CA Versailles, 13e ch., 23 mars 1989, n° 6011-88

La société Liz, qui possède plusieurs points de vente, a entretenu longtemps des relations avec la société Parfums et Beauté de France, ci-après PBF qui lui fournissait divers produits de beauté et de parfumerie, notamment ceux de la marque "Lancôme".

Jusqu'en 1981, Liz a bénéficié d'une remise de 12 % sur le chiffre d'affaires réalisées.

A partir de 1981, PBF a ramené ce taux de remise à 7 %.

Au motif que les autres distributeurs liés à PBF n'avaient pas subi cet abattement sur leur remise, Liz a protesté contre une pratique jugée discriminatoire, sommé PBF le 13 novembre 1985, demandant rappel de 5 % de 1981 à 1984 inclus, et 12 % pour 1985.

Le 4 février 1986, Liz a assigné PBF en paiement de 177.632,53 F, solde lui restant dû selon elle après compensation, et dommages-intérêts.

Par jugement du Tribunal de commerce de Nanterre du 16 juin 1987, celui-ci a retenu sa compétence contestée par PBF, a refusé la mesure d'instruction réclamée par Liz au motif qu'il n'y avait pas lieu de suppléer sa carence dans le domaine de la preuve, l'a déboutée de ses demandes et condamnée à payer à PBF 540.267,89 F avec intérêts du 27 novembre 1985 et 391.627,36 francs avec intérêts du 30 janvier 1985, sous déduction de 317.178,97 F augmentés des intérêts du jour du jugement. Il a ordonné exécution provisoire et alloué à PBF 10.000 F sur le fondement de l'article 700 du NCPC.

Liz a interjeté appel de cette décision et expose ce qui suit :

PBF s'est toujours refusée à faire connaître le traitement qu'elle accordait à ses autres distributeurs. Or ceci est une infraction à la législation sur la concurrence, parce que les remises de fin d'année font partie intégrante du prix de vente.

Contrairement à ce qu'a dit le Tribunal elle a fourni un commencement de preuve de ses allégations : désignation de trois distributeurs qui en bénéficiaient, article du Figaro, encarts publicitaires où les remises à la clientèle sont telles qu'elles impliquent la remise de 12 % aux distributeurs. Il ne saurait lui être reproché de ne pas fournir ce qui est dans les comptabilités d'autrui.

Il y a une grande liberté de preuve en matière commerciale.

Il est faux d'autre part que le versement de la remise soit fonction du paiement intégral des factures. Chaque année elle recevait un avoir venant en déduction des factures dues.

Le Tribunal a encore eu le tort de ne pas faire partir les intérêts à elle dus de ses mises en demeure des 29 novembre et 18 décembre 1985.

Elle conclut à réformation, condamnation après compensation de PBF à lui verser 177.632,53 F avec intérêts de l'assignation et 300.000 F de dommages-intérêts.

Subsidiairement elle demande production par PBF des avoirs de remises consentis à quatre sociétés, de désigner un expert pour établir un taux de remise, de lui allouer 20.000 f sur le fondement de l'article 700 du NCPC.

PBF répond ceci :

Liz est un débiteur récalcitrant, depuis de nombreuses années, qui n'a assigné que pour couper court à un référé provision.

Il n'existe aucune preuve à l'appui de la prétention de Liz à une remise de 12 % et elle ne saurait chercher à suppléer sa carence par une mesure d'instruction.

Elle a conclu à confirmation quant aux condamnations de Liz, par contre à rejet de la prétention de Liz à 317.178,97 F ristourne de 7 % en 1985, à octroi de 100.000 F de dommages-intérêts et de 10.000 F sur le fondement de l'article 700 du NCPC.

Après cet échange de conclusions, la situation a pris un tour nouveau ; qu'en effet, Liz a obtenu par ordonnance sur requête du Premier Président du 15 février 1988, sur le fondement des articles 958 et 959 du NCPC, autorisation de faire établir le taux de remise accordé à quatre distributeurs désignés.

Ce constat ayant été établi le 30 juin 1988 PBF a assigné en rétractation devant ce même magistrat, en application de l'article 496 du NCPC.

