Procédures collectives

Toute personne appelée à la procédure de conciliation ou qui, par ses fonctions, en a connaissance, est tenue à la confidentialité . Le respect de cette obligation, également applicable au mandat ad hoc, justifie notamment que la décision de désignation d'un conciliateur prise par le président du tribunal ne soit pas publiée. L'objectif poursuivi par le législateur est d'éviter la survenance, chez …

Champ d'application et régime

BOURBOULOUX, Confidentialité et transparence réconciliées pour la prévention et le traitement des difficultés, BJE 2012, 183 ; FRELETEAU, La liberté d'expression à l'épreuve des procédures de prévention des difficultés d'entreprise, LPA 7 juin 2016, 11 ; MACORIG-VENIE et SAINT-ALARY-HOUIN, La prévention et le traitement amiable des difficultés des entreprises : entre transparence et confidentialité, efficacité et fragilité, BJE 2014, 10 ; MALHERBE, Ouverture d’une conciliation ou désignation d’un mandataire ad hoc, vers un meilleur compromis entre secret et transparence au profit des salariés, JCP E 2017, n° 1300 ; PEROCHON, Coût, transparence et confidentialité de la prévention, RPC 2014, dossier 3 ; VALLANSAN, La conciliation, rapidité, souplesse et confidentialité ?, LPA 14 juin 2007, 9.

Toute personne appelée à la procédure de conciliation ou qui, par ses fonctions, en a connaissance, est tenue à la confidentialité . Le respect de cette obligation, également applicable au mandat ad hoc, justifie notamment que la décision de désignation d'un conciliateur prise par le président du tribunal ne soit pas publiée. L'objectif poursuivi par le législateur est d'éviter la survenance, chez les créanciers et partenaires du débiteur, d'un sentiment de méfiance qui les dissuaderait de poursuivre les relations d'affaires ou les conduirait à durcir les conditions de celles-ci en mettant des obligations supplémentaires à la charge du débiteur. Le débiteur n'est pas non plus tenu d'informer le comité social et économique de l'ouverture de la procédure .

L'obligation de confidentialité pèse aussi bien sur les créanciers , que sur les magistrats, les greffiers, le ministère public, le conciliateur  ou le débiteur. Elle s'applique tant à l'égard des tiers qu'entre les parties à l'accord. Par conséquent, le dirigeant de la société débitrice, caution de celle-ci, ne peut opposer à sa banque des échanges réalisés au cours de la procédure de conciliation dans le cadre d'une action en responsabilité . En revanche, seules les parties à la procédure peuvent revendiquer la protection de la confidentialité, et non des tiers à celle-ci . Par ailleurs, le tribunal saisi d'une demande d'ouverture de procédure collective par un créancier qui ignore l'existence d'une procédure de conciliation en cours, doit suspendre l'instance jusqu'à la décision du président du tribunal qui met fin à la mission du conciliateur et à la procédure de conciliation ou jusqu'à la date du jugement qui constate ou homologue l'accord, sauf à user du pouvoir de statuer immédiatement sur les exceptions de procédure et fins de non-recevoir dont l'examen ne dépend pas d'une question de fond . 

Comme en matière de mandat ad hoc, la jurisprudence a étendu le champ de la confidentialité, au-delà des personnes appelées à la procédure et de celles qui par leurs fonctions en ont connaissance, aux organes de presse. De fait, la divulgation de données chiffrées précises sur les propositions faites aux créanciers dans le cadre d'une procédure de conciliation, l'état des discussions en cours, les difficultés concrètes auxquelles la société doit faire face ainsi que les efforts consentis par les créanciers et les délais de grâce obtenus, engage la responsabilité de l'organe de presse . Celui-ci ne peut invoquer, sur le fondement de l'article 10, paragraphe 2, CEDH, une atteinte à la liberté d'expression, dès lors que des restrictions peuvent y être  apportées par la loi, dans la mesure de ce qui est nécessaire dans une société démocratique pour protéger les droits  d'autrui et empêcher la divulgation d'informations confidentielles relatives à la procédure de conciliation . La nécessité d'informer le public sur des questions d'intérêt général ne peut être invoquée à titre d'exception à l'obligation de confidentialité qui s'impose en cas de procédure de conciliation lorsque les informations litigieuses sont publiées, non dans la presse généraliste mais dans la presse spécialisée, suivie par des acteurs économiques susceptibles d'être intéressés par la situation de l'entreprise en cause .

