Infractions au Code pénal, au Code de commerce ou au Code de l'environnement, Procédure pénale

Droit pénal des affaires

Le favoritisme consiste pour les personnes susceptibles d’intervenir dans la procédure d’attribution de marchés publics et les contrats de concession, à procurer ou à tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires qui garantissent la liberté d'accès et le traitement égalitaire des candidats.
Afin d'assurer l'efficacité de la …

Notion

Le favoritisme consiste pour les personnes susceptibles d’intervenir dans la procédure d’attribution de marchés publics et les contrats de concession, à procurer ou à tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires qui garantissent la liberté d'accès et le traitement égalitaire des candidats.

Afin d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics, le législateur a mis en place un dispositif destiné à prévenir et réprimer les atteintes à la liberté d’accès à la commande publique et à l’égalité de traitement de candidats dans les marchés publics et les contrats de concession, principes issus des articles 6 et 14 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 , à valeur constitutionnelle, qui gouvernent la commande publique . Le délit a été instauré par la loi du 3 janvier 1991, qui a transposé la directive 89/440 relative aux marchés publics de travaux , codifiée à l’article 432-14 du Code pénal par la loi du 22 juillet 1992 . La loi 93-122 dite loi Sapin du 29 janvier 1993 a étendu le champ d’application du délit aux conventions de délégation publique. Enfin, la loi 2013-1117 a aggravé les peines encourues en portant l’amende à 200 000 euro, contre 30 000 euro, auparavant. L’incrimination du favoritisme permet, in fine, de préserver la concurrence et la transparence en prohibant les pratiques discriminatoires qui favorisent certains opérateurs au détriment d’autres, ainsi que celles susceptibles d’empêcher un opérateur intéressé de proposer ses services pour répondre à un besoin d’un acheteur public ou d’une autorité concédante. Dans tous les cas, la sélection doit reposer sur des critères objectifs dûment spécifiés et préalablement portés à la connaissance des candidats . Le dispositif français est conforme au droit de l’Union. En effet, la passation des marchés publics, au-delà du paquet commande publique de 2014, obéit aux principes généraux du Traité notamment les principes de liberté de circulation des marchandises, d'établissement et de prestation de services, ainsi que ceux qui en découlent, comme l'égalité de traitement, la non-discrimination, la reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et la transparence.

La constitutionnalité de l’article 432-14 du Code pénal a été mise en cause en raison notamment du renvoi effectué par le texte “ aux dispositions législatives ou réglementaires ”. Pour rejeter la question, la Chambre criminelle a précisé que le texte définit les manquements réprimés en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire, dès lors “qu’il définit l'objet de la norme dont la violation est susceptible d’être sanctionnée pénalement par référence aux principes constitutionnels de liberté d'accès et d'égalité des candidats gouvernant la commande publique, qu’il précise qu'une telle violation doit intervenir dans un marché public ou une délégation de service public et qu’il énumère de façon limitative les personnes à qui cette violation pourra être imputée” . En outre, selon la Cour de cassation, toute réforme des dispositions régissant les marchés publics est sans incidence sur la définition même du délit de favoritisme puisque le support légal de l’incrimination n'est pas modifié . Par conséquent, les modifications apportées aux conditions de passation de marchés publics, notamment des seuils à partir desquels la procédure d’appel d’offres doit intervenir, effectuées par les décrets du 7 mars 2001  et du 7 janvier 2004 , ainsi que toute autre modification des dispositions réglementaires, ne sont pas de nature à influer sur la définition du délit de favoritisme .

Cons. const., 26 juin 2003, LawLex202300003036JBJ.

Ces principes figurent à l’article L.3 du Code de la commande publique qui impose leur respect aux acheteurs et les autorités concédantes.

L. 91-3 du 3 janvier 1991, relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, JO du 5 janvier 1991.

L. 92-686 du 22 juillet 1992, portant réforme des dispositions du code pénal relatives à la répression des crimes et délits contre la nation, l'État et la paix publique, JO du 23 juillet 1992.

Cass. crim., 24 février 2010, n° 09-83.988, LawLex202300002583JBJ, Dr. pén. n° 5, mai 2010, comm. 60, VERON.

Cass. crim., 30 novembre 2011, n° 11-82.961, LawLex202300006197JBJ, Dr. pén. n° 9, septembre 2020, chron. 9, BRENAUT et SAFI ; JCP 2016, doctr. 554, QUENTIN.

Cass. crim., 28 janvier 2004, LawLex202200009022JBJ, JCP 2020, act. 696, BRIGANT ; Dr. pén. n° 5, mai 2020, 2, CONTE ; JCP 2004, 977, LINDITCH.

D. 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics.

D. 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics.

Cass. crim., 19 mai 2004, LawLex202300002676JBJ, Dr. pén. n° 3, mars 2009, comm. 36, VERON ; JCP 2005, I 161, ROBERT, MARON et VERON ; JCP E 2004, 1029 ; 14 décembre 2005, LawLex202300001730JBJ, D. 2006. 324 ; Dr. pén. n° 7-8, juillet 2012, comm. 104, ROBERT ; JCP 2018, doctr. 1129, DETRAZ et PERRIER ; Cass. crim., 18 décembre 2019, n° 19-81.724, LawLex202200010521JBJ, JCP 2020, act. 696, BRIGANT ; Dr. pén. n° 3, mars 2020, comm. 50 ; Cass. crim., 13 mai 2020, n° 20-90.001, LawLex202200009024JBJ, JCP 2020, act. 696, BRIGANT.

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