Par ordonnance du 13 octobre 1988, cette rétractation a été refusée.

Liz a alors reconclu pour faire état du constat, elle a relevé que, sous forme de locations fictives de vitrines et emplacements privilégiés la société Liz avait bénéficié de 1981 à 1985 d'une remise de 12 %, la société Benlux d'une remise de 10 % ; que la société Raoul et Curly avait bénéficié de 150.000 F du chef de location de vitrines, et du détachement gratuit de techniciennes. Elle a porté à 50.000 F sa demande d'indemnité de l'article 700 du NCPC.

PBF a répondu ceci

Elle conclut sous réserve de pourvoi contre les ordonnances des 15 février et 13 octobre 1988, qui doit être associé à un pourvoi sur l'arrêt à intervenir.

Elle a été privée de son droit au contradictoire, en cours d'instance, par la mesure prise en dehors d'elle, en contradiction avec le jugement dont appel.

D'autre part, l'article du Figaro dont s'agit ne constitue pas un commencement de preuve. Il n'y est question que des remises consenties par les Duty Free Shops, par rapport aux prix publics maxima ; la lettre de la Fédération Professionnelle des shoppings est trop vague pour constituer un commencement de preuve.

Subsidiairement, le constat confirme l'application à chaque distributeur d'une remise de 7%, les remises complémentaires correspondant à des prestations de service spécifiques, qui ont fait l'objet de facturations distinctes.

Les prestations de service vont au-delà des obligations assumées en vertu du contrat de distributeur. Elles n'ont rien de fictif. L'intérêt de la prestation spécifique dépend du chiffre d'affaires réalisé et il est donc normal que la rétribution de cette prestation ait été aussi calculée sur le chiffre d'affaires.

Ces points de vente étaient de plus beaucoup plus importants que ceux de Liz et constituaient donc une cible publicitaire justifiant un traitement particulier.

Même si ces rétributions étaient considérées comme de pures et simples remises, elles n'auraient pas de caractère discriminatoire, puisque accordées aux distributeurs les plus importants.

Raoul et Curly est le plus important distributeur de Lancôme, d'où la nécessité d'y détacher une technicienne pour se défendre vis-à-vis de ses concurrents.

Elle conclut en demandant acte de ses réserves de pourvoi, à la nullité du constat, et à octroi de 35.000 F d'indemnité de l'article 700 du NCPC.

Liz réplique ceci :

PBF tente d'éluder le débat. Le dénigrement (sic) de remises de fin d'année sous forme de location de vitrine ou mise à disposition de personnel est une pratique courante pour tourner les lois sur la concurrence. En fait, il n'y avait pas chez Liza de vitrine réservée à Lancôme. Elle-même était en mesure d'accorder une publicité plus vaste à Lancôme ayant sept points de vente à Paris, aux meilleurs emplacements.

Liza qui bénéficie du taux de remise le plus important, réalisait un chiffre d'affaires moins important qu'elle-même.

PBF a de plus contingenté ses livraisons, refusant de satisfaire à ses commandes.

Elle conclut à titre subsidiaire à expertise, mais après réformation du jugement, pour que cessent les pressions de PBF qui cherche à obtenir sa liquidation judiciaire grâce à l'exécution provisoire.

Après l'ordonnance de clôture les parties ont poursuivi leur dialogue.

PBF a conclu ainsi :

Il n'y a pas de commune mesure entre les points de vente de Liz sis dans des hôtels, s'adressant à une clientèle captive, et ceux de la société Liza, seule dont la vitrine Lancôme a été qualifiée de fictive, ou, dans quatre "Duty Free Shops" se déverse une clientèle étrangère par cars entiers.

Liz a continué à vendre des produits Lancôme après rupture, et son Président Directeur Général est poursuivi en correctionnelle pour s'être approvisionné au marché parallèle et avoir décodé les produits.

Liz répond ceci :

Il n'est pas contesté qu'elle avait installé des vitrines Lancôme dans tous ses points de vente et elle établit que ses chiffres d'affaires étaient supérieurs à ceux de Liza et Benlux.

