Procédures collectives

Le président du tribunal peut, “à la demande d'un débiteur”, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission . Seul le débiteur dispose de la faculté de solliciter la désignation d'un mandataire ad hoc, à l'exclusion des créanciers et du ministère public. Aussi, la demande de désignation d'un mandataire ad hoc par un créancier, non requise par le débiteur et non justifiée par une incapa …

Demande du débiteur

DEHARVENG, Ouverture du mandat ad hoc et de la conciliation : le rôle du ministère public, RPC 2014, dossier 6.

Le président du tribunal peut, “à la demande d'un débiteur”, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission . Seul le débiteur dispose de la faculté de solliciter la désignation d'un mandataire ad hoc, à l'exclusion des créanciers et du ministère public. Aussi, la demande de désignation d'un mandataire ad hoc par un créancier, non requise par le débiteur et non justifiée par une incapacité ou une indisponibilité de ce dernier, doit-elle être rejetée . Il en va de même de la demande de désignation qui émane du dirigeant, qui, révoqué de ses fonctions, ne revêt la qualité ni de débiteur, ni de représentant légal de la société .

Présentée par écrit, la requête est adressée ou remise au président du tribunal de commerce ou du tribunal judiciaire, selon le cas, par le représentant légal de la personne morale ou par le débiteur personne physique et déposée au greffe . En conséquence, la demande de désignation d'un mandataire ad hoc présentée en appel est irrecevable .

La procédure de mandat ad hoc est située au début du Livre VI du Code de commerce, ce qui permet de conclure que les difficultés rencontrées doivent présenter une gravité moins importante que celles qui justifient de l'ouverture d'une procédure de conciliation ou d'une procédure judiciaire. Si la procédure n'est soumise à aucune condition relative aux difficultés éprouvées en l'absence de précision dans loi, il demeure que le débiteur doit exposer les raisons qui motivent la demande . Il doit établir la nécessité de prévenir les difficultés de l'entreprise, qui peuvent résulter de l'absence d'approbation des comptes, d'une situation de blocage avec un associé, ou encore de la tenue de la dernière assemblée dans un climat de violence , etc. Néanmoins, la nomination d'un mandataire ad hoc ne s'impose ni en présence de la simple contestation de la régularité d'assemblées générales, ni en cas de mésentente entre associés, qui n'affectent pas le fonctionnement normal de la société . La demande de désignation d'un mandataire ad hoc doit être rejetée lorsqu'aucune menace ne pèse sur l'activité, d'ores et déjà arrêtée de l'entreprise . De même, un débiteur en liquidation judiciaire, le cas échéant non clôturée , ne peut solliciter la désignation d'un mandataire ad hoc dès lors qu'il s'agit d'une procédure préventive et confidentielle de règlement amiable des difficultés, dont le but est de rétablir la situation de l'entreprise avant qu'elle ne se trouve en situation irrémédiablement compromise . Une solution similaire s'impose a fortiori lorsque la demande est présentée après que le tribunal ait prononcé la clôture de la liquidation judiciaire ouverte à l'encontre d'un débiteur . 

Par ailleurs, la saisine du président du tribunal aux fins de désignation d'un mandataire ad hoc n'implique pas que le débiteur soit in bonis dès lors que la constatation d'une absence d'état de cessation des paiements de moins de quarante-cinq jours ne constitue pas, à la différence de la conciliation, une condition de cette nomination . 

Dès réception de la demande, le président du tribunal fait convoquer, par le greffier, le représentant légal de la personne morale ou le débiteur personne physique pour recueillir ses observations . Au cours de cet entretien, le débiteur expose les éléments qui justifient sa demande. Le débiteur peut proposer le nom d'un mandataire ad hoc , dont l'identité et l'adresse sont précisées . Ce dernier ne doit pas avoir perçu de rémunération, dans les 2 années qui précèdent, de la part du débiteur, directement ou indirectement, d'une personne qui en détient le contrôle ou est contrôlée par lui au sens de l'article L. 233-16, ou de tout créancier du débiteur . Les missions de mandataire ad hoc ne peuvent être confiées à un juge consulaire en fonction ou qui a quitté ses fonctions depuis moins de cinq ans . 

