CA Nouméa, 24 juillet 1997, n° 201

Exposé des faits

A. L'origine du litige

II existe en Nouvelle-Calédonie deux entreprises de meunerie, la Minoterie de Saint-Vincent (MSV) et les Moulins du Pacifique Sud (MPS).

La concurrence entre les deux entreprises est nécessairement vive dans la mesure où chacune d'entre elles pourrait quasiment satisfaire les besoins locaux, de sorte qu'il suffirait que l'une d'entre elles pratique un prix de vente de la farine très légèrement inférieur à l'autre pour acquérir un monopole de fait.

B. Historique :

En mai 1983, la société Minoterie de Saint-Vincent a demandé que son projet de construction d'une minoterie en Nouvelle-Calédonie soit agréé au Code Local des Investissements afin qu'elle puisse recevoir les aides financières et fiscales découlant de cet agrément.

En juillet 1983, une demande similaire relative à un second projet de minoterie a été formée par la SARL Moulins du Pacifique Sud.

Le marché local n'étant pas suffisant pour deux installations de ce type c'est le second projet, présenté par la SARL Moulins du Pacifique Sud qu'il a été décidé d'encourager.

Ainsi, par une délibération n° 629 du 24 janvier 1984, l'Assemblée Territoriale décidait d'agréer cette société au Code Local des Investissements et de lui accorder certaines primes, exonérations et avantages fiscaux.

Elle reconnaissait en outre au projet de la société Moulins du Pacifique Sud le caractère d'investissement pionnier, ce qui impliquait que pendant une période de trois années, aucun investissement susceptible de mettre en cause la survie de l'investissement pionner ne bénéficierait d'aides du Territoire.

En contrepartie de ces avantages, la société Moulins du Pacifique Sud s'engageait à créer une minoterie représentant un investissement de 254.725.000 F CFP avant le 30 juin 1985 et à créer 17 emplois.

En juin 1985, la Minoterie de Saint-Vincent, qui n'avait donc bénéficié d'aucune aide en raison du caractère pionnier reconnu à l'investissement de la Société concurrente, était construite et commençait à être exploitée.

En juin 1986, la Minoterie de Saint-Vincent, dont l'exploitation était déjà commencée, recevait enfin son agrément au Code Local des Investissements et bénéficiait d'une prime à l'emploi ainsi que d'une prime d'équipement.

Par suite de la modification du projet présentée par la SARL Moulins du Pacifique Sud, un second agrément lui a été accordé au titre de la délibération du 19 décembre 1986 instituant des mesures financières d'incitation à l'investissement.

Par arrêté du 8 octobre 1987, il lui a été accordé une prime d'équipement de 20.000.000 F CFP.

Cet arrêté a fait l'objet d'une requête en annulation formée par la société Moulins de Saint-Vincent qui, après avoir été rejetée par jugement du Tribunal administratif du 20 mars 1991 est actuellement pendante devant la Cour Administrative d'Appel.

En contrepartie de cette aide, la société Les Moulins du Pacifique Sud était notamment tenue de conclure avec la Direction du commerce, des prix et de la consommation une convention portant sur les contrôles de qualité et les structures de prix.

Une convention a donc été signée le 8 avril 1988 entre le Directeur des Affaires Economiques du Territoire et la société Moulins du Pacifique Sud.

Aux termes des dispositions de l'article 8 de cet accord " Le tarif et les conditions de vente ainsi que toute modification de prix de vente seront soumis à l'examen et à l'approbation du Directeur des Affaires Economiques ".

Cependant, compte tenu de la situation de sur-productivité existant dans ce secteur, les prix de vente de la farine boulangère doivent nécessairement être identiques pour les deux minoteries.

En effet, dès lors que leurs productions cumulées excèdent et de loin les besoins locaux, il suffirait que l'une vende ses produits à un prix inférieur à celui pratiqué par l'autre pour que cette dernière soit éliminée du marché.

C'est pourquoi, en réalité, la fixation des prix a toujours fait l'objet d'une concertation entre l'administration et les deux sociétés concernées.