Elle demande retrait des débats de l'arrêt de la chambre d'accusation renvoyant V en correctionnelle, le Tribunal de Nanterre ayant annulé le procès-verbal de perquisition initial et les actes subséquents par jugement du 17 septembre 1985.

PBF précise que si les chiffres d'affaires par elle donnés diffèrent de ceux de Liz c'est parce que cette dernière à tenu compte de la totalité du chiffre d'affaires réalisé avec elle-même, alors qu'elle- même s'en est tenu au chiffre d'affaires Lancôme ; qu'il y a lieu de noter que Liz a exploité jusqu'à 11 points de vente.

Discussion :

Considérant qu'il convient de révoquer l'ordonnance de clôture ; que le fait nouveau constitué par l'ordonnance présidentielle du 13 octobre 1988 a contraint les parties à envisager l'affaire sous un angle différent et à conclure abondamment; qu'il y a de ce fait et en raison des grèves accord entre elles pour cette nécessaire révocation; que sont donc admises toutes les conclusions et communications de pièces postérieures;

Considérant que Liz, qui bénéficiait d'un contrat de distributeur agréé depuis de nombreuses années, et qui disposait dans le dernier état de sept boutiques à Paris, a reçu avis le 25 octobre 1985 de la résiliation de son contrat ; que cette mesure a entraîné une riposte, l'exigence d'un rappel de 5 % de remises sur quatre années, et sur la partie écoulée de 1985, pour que soit respectée l'égalité de traitement avec les autres distributeurs de PBF, dont il était soutenu qu'ils jouissaient d'une remise de 12 %

Considérant que PBF a refusé de répondre sur ce sujet et s'est contentée de maintenir sa demande de paiement des sommes à elle dues en exécution du contrat ;

Considérant que l'article 37-5° de l'ordonnance du 30 juin 1945 introduit par la loi du 30 décembre 1985, qui assimile à la pratique de prix illicites le refus pour tout grossiste de communiquer à tout revendeur qui en fera la demande son barème de prix et ses conditions de vente, n'est pas applicable aux faits de la cause, antérieurs;

Considérant toutefois que cette disposition n'a fait que concrétiser dans le droit positif un principe de transparence en ce domaine qui avait déjà été dégagé antérieurement, à la connaissance de tous les professionnels intéressés; que l'obligation pour le producteur de communiquer sur demande au revendeur toutes ses conditions de vente figurait déjà dans la loi du 27 décembre 1973 et que les circulaires du 10 janvier 1978 et Delors du 18 mai 1984 avaient défini ce qui relevait de la coopération commerciale légitime, et ce qui pouvait constituer une pratique discriminatoire, entre professionnels en général

Considérant que l'action de Liz repose ainsi sur un fondement juridique établi;

Considérant que PBF s'est abritée, pour justifier son refus, derrière le fait que son barème de prix comportait pour tous les distributeurs agréés en état de concurrencer Liz, la même remise de 7 %; qu'elle estime licite de limiter à cela son information, toute autre disposition entre elle-même et ses autres distributeurs relevant selon elle du domaine de la coopération commerciale licite, personnalisée;

Considérant qu'une telle position a pour conséquence d'interdire au distributeur concerné l'accès à l'information sur des pratiques anti-concurrentielles éventuelles ; qu'il s'agissait d'une simple allégation, que PBF confortait avec quelque insuffisance devant le Tribunal en produisant une attestation sur son taux de remise émanant de son propre responsable du circuit shopping, Joseph Perrin ; que ce témoignage établit seulement la procédure comptable utilisée ;

Considérant que confrontée à la discrétion professionnelle hermétique de concurrents mieux placés, et à la pétition du principe que constituait la position de PBF, Liz se trouvait enfermée dans une ignorance invincible ; que c'est à tort que le Tribunal a tiré argument de cette situation pour la débouter ; que sa décision va à l'encontre du principe qui sous tend le droit de la concurrence, qui est la possibilité pour le distributeur, hors d'état de rien prouver d'entrée de jeu, d'avoir connaissance de la pratique de son fournisseur pour avoir accès au droit;

