CA Paris, 1re ch. G, 22 septembre 1999, n° 1998-08229

Après avoir sollicité, début 1991, l'agrément de la société Biotherm Distribution et Cie (ci-après désignée Biotherm) pour distribuer ses produits dans le magasin de parapharmacie et de produits de beauté qu'elle exploite au 269, rue Daumesnil à Paris 12e, sous l'enseigne Euro Santé Beauté, la société Gephav lui a passé commande le 2 décembre 1991. Par lettre du 9 janvier 1992, la société Biotherm a refusé de donner suite à sa commande.

Faisant valoir que les articles en cause n'ont pas le caractère de produits de luxe pouvant justifier un contrat de distribution sélective, la société Gephav a assigné en référé la société Biotherm, le 5 mars 1992, aux fins de :

- constatation de l'illicéité du réseau de vente et du refus de vente,

- livraison de ses commandes sous astreinte.

Par ordonnance du 25 mars 1992, le juge des référés s'est déclaré incompétent et a renvoyé le litige directement devant le juge du fond.

Par jugement en date du 17 juin 1993, le Tribunal de commerce de Nanterre a :

- dit que le refus d'agrément de la société Gephav par la société Biotherm est justifié,

- débouté en conséquence la société Gephav de ses demandes,

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,

- condamné la société Gephav aux dépens.

Par arrêt du 21 octobre 1997, la Cour de cassation a cassé et annulé, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 juin 1995 par la Cour d'appel de Versailles sur l'appel de cette décision formé par la société Gephav, et a renvoyé la cause et les parties devant la Cour d'appel de Paris.

LA COUR,

Vu la déclaration de saisine effectuée le 14 avril 1998 par la société Gephav,

Vu les conclusions en date du 8 juin 1999, par lesquelles la société Gephav, appelante, poursuivant la réformation du jugement déféré, demande à la Cour :

- constater le caractère subjectif et discriminatoire des critères d'agrément du contrat de distribution sélective,

- constater les pratiques discriminatoires de la société Biotherm à son égard,

- dire que ses motifs de refus d'agrément ont pour but d'exclure le réseau de la parapharmacie,

- dire que ses critères d'agrément sont constitutifs d'une entente illicite au sens de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986,

- dire illicite le système de distribution sélective mis en place par la société Biotherm,

- ordonner à la société Biotherm de cesser ses pratiques discriminatoires et de l'agréer dans son réseau de distribution sélective sous astreinte de 10 000 F par jour de retard,

- condamner la société Biotherm à lui payer la somme de 640 000 F (selon les motifs et 6 400 000 F selon le dispositif des écritures) à titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de la perte de chance de gains avec la vente des produits en cause ainsi que celle de 500 000 F pour le préjudice moral subi du fait du refus de vente et celle de 100 000 F sur le fondement de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,

aux motifs que :

- le premier refus exprimé le 9 janvier 1992 vise la particularité et la nouveauté de la méthode de commercialisation de la société Gephav qui n'entrent pas dans les critères de diffusion de la parfumerie de luxe tandis que le refus suivant est fondé sur le critère quantitatif de limitation du réseau de distribution sélective et qu'un nouveau refus exprimé le 18 novembre 1993 se réfère à des critères qualitatifs liés à une absence de disponibilité du personnel pour l'activité de conseil,

- constitue une pratique anticoncurrentielle le refus de vente tendant à exclure certains canaux de distribution,

- les critères de choix des réseaux de distribution sélective doivent avoir un caractère objectif et tenir à la nature des produits distribués ainsi qu'à l'aptitude du distributeur à les commercialiser,

- le refus de vente sur le fondement de critères quantitatifs ou qualitatifs est injustifié et les réels motifs du refus de la société Biotherm ne lui ont jamais été notifiés,

- le 1er décembre 1996, le Conseil de la concurrence a considéré que la société Biotherm opère des discriminations dans l'agrément de ses distributeurs et lui a vainement enjoint de cesser ses pratiques ;

Vu les conclusions en date du 8 juin 1999, par lesquelles les sociétés HLL Paris Rive Droite, HLL Saint-Germain, HLL Rivoli, HLL Paul Doumer, H et Co Nîmes, HLL Montmartre, HLL Vaugirard, H et M Beaugrenelle, HLL Lille, HLL Lyon-République, HLL Paris Ile-de-France, HLL Nantes, HLL Grandvar, HLL Paris Rive Gauche, HLL Saint-Lazare interviennent volontairement à la procédure et demandent à la Cour de :

- constater que la société Biotherm n'a pas introduit de recours à l'encontre de la décision du Conseil de la concurrence,

- dire que son refus de vente est discriminatoire et qu'elle engage sa responsabilité à leur égard,