Au cours d'une telle réunion ayant eu lieu en mars 1990, celles-ci avaient fermement indiqué à l'administration que le prix de vente du kilogramme de farine devait s'établir à 62 ou 63 F CFP, pour que leurs exploitations soient rentables.

Or, le 2 avril 1990, le Secrétaire Général Adjoint du Haut-Commissariat de la République indiquait à la Minoterie Saint-Vincent que le prix de la farine serait porté à 55 F CFP le kilogramme.

De même, le Directeur des Affaires Economiques écrivait à la Société Les Moulins du Pacifique Sud, le 13 avril 1990, que le prix du kilogramme de farine boulangère pouvait être porté à 55 F CFP maximum à compter du 17 avril 1990.

Procédure de première instance

Par requête introductive d'instance du 30 mai 1990 la Société Minoterie de Saint-Vincent (MSV) a sollicité la condamnation de la société Moulins du Pacifique Sud (MPS) à lui payer sauf à parfaire une indemnité de 1.420.706 F CFP avec intérêts de droit à compter du 27 avril 1990 et ce sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil.

Elle estime en effet qu'en revendant à 55 F CFP le kg de farine alors que son prix de revient s'établit à 60 F CFP la société MPS vend à perte et de ce fait se livre à son égard à une concurrence déloyale, et la met gravement en péril.

Malgré une mise en demeure adressée par lettre le 23 avril 1990, d'avoir à cesser ces pratiques, la société MPS a maintenu ses prix.

A la suite de ces faits la société MSV a reçu de nombreuses lettres de ses clients l'informant que dorénavant ils s'approvisionneraient auprès de la société MPS.

Afin de limiter cette fuite de sa clientèle, la société MSV a dû par lettre du 9 mai 1990 aviser ses clients qu'elle alignait ses prix sur ceux de la société MPS soit 55 F CFP le kg au lieu de 60 F CFP.

Elle estimait de ce fait la perte subie au cours du mois de mai 1990 à 1.420.706 F CFP.

De son coté, la société MPS a fait valoir d'une part qu'il ne pouvait y avoir vente à perte au sens des dispositions légales en vigueur (article 14 de l'arrêté 77-1 55 du 18 avril 1977) puisque ce texte ne concerne que la revente en l'état, or il n'y a pas en l'espèce revente en l'état mais vente après transformation (du blé en farine) et d'autre part que les prix de vente étant imposés par l'Administration Territoriale le respect de la réglementation ne saurait être constitutif d'une faute.

Le tribunal Mixte de commerce par jugement du 20 octobre 1993 a ordonné une expertise aux fins de déterminer pour les années 1989 à 1992 le prix de revient du kilogramme de farine produit par la société MPS tous achats, frais et charges confondus.

L'expert Marc Fosset a déposé son rapport le 17 août 1994.

De ce rapport il ressort :

1) qu'il existe plusieurs manières de calculer le prix de revient, selon que l'on inclut ou exclut les frais financiers, et les sous-produits en l'espèce le mill run.

L'expert note cependant que d'après le dictionnaire de la comptabilité, le coût de production ne comprend pas les frais financiers, les frais de recherche et de développement, les frais d'administration générale et la sous-activité.

Compte tenu de ces précisions l'expert établit pour les exercices clos au 30 juin des années 1989 à 1992 le prix de revient avec frais financiers, sans frais financiers, hors frais financiers et hors mill run ainsi que selon les normes en vigueur.

II conclut à une vente à un prix inférieur au prix de revient au cours des exercices 1988/1989 et 1991/1992, à une vente avec profit en 1990/1991 et à une vente sans perte ni profit au cours de l'exercice 1989/1990.

L'expert relève cependant que ce sont les services du Territoire qui fixent le prix de la farine de manière arbitraire et contraignante, sans tenir compte des réalités économiques.

L'expert a évalué le préjudice subi par la société MSV à une somme entre 20.000.000 F et 64.000.000 F.