Considérant que, dans le cas de l'espèce, Liz ne pouvant donc être déboutée au motif qu'elle ne disposait que d'indices ténus ;

Considérant que c'est ainsi légitimement que Liz s'est adressée au Premier Président, pour tenter, grâce à des constats ordonnés unilatéralement, de surprendre la vigilance de son adversaire, et de rompre la conspiration du silence à laquelle devait se heurter une mesure d'instruction ordonnée contradictoirement ;

que l'opportunité du procédé est démontrée par les réticences auxquelles s'est heurté l'huissier instrumentaire après un mois d'activité, auprès du dernier commerçant visité ;

Considérant que le procès-verbal de constat de l'huissier Hautier du 3 juin 1988 est donc à bon droit versé aux débats à titre d'élément de preuve, sauf à éliminer les jugements de valeur portés a priori par celui-ci sur le caractère fictif de prestations complémentaires au profit de concurrents ;

Considérant qu'il contient enquête sur la pratique de PBF avec trois distributeurs importants, dont le niveau d'activité financière est d'un ordre de grandeur comparable à celui de Liz

que la société Liza, appartenant à Jean-Pierre Vizan, fils de Raymond, dirigeant de Liz, a obtenu pour toutes les années en litige remise de 7 % ; qu'elle a en sus bénéficié, pour 1983 et 1984, de 5 % de remise pour location de vitrines et emplacements privilégiés

que la société Benlux, qui a obtenu pour toutes les années en litige, les 7 % de remise, a bénéficié également en 1982, 83, 84 et 85 de 3 % supplémentaires pour "location vitrines et emplacements privilégiés"

que la société Raoul et Curly, bénéficiaire comme les précédents de la remise de 7 % a fait connaître à l'huissier qu'elle avait encaissé pour 1980 150.000 F sur facture de location vitrine, et, sur l'insistance de l'huissier, a reconnu avoir "reçu des techniciennes détachées gracieusement", tout en refusant de préciser le montant de ces prestations, le nombre de personnes détachées, la durée de leur détachement, détails sur lesquels PBF n'a rien livré

Considérant qu'en sus ce constat, Liz produit un article de janvier 1988 du Figaro relatant la pratique, vis à vis de la clientèle, de remises de 20 % à 30 % par Marionnaud, distributeur de PBF, ce qui implique selon elle remise de 10 à 20 % à ce dernier par le fournisseur ; qu'elle verse encore aux débats une lettre du 28 décembre 1987 de la Fédération Française des Shoppings, qui serait il est vrai dirigée selon PBF par Jean-Pierre Vizan, où figure ceci "Nous pouvons cependant vous confirmer d'après nos renseignements que Lancôme accorde à certains de ses distributeurs des remises pouvant aller jusqu'à 13 % lorsqu'ils réalisent un chiffre d'affaires important (de l'ordre de un million de francs) . Dans ce cas il est exact qu'une partie de cette remise peut revêtir la forme de fournitures gratuites de certaines prestations ou règlement de vitrines publicitaires"

Considérant qu'une première difficulté vient de l'absence de toute preuve, impossible à constituer a posteriori, de la réalité, chez les commerçante intéressés, des vitrines ou emplacements privilégiés réservés, à l'époque en cause ; que d'autre part, PBF accumule à propos de cinq clients importants avec lesquels elle déclare organiser une coopération commerciale, Liza, Benlux, Raoul et Curly, Marionnaud, Opera Chic, les arguments justifiant des variantes dans le traitement. ; qu'elle fait observer que ces sociétés ont moins de boutiques que Liz et vendent en ville; qu'il s'agit de très gros points de vente touchant une clientèle étrangère achetant en franchise de douane ; qu'elle oppose cette clientèle "libre" à la clientèle "captive" de Liz, -dont tous les points de vente sauf un, rue de Rivoli, qui réalise 20 % du chiffre d'affaires de cette société, sont à l'intérieur d'hôtels ; qu'elle estime sans intérêt de rémunérer une vitrine Lancôme dans un hôtel;

