Procédures collectives

A l'origine dominées par le principe de l'égalité des créanciers, les opérations de liquidation ont été rendues extrêmement complexes au fur et à mesure de la reconnaissance de nombreux droits et privilèges, jusqu'à présent éparpillés dans de nombreux codes. Par souci de clarté, l'ordonnance 2011-1193 du 15 septembre 2021 a réuni la quasi-totalité  des privilèges et sûretés réelles spéciales recon …

Clarification du dispositif de répartition

LEURET et LE CORRE, Les répartitions en liquidation judiciaire, LPA 28/29 mars 2016, 27 ; BORGA et THERON, Ordonnance du 15 septembre 2021 réformant le droit des entreprises en difficulté, un tournant, D. 2021, 1773 ; BUISINE, L'article L. 643-8 du Code de commerce, nouvelle pierre angulaire du droit des entreprises en difficulté, RPC septembre/octobre 2021, Focus 19 ; FAVRE-ROCHEX, Les répartitions en liquidation judiciaire après la réforme du livre VI du Code de commerce, BJE novembre 2021, 49 ; PÉTEL, Les sûretés dans l'ordonnance modifiant le livre IV du Code de commerce, RPC novembre/décembre 2021, Dossier 10 ; BESSE, Le nouvel article L. 643-8 du Code de commerce, D. 2002, 326 ; LEGRAND, la réécriture du rang des créanciers : une nouvelle donne ?, RPC septembre/octobre 2022, Dossier 36 ; GUASTELLA, Les principes directeurs des répartitions de fonds en procédure collective, LGDJ, 2024.

A l'origine dominées par le principe de l'égalité des créanciers, les opérations de liquidation ont été rendues extrêmement complexes au fur et à mesure de la reconnaissance de nombreux droits et privilèges, jusqu'à présent éparpillés dans de nombreux codes. Par souci de clarté, l'ordonnance 2011-1193 du 15 septembre 2021 a réuni la quasi-totalité  des privilèges et sûretés réelles spéciales reconnus par la loi au sein de l'article L. 643-8 du Code de commerce, qui établit désormais l'ordre dans lequel les distributions doivent s'opérer. 

Plusieurs mises en garde s'imposent d'emblée. En dépit de la tentative de rationalisation et de systématisation du nouveau texte, plusieurs éléments de perturbation du dispositif sont à prendre en considération. En premier lieu,  il faut avoir conscience que les répartitions s'effectuent bien par bien cédé, et non sur l'ensemble de l'actif du débiteur. Il en résulte que les privilèges qui priment les sûretés réelles spéciales, mobilières ou immobilières, grevant le bien peuvent absorber l'ensemble du produit de la vente sans qu'un créancier titulaire de sûretés puisse jamais être désintéressé. Selon que l'actif réalisé est un meuble ou un immeuble, les règles de classement des privilèges fixées par la Code civil doivent aussi s'appliquer, en particulier celles de l'article 2332-1 qui prévoit, en matière mobilière, que les privilèges spéciaux (qui portent sur certains meubles) priment les privilèges généraux (qui portent sur l’ensemble des meubles), celles de l'article 2376, qui indiquent que les privilèges immobiliers sont généraux et celles de l'article 2378 qui soulignent que les privilèges immobiliers généraux priment le droit de préférence attaché au gage immobilier et à l'hypothèque. En second lieu, l'article L. 643-8 précise, en préambule, que le classement défini s'effectue sous réserve du droit de propriété ou de rétention opposable à la procédure collective, des créances privilégiées de la période d'observation et de la procédure de liquidation judiciaire : les titulaires de ces droits ou créances échappent purement et simplement à la loi du concours. En troisième lieu, le dernier alinéa du I souligne que l'ordre de classement défini est sans préjudice “des autres droits de préférence” non spécifiquement visés par le texte et qui peuvent s'intercaler entre les catégories définies. Enfin, le II du texte prévoit une mise en réserve de la part correspondant aux créances sur l'admission desquelles il n'aurait pas été statué définitivement et, notamment, les rémunérations des dirigeants sociaux tant qu'il n'aura pas été statué sur leur cas, ainsi que celle correspondant aux frais de justice prévisibles.

