CA Aix-en-Provence, 2e ch. com., 20 juin 2001, n° 99-15645

Exposé du litige :

La société Compagnie Financière des Produits Orangina est titulaire de la marque nominative " Orangina n° 1 629 465 " déposée le 26 novembre 1990 et de la marque figurative " Orangina n° 96-644332 " déposée le 3 octobre 1996 pour désigner notamment des boissons de fruits et jus de fruit. Ces deux marques sont exploitées par la société Orangina Pampryl, anciennement Orangina France.

Le 28 décembre 1998, la société Virgin Cola France a déposé la marque semi-figurative " Virgin Pulp n° 98-766 441 " pour désigner également des boissons de fruits et a commercialisé un produit à base de pulpe d'orange. Le 13 octobre 1999, elle a cédé cette marque à la société Virgin Entreprises Limited.

Se plaignant que la marque " Virgin Pulp n° 98-766 441 " contrefaisait la marque " Orangina n° 96-644 332 " et reprochant à la société Virgin Cola France une contrefaçon de la marque " Orangina n° 1 629 465 " ainsi qu'une concurrence déloyale, les sociétés Orangina l'ont poursuivie devant le tribunal de grande instance de Marseille pour cessation de ces infractions et réparation de leur préjudice. Par jugement du 11 mai 1999, elles ont été déboutées de leurs prétentions et la reconvention de leur adversaire a été rejetée.

Le 3 août 1999, les sociétés Orangina ont interjeté appel de cette décision et ont appelé le 8 mars 2001 la société Virgin Entreprises Limited en intervention forcée.

La société Compagnie Financière des Produits Orangina soutient que la marque " Virgin Pulp n° 98-766 441 " reproduit ou au moins imite l'agencement et la combinaison des couleurs de sa marque " Orangina n° 96-644 332 " et que la société Virgin Cola France a reproduit dans une publicité du 1er avril 1999 sa marque " Orangina n° 1 629 465 ".

La société Orangina Pampryl expose que ces actes de contrefaçon constituent une concurrence déloyale à son encontre. Elle allègue qu'en tout état de cause les similitudes entre la présentation des conditionnements des produits et de ceux de son adversaire ainsi que le comportement de ce dernier qui s'est rattaché à sa réputation créent une concurrence déloyale.

Avec l'infirmation du jugement attaqué, les sociétés Orangina sollicitent :

- l'interdiction pour les sociétés Virgin de faire usage de la marque "Virgin Pulp n° 98-766 441 " sous astreinte,

- l'interdiction pour la société Virgin Cola France de commercialiser une boisson gazeuse à l'orange dans le conditionnement litigieux sous astreinte,

- la remise par la société Virgin Cola France à l'huissier signifiant cet arrêt de la liste de ses clients ayant commercialisé sa boisson,

- l'envoi à ses clients d'une lettre recommandée contenant les condamnations et interdictions de commercialiser le produit prononcées par cet arrêt et retrait dudit produit et ce sous le contrôle de l'huissier,

- l'interdiction pour la société Virgin Cola France de reproduire et faire usage de la marque " Orangina n° 1 629 465 ",

- la condamnation de la société Virgin Cola France à payer à la société Compagnie Financière des Produits Orangina la somme de 2.000.000 de francs de dommages-intérêts et à la société Orangina Pampryl celle de 10.764.183 francs en réparation de leur préjudice respectif,

- la publication de cet arrêt dans divers journaux et sites Internet,

- la condamnation des sociétés Virgin à leur payer chacune une indemnité de 100.000 francs par application de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.

La société Virgin Cola France conclut à la confirmation de la décision attaquée sauf en ce qu'elle a rejeté sa demande reconventionnelle et, formant appel incident de ce chef, à la condamnation solidaire des sociétés Orangina à lui payer la somme de 1.000.000 francs en réparation de leurs dénigrement et procédure abusive. Elle souhaite également la publication dans dix organes de presse d'un communiqué relatant leur débouté et condamnation aux dommages-intérêts ainsi que l'allocation à son profit d'une indemnité de 100.000 francs sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.

Elle conteste tant la contrefaçon de la marque " Orangina n° 96-644 332 " dont la sienne ne copie pas les éléments caractéristiques que de la marque " Orangina n° 1 629 465 " qu'elle n'a pas reproduit. Elle nie la concurrence déloyale invoquant l'importance des dissemblances entre la présentation de ses produits et ceux de la société Orangina Pampryl et soutenant que son comportement commercial n'a jamais dépassé ce que les règles de la rivalité commerciale autorisent.

