Infractions au Code pénal, au Code de commerce ou au Code de l'environnement, Procédure pénale

Droit pénal des affaires

Le texte ne définit pas la notion d’avantage injustifié. Selon la Cour de cassation, l’avantage injustifié constitue le produit de l’infraction d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et équivaut au prix total du marché en cause, y compris l'ensemble des gains, directs ou indirects, attendus et découlant du marché . Il s’induit nécessairement de la vio …

Avantage injustifié

Le texte ne définit pas la notion d’avantage injustifié. Selon la Cour de cassation, l’avantage injustifié constitue le produit de l’infraction d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et équivaut au prix total du marché en cause, y compris l'ensemble des gains, directs ou indirects, attendus et découlant du marché . Il s’induit nécessairement de la violation de la norme légale ou règlementaire gouvernant la commande publique 

L’avantage injustifié, qui peut intervenir aux différents stades de la procédure d’attribution du marché public, peut revêtir plusieurs formes au premier rang desquelles on trouve la fourniture d’informations privilégiées au candidat , le fractionnement du marché pour qu’il se trouve en deçà des seuils requérant la mise en œuvre d’un appel d’offres  ou encore le choix de critères subjectifs et occultes destinés à favoriser un candidat de manière arbitraire . Il en est également ainsi de la modification de l’objet du marché afin qu’une seule entreprise y corresponde,  ou du montant de l’avance après attribution du marché , ou encore de l’autorisation faite à l’un des candidats de compléter sinon de confectionner son dossier de candidature postérieurement à une certaine date .

L’avantage peut également résulter du choix de la procédure pour attribuer le marché public. Tel est le cas du recours à une procédure de gré à gré , par le simple fait de passer outre la procédure obligatoire de mise en concurrence , du recours à une procédure d’urgence afin de limiter le nombre de candidats  ou de l'utilisation abusive de la procédure de marché négocié . L’auteur du délit peut également s’entendre avec des entreprises pour qu’elles présentent une offre de couverture, afin de faire apparaître une autre entreprise comme “mieux disante” dans le cadre de la procédure d’appel d’offres .

L’avantage étant nécessairement injustifié dès lors qu’il découle de la violation d’une règle de droit, le texte qui n’a pas été respecté doit être précisément identifié par les juges, qui ne peuvent se contenter de relever, sans autre précision, une attribution de marchés à une société, au mépris du Code des marchés publics (actuel Code de la commande publique), sans appel à la concurrence . Par conséquent, la simple passation d’un appel d’offres insuffisamment précis ne suffit pas à caractériser l’existence d’un avantage injustifié .

Cass. crim., 22 juin 2022, n° 21-85.671, LawLex202200009029JBJ, Dr. pén. n° 2, février 2023, étude 3, CAMOUS ; JCP 2022, act. 878

Cass. crim., 19 mai 2021, n° 21-90.006, LawLex202200009050JBJ, Dr. pén. n° 11, novembre 2021, comm. 179 ; JCP 2021, act. 572, BRIGANT.

Cass. crim., 15 septembre 1999, LawLex202200008985JBJ; 19 novembre 2003, LawLex202300002677JBJ, JCP 2018, act. 1213, MATSOPOULOU ; Dr. pén. n° 1, janvier 2009, comm. 3, VERON ; Cass. crim., 3 mai 2012, LawLex202200008897JBJ, Dr. pén. n° 3, Mars 2021, comm. 43, CLAVERIE-ROUSSET.

Cass. crim., 11 décembre 2002, n° 02-80.699, LawLex202300002559JBJ, Dr. pén.  n° 3, mars 2021, comm. 43, CLAVERIE-ROUSSET ; Cass. crim., 24 octobre 2001, n° 01-81.039, LawLex202300002996JBJ, Dr. pén. n° 10, octobre 2014, comm. 124, VERON ; JCP 2008, II 10195, VERON ; D. 2007. 973, PRADEL.