Sous toutes ces réserves, l'actif distribuable après l'exercice des droits et privilèges visés en préambule est réparti dans l'ordre suivant :

1° Les subsides prévus à l'article L. 631-11 restés impayés. Il s'agit des subsides que le juge-commissaire peut accorder au dirigeant de la personne morale et à sa famille en l'absence de rémunération versée au cours de la période d'observation du redressement judiciaire qui précède, le cas échéant, la liquidation.

2° Les créances garanties par le privilège établi aux articles L. 3253-2, L. 3253-4 et L. 7313-8 du Code du travail. Il s'agit du “superprivilège” des salariés, qui couvre les rémunérations de toute nature qui leur sont dues pour les soixante derniers jours de travail jusqu'à concurrence d'un plafond mensuel qui ne peut être inférieur à deux fois le plafond retenu pour le calcul des cotisations de sécurité sociale, ainsi que les indemnités de congés payés afférentes. Le superprivilège profite également, de façon critiquable et critiquée , à l'AGS, subrogée dans les droits des salariés lorsqu'elle a fait l'avance des fonds . 

3° Les frais de justice nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure restés impayés à l'échéance.

4° Les créances garanties par le privilège prévu par l'article L. 624-21. Ce privilège couvre les sommes dues aux producteurs agricoles par leurs acheteurs au titre des produits livrés au cours des quatre-vingt-dix jours précédant l'ouverture de la procédure.

5° Les créances garanties par le privilège de conciliation établi par l'article L. 611-11. Les créances en cause correspondent aux nouveaux apports en trésorerie consentis au débiteur en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité au cours d'une procédure de conciliation. Selon le Conseil constitutionnel, le privilège de new money ne méconnaît pas le principe d’égalité dès lors que ceux qui prennent le risque de consentir de nouveaux concours, sous forme d'apports en trésorerie ou de fourniture de biens ou services, se trouvent dans une situation différente de celle des  créanciers qui se bornent à accorder une remise de dettes antérieurement constituées .

6° Les créances garanties par des sûretés immobilières  classées entre elles dans l'ordre prévu au Code civil . Lorsque deux inscriptions hypothécaires, prises le même jour sur un même immeuble, viennent en concurrence et que les biens du débiteur sont insuffisants pour remplir leurs titulaires de leurs droits, la répartition des deniers se fait par contribution, à proportion du  montant des créances admises . Par ailleurs, un créancier au profit duquel deux époux communs en biens se sont  solidairement engagés en constituant, en garantie, une hypothèque sur un immeuble commun, n'est pas admis, s'il n'a pas déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire ouverte à l'égard de l'un des époux, à participer aux répartitions, mais peut seulement, en sa qualité de créancier de l'autre époux, faire valoir son hypothèque sur le produit  de la vente de l'immeuble grevé, après paiement de tous les créanciers admis . La Cour de cassation souligne que le privilège du prêteur de deniers de la banque (aujourd'hui remplacé par l'hypothèque légale spéciale du prêteur de deniers), peut s'exercer sur l’actif distribuable du débiteur, en fonction de son rang, même si son bénéficiaire fait l'objet d'une action en réparation pour octroi d'un crédit ruineux ou soutien abusif .

7° Les créances de salaires restées impayées à l'échéance dont le montant n'a pas été avancé en application des articles L. 3253-6, L. 3253-8 à L. 3253-12 du Code du travail, dans les conditions prévues à l'article L. 641-13.

8° Les créances garanties par le privilège établi au 2° du III de  l'article L. 622-17 restées impayées à l'échéance (créances résultant d'un nouvel apport de trésorerie consenti en vue d'assurer la poursuite de l'activité pour la durée de la procédure de sauvegarde) et par le privilège établi à l'article L. 626-10 (créances résultant des apports de trésorerie effectués pour l'exécution du plan de sauvegarde). 