Le tribunal par jugement du 16 août 1995 a :

- entériné le rapport d'expertise déposé le 19 août 1994 par Marc Fosset ;

- déclaré la société Minoterie de Saint-Vincent recevable et bien fondée en sa demande à concurrence du montant alloué ;

- dit que la vente à perte pratiquée par la société Moulins du Pacifique Sud est constitutive d'actes de concurrence déloyale engageant sa responsabilité civile sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil ;

- condamné la société Moulins du Pacifique Sud à payer à la société Minoterie de Saint-Vincent la somme de dix sept millions cinq cent soixante neuf mille deux cent trente sept F CFP (17.569.237 F) en réparation du préjudice qui lui a été causé ; avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement constitutif de la créance ;

- débouté la société Minoterie de Saint-Vincent du surplus de sa demande de ce chef ;

- débouté la société requérante de sa demande en paiement de dommages et intérêts " pour procédure abusive vexatoire et injustifiée ".

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire du présent jugement ;

Dans ses motifs, le Tribunal a retenu que l'accord conclu entre la société MPS et les services du Territoire sur la fixation du prix de vente du kilogramme de farine n'était pas opposable à la société MSV et sans influence sur la liberté d'établissement du prix de vente par les producteurs ; que les prix pratiqués par la société MPS étaient inférieurs au prix de revient pour les exercices 1988/1989 et 1991/1992, que cette pratique quelque fut l'intention de son auteur était constitutive de fait de concurrence déloyale.

Procédure d'appel

Par requête du 29 novembre 1995 la société MPS a relevé appel de ce jugement signifié le 27 novembre 1995.

Elle fait valoir que la délibération n° 2715 du 8 octobre 1987 portant agrément de la société MPS échappe au contrôle du juge judiciaire quant à sa validité ;

Que cette délibération s'imposait à la société MPS, notamment quant au prix plafond de vente du kilogramme de farine : qu'il ne peut donc être fait grief à la société MPS d'avoir respecté cette réglementation.

Elle conclut à l'infirmation du jugement et au débouté de la société MSV de toutes ses demandes.

La société MSV a répliqué en soulevant l'irrecevabilité de l'appel pour dépôt hors délai du mémoire ampliatif.

A titre subsidiaire, elle se porte demanderesse reconventionnelle et sollicite outre la confirmation du jugement, le paiement d'une somme de 181.579.746 F CFP à titre de dommages-intérêts.

Elle estime que les accords conclus entre l'administration et la société MPS ne la concernent pas.

Elle fonde son action non pas sur la revente à perte, mais sur la concurrence déloyale et les articles 1382 et 1383 du code civil.

Sur le calcul du préjudice subi, elle estime qu'il y a lieu d'inclure dans le prix de revient, les charges financières, et qu'ainsi son préjudice s'élève à 181.579.746 F CFP. Elle sollicite en outre la condamnation de la société MPS au paiement de la somme de 200.000 F CFP au titre des frais irrépétibles.

La société MPS a répliqué :

- que l'agrément du 8 octobre 1987 s'imposait à elle,

- qu'à plusieurs reprises la société MPS a demandé à l'Administration une révision du prix de vente de la farine (cf lettre du 13 octobre 1988).

- que par courrier des 25 octobre et 15 décembre 1988 la Direction des Affaires Economiques (DAE) a refusé l'augmentation demandée.

- que par lettre du 30 novembre 1989 la société MSV informait la société MPS qu'elle procédait à une hausse de 8 F par kilogramme et fixait son prix de vente à 2.600 F CFP les 50 kg soit 52 F CFP le kg et l'invitait à obtenir l'accord de l'Administration sur ce point.

- que le 2 avril 1990 la société MPS obtenait une nouvelle augmentation du prix de vente soit 55 F le kg alors qu'elle avait demandé 62 F.

- que les hausses accordées se sont élevées à 25 % en 13 mois.

- qu'ainsi il est établi que la société MPS n'a eu de cesse de solliciter des augmentations du prix de vente, qu'il ne peut donc lui être reproché d'avoir respecté et exécuté les directives de l'Administration.

Elle précise que la société MSV avait avant le 30 novembre 1989 pratiqué un prix de vente inférieur à 52 F le kg, et qu'actuellement elle a conclu un marché avec la SCEB au prix de 49 F le kg.

Elle demande qu'il soit fait injonction à la société MSV d'avoir à justifier ses prix actuellement pratiqués avec la société SCEB et conclut au rejet de la demande additionnelle présentée en cause d'appel sur le montant du préjudice.