Considérant qu'elle se déclare contrainte de détacher du personnel chez Raoul et Curly parce que ses concurrents en font autant; qu'il ressort d'autre part d'une attestation de sa propre spécialiste du "planning vitrine" qu'elle envoyait régulièrement des étalagistes pour installer des vitrines dans les parfumeries Benlux et Liza dans des emplacements, est-il ajouté, " dont nous disposions à l'année ";

Considérant que si rien n'interdit à PBF de varier selon les besoins le mode de coopération commerciale, de dépêcher des vendeuses démonstratrices ou étalagistes aux uns et aux autres, il est impossible, faute d'information de la part des parties, de chiffrer la valeur pécuniaire de ses prestations, et l'avantage que peuvent en retirer les bénéficiaires;

Considérant que la pratique tout aussi légitime en son principe des locations d'emplacements constitue un terrain plus ferme; qu'elle présente des particularités : rémunération au pourcentage sur le chiffre d'affaires qui ne s'impose pas, importance considérable de la rémunération ainsi accordée qui majore dans une proportion spectaculaire, dans les deux cas connus, la remise de base déjà substantielle qu'il n'apparaît pas que le service rendu justifie une rémunération aussi importante; que d'autre part PBF ne peut rien produire qui accrédite l'existence d'un véritable contrat de mise à disposition d'emplacement où seraient définies les surfaces, les prestations à accomplir, les durées; que les co-contractants se contentent parfois de l'envoi d'une facture, qui constitue une simple concession à un formalisme nécessaire ; qu'il existe donc éléments suffisants pour retenir que, pour une part importante, et conformément à une pratique répandue, les locations d'emplacements couvrent en l'espèce une majoration de remise, et un traitement discriminatoire

Considérant, comme le soutient pertinemment Liz, qu'elle est en fait la seule, à la différence de ses cinq concurrents cités ci-dessus, à avoir subi, au moins intégralement, l'abattement sur remise de 1981, ramenant celle-ci de 12 % à 7 %

Que l'absence de toute transparence du procédé retire de leur efficacité aux justifications sujettes à caution que PBF prétend fournir à posteriori ; que s'il est possible que les points de vente en hôtel l'intéressent moins, et que la boutique Liz de la rue de Rivoli soit à ses yeux d'une dimension insuffisante pour légitimer une location d'emplacement ou de vitrine, encore eut-il fallu que cela soit indiqué et débattu en son temps;

Considérant que le comportement adopté par PBF emporte donc sa condamnation;

Considérant sur la réparation, qu'il convient tout d'abord de retenir que, comme le soutient Liz, la remise de fin d'année vient en fait en déduction des sommes dues par le distributeur agréé, et doit en conséquence s'intégrer dans le calcul du prix qui lui est consenti;

Considérant que le préjudice né des pratiques discriminatoires ne doit pas être surestimé; que la situation de membre du réseau de PBP qui était celle de Liz, était assez confortable, même si elle était un peu moins favorable que celle d'autres, pour qu'elle ne soit pas ruinée par la concurrence de ceux-ci, et permette au contraire une progression importante de son chiffre d'affaires et de ses bénéfices

Considérant que la Cour possède éléments suffisants après compensation entre les sommes dues par Liz à PBF en exécution du contrat tel qu'il est et les dommages-intérêts à allouer à Liz pour condamner PBF à verser à Liz un solde de 20.000 F à titre de dommages-intérêts, une indemnité de 40.000 F sur le fondement de l'article 700 du NCPC ; que PBF rapportera les entiers dépens.

Par ces motifs, Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Révoque l'ordonnance de clôture, dit recevable les conclusions et communications de pièces postérieures et clôture à nouveau, Fait droit à l'appel de la société Liz, Vu les ordonnances des 15 février et 13 octobre 1988 et le constat Hautier, Réforme le jugement déféré, Condamne la société Parfums et Beauté de France, après compensation entre sa créance et la créance de dommages-intérêts de la société Liz, à verser à celle-ci un solde de vingt mille francs (20.000 F), et indemnité de quarante mille franc (40.000 F), Condamne la société Parfums et Beauté de France aux entiers dépens et autorise la SCP Fievet Rochette, avoués à recouvrer ceux d'appel conformément aux dispositions de l'article 699 du NCPC.