Les personnes appelées à l'audience d'homologation en application du premier alinéa de l'article L. 611-9 du Code de commerce peuvent prendre connaissance de l'accord au greffe du tribunal. Le jugement, qui ne reprend pas les termes de l'accord, ne mentionne que les garanties et privilèges constitués pour en assurer l'exécution et les montants garantis par le privilège institué par l'article L. 611-11 . Sous réserve de l'instance ouverte par la tierce opposition mentionnée à l'article L. 611-10, et en dehors de l'autorité judiciaire, à qui l'accord homologué et le rapport d'expertise peuvent être communiqués en application de l'article L. 621-1, l'accord ne peut être communiqué qu'aux parties et aux personnes qui peuvent s'en prévaloir. L'accord ne peut être communiqué au tiers opposant qu'une fois la tierce opposition déclarée recevable. Toute pièce mentionnant la conciliation n'est pas pour autant protégée par la confidentialité. Il en va ainsi, notamment, du procès-verbal de réunion du comité de direction de la société créancière qui a participé à la procédure et qui fait état du cours de la conciliation .

La confidentialité attachée à la procédure de conciliation perdure au-delà de celle-ci , afin de ne pas dissuader les créanciers d'y prendre part s'ils savent que leurs propositions, les négociations, et les informations qu'ils ont pu révéler dans ce cadre pourront être utilisées contre eux si la procédure échoue . Certes, le tribunal saisi d'une demande d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard d'un débiteur qui bénéficie ou a bénéficié d'un mandat ad hoc ou d'une procédure de conciliation dans les dix-huit mois qui précèdent peut, d'office ou à la demande du ministère public, obtenir communication des pièces et actes relatifs au mandat ad hoc ou à la conciliation, nonobstant les dispositions de l'article L. 611-15 du Code de commerce . Cependant, cette faculté vise seulement à lui permettre d'évaluer l'opportunité de l'ouverture de la procédure collective, de sorte qu'elle ne saurait être mobilisée plus d'un an après celle-ci pour aider le liquidateur à suppléer ses carences probatoires .

C. com., art. L. 611-15. - Pour une illustration, V. Cass. com., 3 juillet 2024, LawLex202400004938JBJ, considérant que l'ouverture d'une procédure de conciliation constitue une information confidentielle que la banque ne peut utiliser pour justifier une déclaration de défaut auprès de la Banque de France, même si cette information lui a été révélée par le bénéficiaire de cette procédure.

C. com., art. R. 611-40. - Rappr., Angers, 2 juillet 2013, LawLex202100005589JBJ, soulignant que l'obligation de confidentialité qui figure à l'article L. 611-15 du Code  de commerce applicable à toute personne appelée à la procédure de  conciliation ne prive pas les créanciers de la faculté de publier leurs  privilèges.

Versailles, 15 septembre 2016, LawLex202200010067JBJ, RJDA 2016, n° 878.

Versailles, 15 septembre 2016, LawLex202200010067JBJ.

Versailles, 24 mai 2022, LawLex202200006455JBJ.

Cass. com., 22 novembre 2023, LawLex202300014024JBJ, RJDA 2024, n° 111; Gaz. Pal. 19 mars 2024, 59, obs. CESARE GIORINI.

Aix-en-Provence, 30 juin 2011, LawLex202100002790JBJ, retenant que le créancier dont la créance n'est pas encore exigible qui assigne son débiteur en redressement judiciaire dans  le seul but de rendre publique la conciliation engagée, au mépris de la confidentialité qui s'attache à une telle procédure, engage sa  responsabilité.

TGI Paris, 21 septembre 2017, LawLex202100005578JBJ, retenant que le conciliateur qui a rédigé une attestation dans laquelle il rappelle sa qualité et décrit le déroulement de la procédure viole gravement l'obligation de confidentialité, de sorte que ce document doit être écarté des débats.

Cass. com., 5 octobre 2022, LawLex202200008783JBJ, Gaz. Pal. 18 avril 2023, 56, obs. GIORGINI ; JCP E 2023, n° 1157, n° 2, obs. TEHRANI. - V. égal., Versailles, 15 septembre 2016, LawLex202200010067JBJ, RJDA 2016, n° 878, soulignant que les créanciers participants doivent eux aussi être protégés contre le risque de divulgation ; Paris, 28 septembre 2022, LawLex202200008173JBJ, considérant que les droits de la défense ne peuvent justifier le non-respect du principe de confidentialité des échanges intervenus entre les parties au litige au cours d'une procédure de conciliation.

Douai, 16 mars 2023, LawLex202300009087JBJ.

Aix-en-Provence, 30 juin 2011, LawLex202100002790JBJ. 

Versailles, 14 septembre 2017, LawLex202100002804JBJ approuvée par Cass. com., 13 juin 2019, LawLex202100001239JBJ. - V. aussi Cass. com., 13 février 2019, LawLex202100001242JBJ.

Cass. com., 15 décembre 2015, LawLex202100001241JBJ ; 13 février 2019, LawLex202100001242JBJ. - V. aussi, Cass. com., 4 octobre 2018, LawLex202100001240JBJ.

Versailles, 14 septembre 2017, LawLex202100002804JBJ approuvée par Cass. com., 13 juin 2019, LawLex202100001239JBJ. - V. aussi Cass. com., 13 février 2019, LawLex202100001242JBJ. - Contra, Versailles, 27 novembre 2013, LawLex202100003600JBJ.

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28. Champ d'application et régime(1)

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