Le 4 juin 1997 la société MSV, postérieurement à l'ordonnance de clôture, a déposé des écritures complémentaires en réplique.

La Société MPS demande que ces écritures tardives soient écartées des débats.

Motifs de la décision

Sur les dernières écritures de MSV :

Attendu que MSV a déposé des conclusions le 4 juin 1997, postérieurement à l'ordonnance de clôture, ainsi qu'à l'ordonnance de fixation, alors qu'elle avait tout loisir de le faire dans le cadre de la mise en état qui a duré plus d'une année.

Attendu par ailleurs que ces écritures n'apportent pas d'éléments nouveaux susceptibles d'influer sur la solution du litige ; qu'il y a lieu en conséquence de les écarter des débats.

Sur la recevabilité de l'appel :

Attendu que MSV soutient que l'appel serait irrecevable, au motif que le mémoire ampliatif comportant les moyens d'appel, a été déposé hors délai, alors que la requête elle-même, déposée régulièrement ne comportait pas de conclusions d'infirmation.

Mais attendu que le fait pour une partie de déposer une requête d'appel tout en sollicitant un délai pour développer ses arguments implique nécessairement qu'elle poursuit la réformation du jugement déféré.

Attendu qu'en application de l'article 126 du décret du 7 avril 1928 modifié, il y a lieu de rejeter cette prétendue nullité de l'acte de procédure en cause.

Sur le fond :

Attendu que par arrêté du 8 octobre 1987, le Délégué du Gouvernement, Haut-Commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie a agréé pour une durée de 5 ans le programme d'investissement présenté par la SA Moulins du Pacifique Sud, et lui a octroyé une prime d'équipement s'élevant à 20.000.000 F CFP, en contrepartie de quoi cette société s'engageait, notamment, à conclure avec la Direction du Commerce des Prix et de la Consommation, une convention portant sur les contrôles de qualité et les structures de prix.

Attendu que c'est bien ce qui s'est produit, l'autorité administrative ayant déterminé des prix plafonds du kilogramme de farine s'imposant à MPS dans le cadre de la convention conclue.

Attendu que pour les exercices 1988-1989 à 1991-1992 les prix de vente se sont respectivement établis à 44 F, 44 F, 55 F et 55 F.

Attendu que l'expertise comptable diligentée en première instance, que ce soit en incluant ou non dans les calculs, les frais financiers de l'entreprise a permis d'établir que le prix de revient du kilo de farine, pour trois exercices sur quatre était supérieur au prix de vente, soit pour 1988-1989, 49,11 F pour 44 F, pour 1989-1990 55, 11 F pour 44 F et 1991-1992 59,29 F pour 55 F.

Mais attendu que si ces constatations de fait permettent d'établir la réalité d'une vente à perte, " stricto sensu " sans tenir compte des subventions, cet état n'est que la conséquence de l'arrêté du 8 octobre 1987, ainsi que le rappelait le Président de Province Sud à la Minoterie de Saint-Vincent, dans un courrier du 31 juillet 1990, en ces termes : " vos prix sont libres, seuls les Moulins du Pacifique Sud sont liés à l'administration par un accord de modération ".

Attendu qu'il n'entre pas dans la mission d'une juridiction de l'ordre judiciaire statuant en matière commerciale de statuer sur la validité d'un acte administratif même si celui-ci a pour effet de fausser le libre jeu de la concurrence, ce que n'ignore pas la société MSV, qui a d'ailleurs saisi la juridiction administrative.

Attendu en conséquence que la preuve d'actes de concurrence déloyale volontaires, n'étant pas rapportée à l'encontre de MPS, la société Minoterie de Saint-Vincent sera déboutée de ses demandes.

Par ces motifs, LA COUR, statuant publiquement, et par arrêt contradictoire, déclare l'appel recevable, infirmant le jugement déféré, déboute la Société Minoterie de Saint-Vincent de ses demandes, rejette toutes conclusions plus amples ou contraires, condamne la société Minoterie de Saint-Vincent aux dépens dont distraction au profit de la SCP Hoechstetter-David-De Brosses.