Cass. crim., 16 novembre 2011, LawLex202300002511JBJ, Dr. pén. n° 3, mars 2012, comm. 29, VERON ; 23 novembre 2016, LawLex202200010515JBJ, sur la demande postérieure au dépôt des candidatures du dépôt d’une offre minorée afin de favoriser l’attribution du marché à son auteur.

Cass.crim., 17 janvier 2007, LawLex202200008929JBJ, JCP 2019, act. 456, ROBERT ; Dr. pén. n° 10, octobre 2007, chron. 4, LINDITCH.

Cass. crim., 6 janvier 2021, LawLex202200009120JBJ, Dr. pén. n° 3, mars 2021, comm. 43, CLAVERIE-ROUSSET ; JCP 2021, act. 82, BRIGANT.

Cass. crim., 12 juin 2003, n° 02-81.122, LawLex202300002507JBJ, JCP 2020, act. 1012, GIACOPELLI ; Dr. pén. n° 1, janvier 2012, étude 2, SALOMON ; JCP S 2012, 1324, BRISSY ; 28 janvier 2004, LawLex202200009022JBJ,JCP 2020, act. 696, BRIGANT ; JCP 2004, 977, LINDITCH ; Dr. pén. n° 5, mai 2020, 2, CONTE ; 10 mars 2004, LawLex202200010270JBJ, D. 2004. 1240 ; Dr. pén. n° 2, février 2022, comm. 35, MARON et HAAS ; JCP 2020, act. 633, DETRAZ ; 20 avril 2005, LawLex202200009828JBJ, D. 2005, IR, 1377 ; JCP 2022, act. 1196, MATSOPOULOU ; Dr. pén. n° 11, novembre 2022, comm. 177, CONTE ; 7 septembre 2022, LawLex202200009034JBJ.

Cass. crim., 10 septembre 2008, n° 08-80.589, LawLex202200009049JBJ, Dr. pén. n° 12, décembre 2008, comm. 158, VERON ; 13 décembre 2000, n° 99-86.876, LawLex202200008990JBJ, JCP 2018, act. 1213, MATSOPOULOU, pour des travaux qui ne correspondaient pas à des opérations distinctes.

Cass. crim., 24 février 2010, n° 09-83.988, LawLex202300002583JBJ, Dr. pén. n° 5, mai 2010, comm. 60, VERON ; 14 février 2007, LawLex202200010513JBJ, JCP 2016, act. 787, ROBERT ; Dr. pén. n° 4, avril 2016, comm. 57, CLAVERIE-ROUSSET ; Contrats conc. consom. n° 4, avril 2010, comm. 104, PREBISSY-SCHNALL, pour un marché à une société non pas en fonction de critères objectifs de choix découlant des propositions faites par les candidats mais pour “faire plaisir” à un tiers.

Cass. crim., 20 mai 2009, LawLex202200008243JBJ, Dr. pén. n° 10, octobre 2009, chron. 9, LINDITCH.

Cass. crim., 9 septembre 2020, LawLex202200002235JBJ.

Cass. crim., 4 novembre 2010, LawLex202300003014JBJ, Dr. pén. n° 3, Mars 2021, comm. 43, CLAVERIE-ROUSSET ; JCP 2018, act. 1213, MATSOPOULOU.

Cass. crim., 3 mai 2012, n° 11-83.179, LawLex202200008897JBJ, Dr. pén. n° 3, Mars 2021, comm. 43, CLAVERIE-ROUSSET, sur l’obligation pour le juge de rechercher si le recours à une procédure de gré à gré n'a pas procuré à la société attributaire un avantage injustifié en restreignant l'accès au marché de candidats potentiels.

Cass. crim., 17 décembre 2008, LawLex202300002513JBJ, JCP 2018, act. 1213, MATSOPOULOU ; Dr. pén. n° 10, octobre 2009, chron. 9, LINDITCH ; JCP E 2016, 1485, LEMAITRE.

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152. Avantage injustifié

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