- lui faire injonction de cesser sa pratique discriminatoire et de procédure à leur agrément dans son réseau de distribution sélective sous astreinte de 10 000 F par jour,

- la condamner à leur verser à chacune la somme de 50 000 F pour résistance abusive outre celle de 10 000 F au titre de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,

aux motifs que :

- elles sont franchisées de la société Gephav à qui la société Biotherm refuse de vendre depuis 1991,

- tout démontre que la société Biotherm refuse systématiquement de vendre ses produits aux parapharmaciens pour protéger le réseau de pharmacies qui assure près de 80 % de son chiffre d'affaires,

- la vente de produits de luxe en libre service n'est pas contraire aux exigences de réseaux de distribution sélective,

- la Cour a la possibilité de faire cesser les pratiques discriminatoires conformément aux articles 7 et 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Vu les conclusions en date du 17 juin 1999, par lesquelles la société Biotherm, intimée, demande à la Cour de :

- confirmer le jugement entrepris,

- dire la société Gephav irrecevable en ses demandes se rapportant à des points de vente autres que celui exploité 269, rue Daumesnil à Paris,

- dire l'intervention volontaire des quinze exploitants des magasins à l'enseigne de Euro Santé Beauté irrecevable et, subsidiairement, mal fondée,

- condamner la société Gephav à lui verser la somme de 150 000 F en application de l'article 700 du nouveau code de procédure civile,

aux motifs que :

- elle n'a opposé que deux refus à la société Gephav, celui résultant de sa lettre du 9 janvier 1992 et celui notifié le 18 novembre 1993,

- elle s'est fondée sur les critères de la parfumerie de luxe dans son premier refus et a précisé sa décision dans les conclusions déposées dans l'instance qui a suivi, devant le Tribunal de commerce de Nanterre,

- elle a rédigé de nouveaux contrats de distribution à la suite de la décision de la Commission des Communautés Européennes du 16 décembre 1991, publiée le 18 janvier 1992, concernant la société Yves Saint Laurent Parfums,

- son premier refus doit être apprécié en se replaçant dans le contexte juridique de l'époque qui admettait les critères quantitatifs,

- le 29 octobre 1993, elle a procédé à une nouvelle visualisation du point de vente après avoir envoyé ses conditions d'agrément à la société Gephav et elle a fait application du critère de disponibilité du conseil à la vente pour, le 18 novembre 1993, refuser d'accéder à la demande de la société Gephav,

- les prétentions de la société Gephav et des quinze sociétés intervenantes sont irrecevables comme nouvelles en application des dispositions des articles 554 et 564 du nouveau code de procédure civile,

- les magasins Euro Santé Beauté ne correspondent pas à ses critères ou ont refusé de communiquer les éléments permettant d'apprécier leur candidature ;

Sur ce,

I- Sur l'intervention volontaire :

Considérant que les sociétés HLL Paris Rive Droite, HLL Saint-Germain, HLL Rivoli, HLL Paul Doumer, H et Co Nîmes, HLL Montmartre, HLL Vaugirard, H et M Beaugrenelle, HLL Lille, HLL Lyon-République, HLL Paris Ile-de-France, HLL Nantes, HLL Grandvar, HLL Paris Rive Gauche, HLL Saint-Lazare interviennent volontairement en cause d'appel en faisant état de refus d'agrément de leurs boutiques qui leur ont été opposés par l'intimée, expressément ou implicitement, en réponse à leurs demandes des 14 février 1996 et 10 février 1998 ; qu'elles demandent, d'une part, réparation du préjudice qu'elles ont personnellement subi du fait des refus de vente qu'elles imputent à la société Biotherm et, d'autre part, leur admission sous astreinte dans le réseau de cette dernière ;

Mais considérant que l'article 554 du Code de procédure civile ne permet pas aux intervenants en cause d'appel de soumettre à la Cour un litige nouveau n'ayant pas subi l'épreuve du premier degré de juridiction ;

Que, tel étant le cas en l'espèce, l'intervention volontaire des quinze sociétés franchisées de la société Gephav s'avère irrecevable ;

II- Sur les demandes de la société Gephav :

Considérant que, pour sa part, la société Gephav se prévaut en cause d'appel de sa qualité de franchiseur bénéficiant de l'image de marque de l'enseigne Euro Santé Beauté pour soutenir qu'elle subit un préjudice matériel et moral du fait de l'impossibilité de référencer la société Biotherm comme fournisseur de cosmétiques ; qu'elle demande à la Cour d'examiner la licéité du système de distribution sélective mis en place par la société Biotherm et de rechercher si le refus d'agrément exprimé par la société intimée a pour but d'exclure le réseau de la parapharmacie ;