9° Les créances résultant de l'exécution des contrats poursuivis au cours de la période d'observation de la procédure de sauvegarde, restées impayées à l'échéance. 

10° Les sommes dont le montant a été avancé en application du 5° de  l'article L. 3253-8 du Code du travail, dans les conditions prévues à l'article L. 641-13. Il s'agit des avances faites par l'AGS, dans la limite d'un montant maximal correspondant à un mois et demi de travail, au titre des sommes dues au cours de la période d'observation, au cours des quinze jours, ou vingt et un jours lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant le jugement de liquidation, au cours du mois suivant le jugement de liquidation pour les représentants des salariés, pendant le maintien provisoire de l'activité autorisé par le jugement de liquidation et au cours des quinze jours, ou vingt et un jours  lorsqu'un plan de sauvegarde de l'emploi est élaboré, suivant la fin de ce maintien de l'activité.

11° Les autres créances non soumises à l'interdiction du paiement des créances antérieures, restées impayées, selon leur rang.

12°  Les créances garanties par le privilège du Trésor établi à l'article 1920 du Code général des impôts, à l'exception des créances de toutes natures en matière de contributions indirectes et de celles mentionnées à l'article 379 du Code des douanes. Le privilège du Trésor couvre les impositions de toutes natures et les taxes assimilées, les amendes fiscales et pénales, le droit fixe de procédure mentionné à l'article 1018 A et  les créances de toutes natures en matière de contributions indirectes, recouvrés par les comptables publics.

13° Les créances garanties par un nantissement , par le privilège du bailleur prévu à l'article 2332 du Code civil dans la limite de six mois de loyers  et celles garanties par le privilège prévu aux articles L. 141-5 et suivants du Code de commerce  (privilège du vendeur de fonds de commerce) . Il convient cependant de préciser que le créancier titulaire d’un nantissement inscrit sur le fonds de commerce du chef du propriétaire antérieur ne jouit, à ce titre, d’aucune priorité sur les créanciers personnels de la société en procédure collective justifiant qu'il soit placé en premier rang dans l’ordre des créanciers .

14° Les créances de toutes natures en matière de contributions indirectes et celles mentionnées à l'article 379 du  Code des douanes.

15° Les créances chirographaires, c'est-à-dire les créances qui ne sont assorties d'aucun privilège de paiement, en proportion de leur montant . Le créancier chirographaire qui a bénéficié d’une cession d’antériorité, mentionnée dans une convention d’apport en compte courant, mais qui n’a pas  constitué de sûreté, ne peut se prévaloir d’aucun rang prioritaire par rapport aux autres créanciers chirographaires .  Il en va de même du gage automobile prévu par un contrat de prêt, qui n' a pas été inscrit sur le registre spécial prévu à cet effet, de sorte que la créance de la banque doit être admise à titre chirographaire au passif de la société . Des créanciers peuvent en outre contester  le caractère privilégié d’une créance, afin de la faire admettre à titre seulement chirographaire, dès  lors qu'ils disposent d’un intérêt personnel et distinct de celui des  autres créanciers à agir lorsque le succès de leur contestation pourrait leur permettre d’obtenir une position plus avantageuse lors des  répartitions après la réalisation des actifs du débiteur .

L'art. L. 643-8, I, in fine C. com. reconnaît lui-même que le classement s'effectue sans préjudice “des autres droits de préférence”.

V. not. les critiques de PÉTEL, in Les sûretés dans l'ordonnance modifiant le livre IV du Code de commerce, RPC novembre/décembre 2021, Dossier 10. - V. aussi THERON, Le droit au paiement immédiat exclusivement attaché à la personne du salarié, la limite à la subrogation de l'AGS, D. 2023, 1605. - Rappr., en ce sens, Toulouse, 20 janvier 2023, LawLex202300007241JBJ (LJ), estimant que L’AGS qui a pris en charge les créances salariales superprivilégiées ne peut se soustraire à l’ordre des distributions devant le  juge-commissaire en demandant le remboursement de l’avance consentie dès  les premières rentrées de fonds, dès lors que ce droit est attaché à la personne du salarié.