La décision qui statue sur la désignation du mandataire ad hoc est notifiée au demandeur et à la personne désignée qui fait connaître sans délai au président du tribunal son acceptation ou son refus. En cas d'acceptation, le mandataire atteste sur l'honneur qu'il se conforme aux interdictions susénoncées . Dès réception de cette attestation, le greffier communique par lettre recommandée avec demande d'avis de réception la décision de désignation au commissaire aux comptes du débiteur s'il en a été désigné . L'appel, qui n'est ouvert qu'en cas de refus de désignation, est réservé au seul débiteur . Dès lors, la décision qui fait droit à la demande du débiteur n'est pas susceptible de recours par un actionnaire, ni par la voie de l'appel , ni par celle du référé-rétractation . Par ailleurs, la désignation d'une personne autre que celle proposée par le requérant n'est pas susceptible d'appel dès lors qu'elle ne peut être considérée comme un refus de désignation : en effet, le président du tribunal dispose d'un pouvoir discrétionnaire tant dans le choix du mandataire que dans la définition de l'objet de la mission .

L'ordonnance qui désigne le mandataire ad hoc fixe les conditions de sa rémunération, avec l'accord préalable , consigné par écrit et annexé à l'ordonnance, du débiteur, eu égard aux diligences qu'implique l'accomplissement de sa mission . Elle indique les critères sur le fondement desquels la rémunération sera arrêtée, son montant maximal et, le cas échéant, le montant ou les modalités de versement des provisions . Le mandataire peut faire une proposition de rémunération, qui est jointe à la demande de désignation  et transmise sans délai par le greffier au ministère public. Le greffier notifie l’ordonnance arrêtant la rémunération au mandataire ad hoc ainsi qu’au débiteur . Le débiteur et le mandataire ad hoc peuvent former un recours contre l'ordonnance devant le premier président de la cour d’appel, qui est introduit, instruit et jugé dans les délais et conditions prévus par les articles 714 à 718 du Code de procédure civile. Enfin, la rémunération peut, conformément à l'article L. 611-49 du Code de commerce, faire l'objet d'une réévaluation à la demande du mandataire s'il estime, pendant l'exécution de sa mission, que la rémunération est insuffisante. Le débiteur doit donner son accord à cette réévaluation, à défaut de quoi il est mis fin à sa mission. Il convient de préciser que le mandataire ad hoc ne peut pas demander au président du tribunal de mettre à la charge du débiteur les frais et dépens afférents à des procédures initiées par lui dès lors qu'il ne s'agit pas d'éléments qui composent sa rémunération mais de créances privilégiées à faire valoir auprès des organes de la procédure collective ouverte .

Pour se prémunir contre les effets des procédures amiables, la pratique avait imaginé des clauses qui diminuaient les droits du débiteur ou aggravaient ses obligations. Ces clauses sont désormais réputées non-écrites . Il en va de même de celle qui fait supporter au débiteur plus de deux tiers des frais occasionnés par l'ouverture d'un mandat ad hoc .

Aix-en-Provence,  17 mars 2011, LawLex202100005525JBJ. 

Montpellier, 20 mars 2018, LawLex202100005524JBJ. 

Paris, 3 septembre 2013, LawLex202100005532JBJ. 

Nancy, 21 octobre 2020, LawLex202100005522JBJ. 

Aix-en-Provence, 22 juin 2011, LawLex202100005530JBJ. 

C. com., art. R. 611-20, en vertu duquel l'appel est formé, instruit et jugé conformément aux dispositions de l'article R. 611-26.

Aix-en-Provence, 5 juillet 2018, LawLex202100005523JBJ. 

Versailles, 16 avril 2015, LawLex202100005534JBJ.

Montpellier, 26 juin 2012, LawLex202100005536JBJ. 

C. com., art. L. 611-14 et R. 611-19, al. 2.

Paris, 27 janvier 2015, LawLex202100005535JBJ.

Aix-en-Provence, 22 mai 2014, LawLex202100005526JBJ. 

Reims, 6 juin 2017, LawLex202100005533JBJ. 

Aix-en-Provence, 18 janvier 2018, LawLex202100005540JBJ. 

Toulouse, 26 novembre 2015, LawLex202100002788JBJ. 

Aix-en-Provence, 29 septembre 2011, LawLex202100005531JBJ. 

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