Qu'en première instance, elle limitait ses prétentions à l'agrément du magasin situé 269, rue Daumesnil Paris 12e et l'indemnisation du préjudice qu'elle affirmait avoir subi dans son exploitation ;

Qu'elle soumet donc à la Cour des prétentions se rapportant à d'autres points de vente, s'analysant comme nouvelles au sens de l'article 564 du nouveau code de procédure civile et qui ne peuvent qu'être déclarées irrecevables ;

Considérant que l'appelante soutient que la société Biotherm s'est engagée, dans ses conclusions de première instance, à l'agréer dans les termes suivants : " un délai au 1er septembre 1993 apparaît raisonnable pour l'agrément de la société Gephav " ;

Que, cependant, la société Biotherm se borne à exposer dans ses écritures du 18 septembre 1992 qu'elle a entrepris de redéfinir ses critères d'agrément pour tenir compte d'une demande des autorités françaises à la suite de décisions de la Commission des Communautés Européennes des 16 décembre 1991 et 24 juillet 1992 imposant l'abandon des critères quantitatifs en matière de contrats de distribution sélective, qu'un délai expirant le 1er septembre 1992 lui a été accordé pour présenter de nouveaux contrats mais que " pour satisfaire les demandes en attente... un délai au 1er septembre 1993 serait raisonnable " (cf. pages 3 et 4) ;

Qu'en cet état, la société Gephav n'est pas fondée à prétendre que la société Biotherm a pris l'engagement d'agréer son magasin de Paris 12e comme distributeur ;

Considérant que, dès lors qu'ils préservent l'existence d'une concurrence sur le marché, les réseaux de distribution sélective ne sont pas contraires aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, si les critères de choix ont un caractère objectif, s'ils n'ont pas pour objet ou pour effet d'exclure certaines formes déterminées de distribution et s'ils ne sont pas appliqués de manière discriminatoire ;

Considérant que la preuve de pratiques discriminatoires, entrant dans le champ d'application de ce texte et ayant pour effet de restreindre ou fausser le jeu de la concurrence, incombe à la société Gephav qui s'en prétend victime ;

Considérant que la société Biotherm a, depuis l'assignation introductive d'instance, renoncé à limiter le nombre de ses distributeurs pour tenir compte des modalités d'application des règles communautaires définies par la Commission des Communautés Européennes les 16 décembre 1991 et 24 juillet 1992 pour les société Yves Saint Laurent Parfums et Parfums Givenchy ; qu'il n'y a donc pas lieu de s'arrêter au critère quantitatif, seul analysé par les premiers juges ;

Considérant qu'au cours de l'instance pendante devant la Cour d'appel de Versailles, la société Gephav a formulé une nouvelle demande d'agrément que la société Biotherm a rejetée le 18 novembre 1993 ; qu'au soutien de son recours, la société Gephav conteste ce nouveau refus fondé sur des critères qualitatifs en faisant valoir que la société Biotherm, qui avait antérieurement admis qu'elle remplissait ses conditions de sélection, ne justifie pas les avoir modifiées dans un sens plus rigoureux alors qu'elle-même n'a pas changé ses conditions d'exercice ;

Que la société Biotherm estime justifié ce dernier refus et précise qu'elle a confirmé son critère préexistant relatif au conseil à la vente, de manière rigoureuse et objective, avec une fiche de notation garantissant son application uniforme et non discriminatoire ; qu'elle indique que son critère de disponibilité du conseil professionnel spécialisé constitue non seulement une exigence légitime pour satisfaire la demande des consommateurs de produits de luxe mais aussi une exigence fondamentale pour sa marque de produits de soin ; qu'elle ajoute que la distribution de ses produits, dans des conditions préservant leur caractère de produits de luxe, suppose la présence sur le point de vente d'un conseiller possédant la qualification requise par tranche de 1 500 000 F de chiffre d'affaires ;

Qu'elle affirme avoir constaté le 29 octobre 1993, en présence du président directeur général de la société Gephav et de la directrice du magasin de Paris 12e, que celui-ci ne correspond pas à ses conditions d'agrément " en raison de l'insuffisance du personnel disponible pour conseiller les produits à la vente " ;

Considérant toutefois que cette affirmation est dépourvue de portée dans la mesure où, dans ses conclusions du 19 juin 1992, la société Biotherm reconnaît en page 13 que la société Gephav " remplit ses conditions qualitatives " ;