Rappr. Cass. com., 25 octobre 2011, LawLex202100001125JBJ (LJ), précisant que le privilège du bailleur s'applique à toutes les créances résultant de  l'occupation des lieux à quelque titre que ce soit, et en particulier à une indemnité d'occupation.

Cass. com., 6 mai 2008, LawLex202300005452JBJ (LJ), soulignant que l'erreur sur l'adresse du fonds de commerce nanti qui figure sur les  bordereaux d'inscription du privilège de nantissement et du privilège de  vendeur, dès lors qu'elle n'empêche pas les tiers de faire toutes recherches utiles, n'a pas pour effet de priver l'inscription d'effet à l'égard de la société débitrice, ni le créancier de son rang privilégié.

Bien que le texte ne le vise pas expressément, on doit considérer que cette disposition vise également le créancier gagiste. - Sur les droits de ce dernier dans le cadre des répartitions, V. Caen, 29 avril 2010, LawLex202300005608JBJ (LJ), retenant que la vente du véhicule gagé ne fait pas perdre son privilège au créancier gagiste lorsqu'elle s'est réalisée à son insu ; Cass. com., 3 décembre 2003, LawLex202300005609JBJ (LJ), estimant que le créancier gagiste qui n'a ni déclaré régulièrement sa créance, ni été relevé de la forclusion, ne peut s'opposer à ce que les fonds provenant  de la vente du bien gagé soient appréhendés par le liquidateur.

Cass. com., 14 juin 2023, LawLex202300008081JBJ, RJDA 2023, n° 601 ; JCP E 2023, n° 1306, n° 10 et 30, obs. PETEL.

Cass. com., 11 juin 2014, LawLex202100001833JBJ (LJ), soulignant que les sommes recouvrées à la suite des actions engagées par le mandataire judiciaire dans l'intérêt collectif des créanciers ne se répartissent pas entre tous les créanciers au marc le franc mais en fonction de leur rang.

Paris, 9 novembre 2017, LawLex202300007191JBJ (LJ).

Cass. com., 22 janvier 2002, LawLex202300005447JBJ (LJ).

Cass. com., 2 juin 2021, LawLex202200003783JBJ (LJ), Gaz. Pal. 26 octobre 2021, 73, obs. LAFAURIE.

V., pour des applications, Cass. com., 6 février 2001, LawLex202300007260JBJ (LJ) ; 11 juin 2014, LawLex202100003820JBJ (LJ) ; Aix-en-Provence, 21 mars 1989, LawLex202300007268JBJ (LJ).

Cons. constit., 22 juillet 2005, n° 2005-522 DC, LawLex202300000960JBJ.

Cass. com., 21 septembre 2010, LawLex202100003074JBJ, retenant qu'une créance hypothécaire prime, dans l’ordre de paiement des créanciers, les  créances de salaires ne bénéficiant pas du superprivilège, postérieures au jugement d'ouverture.

V. Cass. com., 7 décembre 2004, LawLex202300007473JBJ (LJ), précisant que le titulaire d’une inscription d’hypothèque conventionnelle doit primer le titulaire du privilège de vendeur, si celui-ci lui a consenti une  cession d’antériorité.

Cass. com., 5 mai 2015, LawLex202300007482JBJ (LJ).

Cass. com., 23 mai 2000, LawLex202300005265JBJ (LJ).

Cass. com., 22 janvier 2020, LawLex202300007035JBJ (LJ).

Cass. com., 18 juillet 1977, LawLex202300005644JBJ (LJ), retenant que le privilège du créancier nanti ne peut s'exercer sur le produit issu de  la vente du matériel, affecté en garantie du prêt accordé au débiteur, que sous réserve du privilège accordé aux salariés en cas d'ouverture d'une procédure collective.

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941. Clarification du dispositif de répartition(1)

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