçait depuis plusieurs années et qui avait été conseiller municipal auparavant, qui ne peut se réfugier derrière une méconnaissance de la procédure d'appel d'offres pour démontrer son absence d’intention de commettre le favoritisme , du prévenu qui, en raison de sa longue expérience d'élu et de gestionnaire, avait une parfaite connaissance des règles d'attribution des marchés publics , ou du président d’une université, qui, en qualité d’ordonnateur principal élaborait le budget de l’établissement, et pouvait aisément et devait constater que le montant annuel des dépenses relatives aux services des traiteurs était en constante augmentation depuis plusieurs années .

Enfin, les éléments constitutifs du délit de favoritisme sont intimement liés. Cette proximité conduit les juges à induire directement l’élément moral de la matérialité de l’infraction : la connaissance du caractère illégal des travaux se déduit des manœuvres ayant abouti à faire apparaître une entreprise comme étant la moins-disante , de la tentative de renégociation des prix effectuée par un maire lors d’un conseil municipal et de la réalisation de travaux supplémentaires sans avenant , du fait pour un maire de favoriser les sociétés attributaires, dont le dirigeant rémunérait un de ses collaborateurs , de l’utilisation d’une association dépourvue de toute autonomie financière, de fonctionnement ou de décision, substituée à la municipalité , du fait que la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes avait préalablement rendu un rapport portant sur les mêmes faits, à l’occasion duquel l’attention des élus avait été particulièrement attirée sur le principe d’une mise en concurrence , ou du fait que le maire a été avisé au préalable par l’autorité préfectorale d’une nécessaire mise en concurrence loyale et égalitaire pour l’attribution du marché en question .

Cass. crim., 14 janvier 2004, n° 03-83.396, LawLex202200009048JBJ, JCP 2020, act. 1072, BRIGANT ; Dr. pén. n° 3, mars 2012, comm. 29, VERON ; 5 décembre 2012, LawLex202300003013JBJ.

Cass. crim., 9 septembre 2020, LawLex202200002235JBJ.

Cass. crim., 21 septembre 2005, LawLex202200010514JBJ.

Cass. crim 17 décembre 2008, LawLex202300002513JBJ, JCP 2018, act. 1213, MATSOPOULOU ; Dr. pén. n° 10, octobre 2009, chron. 9, LINDITCH ; JCP E 2016, 1485, LEMAITRE.

Cass. crim., 16 janvier 2019, LawLex202300003012JBJ.

 Cass. crim., 29 juin 2011, LawLex202200008916JBJ, Dr. pén. n° 3, Mars 2012, comm. 29, VERON ; JCP 2019, act. 510, BRIGANT.

Cass. crim., 10 septembre 2008, LawLex202200009049JBJ, Dr. pén. n° 12, décembre 2008, comm. 158, VERON.

Cass. crim., 7 novembre 2012, LawLex202200008925JBJ, JCP 2016, act. 787, ROBERT ; Dr. pén. 2013, prat. 2, JEAN.

Cass. crim., 25 juin 2008, LawLex201000000236JBJ, AJDA 2008, 1463, obs. DE MONTECLER.

Cass. crim., 4 novembre 2010, LawLex202300003014JBJ, Dr. pén. n° 3, Mars 2021, comm. 43, CLAVERIE-ROUSSET ; JCP 2018, act. 1213, MATSOPOULOU.

Cass. crim., 14 décembre 2011, LawLex202200010518JBJ, Dr. pén., n° 3, mars 2021, comm. 43, CLAVERIE-ROUSSET.

Cass. crim., 3 mai 2012, LawLex202200008897JBJ, Dr. pén. n° 3, Mars 2021, comm. 43, CLAVERIE-ROUSSET.

Cass. crim., 24 octobre 2001, LawLex202300002996JBJ, Dr. pén. n° 10, octobre 2014, comm. 124, VERON ; JCP 2008, II 10195, VERON ; D. 2007. 973 PRADEL.

Cass. crim., 23 juillet 2014, LawLex202200010517JBJ, Dr. pén. n° 10, octobre 2014, comm. 124, VERON.

Cass. crim., 29 janvier 2020, LawLex202200008991JBJ, JCP 2020, act. 193, BRIGANT ; Dr. pén. n° 5, mai 2020, comm. 94, CONTE ; JCP E 2023, 1016, VESSIO.

Cass. crim., 15 septembre 1999, LawLex202200008985JBJ.

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155. Élément moral

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