Considérant en outre que, dans sa décision du 1er octobre 1996, le Conseil de la concurrence énonce que la société Biotherm " vend ses produits en pharmacie d'officine où elle n'impose pas le respect des critères de la distribution en parfumerie qui sous-tendent son système de distribution " (cf. page 45) et " qu'il est établi que, pour la distribution de ses produits dans le réseau officinal, la société Biotherm Distribution n'exige pas le respect des critères de la distribution en parfumerie, ce qu'elle impose, en revanche, aux magasins spécialisés et de grande surface ; qu'en agissant de la sorte, elle opère un traitement discriminatoire entre les catégories de distributeurs, au détriment, notamment, des magasins de grandes surfaces, pratique ayant eu pour objet et ayant pu avoir pour effet de fausser le jeu de la concurrence...prohibée par les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 " (cf. page 51) ;

Considérant que le Conseil de la concurrence s'est ainsi prononcé sur le contrat de distributeur agréé et les conditions générales de vente mis en place par la société Biotherm à l'époque des faits objet de la présente procédure (de 1991 à 1993), notamment celles relatives au nombre de préposés affectés à la vente des produits pour satisfaire à l'exigence du conseil professionnel spécialisé en produits de luxe de parfumerie ;

Considérant que le constat d'huissier du 30 septembre 1998, versé aux débats par la société Biotherm pour attester de l'objectivité de ses dossiers d'agrément, s'avère inopérant dans la mesure où il ne concerne qu'une période postérieure au refus litigieux, en l'espèce les années 1996 à 1998 ;

Considérant qu'à l'époque des faits, l'essentiel des distributeurs étaient des pharmaciens d'officine ; que la société Gephav relève avec pertinence qu'aucun employé n'est affecté spécifiquement à la vente des cosmétiques dans les pharmacies ;

Considérant que la société Gephav démontre ainsi avoir été victime de pratiques discriminatoires, les critères qualitatifs inclus dans les contrats de distribution sélective émanant de la société Biotherm, concernant le nombre des préposés affectés à la vente de ses produits, n'ayant pas été appréciés à son égard de la même façon que pour les membres du réseau; qu'en application des dispositions de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, la responsabilité de la société Biotherm se trouve engagée, ce qui l'oblige à réparer le préjudice causé;

Considérant que, du fait des pratiques ci-dessus retenues, l'appelante a perdu une chance de gain ; que la Cour évalue à 250 000 F le préjudice, tant matériel que moral, ainsi subi ;

Considérant que la demande de Gephav, tendant à ce qu'il soit ordonné à la société Biotherm de cesser ses pratiques discriminatoires, s'avère sans intérêt dans la mesure où, le 1er octobre 1996, le Conseil de la concurrence lui a déjà enjoint d'y mettre un terme ;

Considérant que la société Biotherm déduit de l'abrogation, par la loi 96-588 du 1er juillet 1996, des dispositions de l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 prévoyant l'obligation de réparer le refus de satisfaire aux demandes des acheteurs de produits, l'impossibilité pour la société Gephav d'obtenir son agrément forcé dans son réseau de distribution sélective ;

Que, cependant, dans la mesure où l'intimée ne présente au soutien de son dernier refus aucun motif autre que l'insuffisance de disponibilité des conseillers à la vente, l'appelante est bien fondée à solliciter, sur le fondement de l'article 1382 du code civil, l'agrément du magasin qu'elle exploite au 269, rue Daumesnil à Paris 12e dans ce réseau;

Qu'il sera donc enjoint à la société Biotherm de procéder à cet agrément sous astreinte de 1 000 F par jour de retard à compter de la signification de la présente décision ;

Considérant que l'équité commande l'attribution à l'appelante de la somme de 50 000 F au titre des frais non compris dans les dépens ;

Par ces motifs: Dit irrecevable l'intervention volontaire des société HLL Paris Rive Droite, HLL Saint-Germain, HLL Rivoli, HLL Paul Doumer, H et Co Nîmes, HLL Montmartre, HLL Vaugirard, H et M Beaugrenelle, HLL Lille, HLL Lyon-République, HLL Paris Ile-de-France, HLL Nantes, HLL Grandvar, HLL Paris Rive Gauche, HLL Saint-Lazare, Dit irrecevables les prétentions de la société Gephav se rapportant à des points de vente autres que le magasin sis 269, rue Daumesnil à Paris 12e, Réforme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et, statuant à nouveau, Condamne la société Biotherm Distribution et Cie à payer à la société Gephav la somme de 250 000 F à titre de dommages-intérêts ainsi que celle de 50 000 F au titre des frais non compris dans les dépens, Enjoint à la société Biotherm Distribution et Cie d'agréer dans son réseau de distribution sélective le magasin que la société Gephav exploite au 269, rue Daumesnil à Paris 12e, sous astreinte de 1 000 F par jour de retard à compter de la signification du présent arrêt, Rejette toutes autres demandes plus amples ou contraires des parties, Condamne la société Biotherm Distribution et Cie aux dépens de première instance et d'appel, comprenant ceux de l'arrêt cassé, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau code de procédure civile.