La société Virgin Entreprises Limited conclut aussi à la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a rejeté les demandes en contrefaçon et nullité de la marque " Virgin Pulp n° 98-766 441 " développant des moyens similaires à ceux de la société Virgin Cola France. Elle sollicite la condamnation de la société Compagnie Financière des Produits Orangina à lui verser la somme de 50.000 francs en vertu de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile.

Motifs de la décision :

La recevabilité de l'appel n'est pas contestée et rien dans le dossier des parties ne conduit la Cour à la décliner d'office.

Sur la contrefaçon de la marque " Orangina n° 96-644 332 " :

L'article L. 713-1 du Code de la propriété intellectuelle confère au titulaire de l'enregistrement de la marque un droit de propriété sur cette marque pour les produits qu'il a désignés.

D'après l'article L. 713-2 du même code sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour les produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement.

L'article L. 713-3 dudit code interdit, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public :

a) la reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ;

b) l'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement.

La marque " Orangina n° 96-644 332 " est une marque entièrement figurative constituée par une combinaison de couleur ainsi revendiquée au dépôt : " bleu roi (fond) et dégradé de jaune à l'orange pour le dessin de zeste d'orange stylisé. Aspect moucheté et granuleux du dessin de zeste d'orange stylisé ".

La marque " Virgin pulp n° 98- 766 441 " est une marque semi-figurative où sur un fond bleu foncé figurent le mot " Virgin " écrit en lettres blanches avec un graphisme particulier et en dessous le mot " pulp " en lettres jaunes. Dans le coin haut-droit du fond bleu apparaît un cercle jaune et orange.

La société Virgin Cola France revendique pour le fond bleu l'impression de visages en négatif. Mais cette particularité, si elle figure au dépôt, contrairement à ce qu'affirment les sociétés Orangina, et sur les produits sur lesquels la marque a été apposée, ne se trouve visible que par une personne avertie et attentive.

Selon l'article L. 711-1 du Code de la propriété intellectuelle peuvent constituer une marque les dispositions, combinaison et nuances de couleurs.

À l'évidence la marque " Orangina n° 96-644 332 " répond à ces conditions et se trouve protégeable en tant que marque, ce que les sociétés Virgin ne contestent pas.

La marque " Virgin Pulp n° 98-766 441 " comporte une couleur blanche qui en longueur s'étend sur les trois-quarts de la marque et dont un des traits verticaux occupe à gauche toute sa hauteur. Cette couleur est largement dominante par rapport au jaune et à l'orange. Elle ne figure pas à la marque " Orangina n° 96-644 332 ".

Les dispositions et combinaisons du jaune et de l'orange, couleurs présentes aux deux marques sont différentes. A la marque " Orangina n° 96-644 332 " ces couleurs se situent au centre pour représenter deux zestes d'orange stylisés et agencés de telle façon qu'elles suggèrent ce fruit. À la marque " Virgin Pulp n° 98-766 441 " le jaune est utilisé pour écrire le mot " pulp " sous le mot en lettres blanches " Virgin " et en plus petits caractères ; le jaune et l'orange se trouvent combinés pour représenter le fruit en haut à droite de la marque en un cercle légèrement irrégulier avec de l'orange au centre et sur la circonférence, le jaune occupant l'espace entre ces deux couleurs.

En raison de l'adjonction et de l'importance de la couleur blanche ainsi que des disposition et combinaison différentes des couleurs jaune et orange, la marque " Virgin Pulp n° 98- 766 441 " ne reproduit pas la marque " Orangina n° 96-644 332 ".

Les sociétés Orangina se plaignent également d'une contrefaçon par imitation. Mais d'après l'article L. 713-3 b du Code de la propriété intellectuelle, la constitution de cette infraction exige dans ce cas l'existence d'un risque de confusion dans l'esprit du public.

L'élément le plus distinctif de la marque " Virgin Pulp n° 98- 766 441 " est le mot " Virgin " écrit en lettres blanches très lisible se détachant nettement du fond et qui correspond au nom de la boisson.

L'élément le plus caractéristique de la marque " Orangina n° 96-644 332 " réside dans le dessin du zeste d'orange stylisé d'une manière originale au centre de la marque et qui, depuis presque cinquante ans, sert sous des formes qui ont un peu variées, de logo aux sociétés Orangina. Contrairement à ce que soutiennent celles-ci il n'existe pas de véritables ressemblances entre cet élément et le dessin de l'orange de la marque " Orangina n° 96-644 332 ", nettement plus petite, de forme différente et située dans l'angle haut droit de la marque.

Le consommateur d'attention moyenne n'ayant pas les deux marques simultanément sous les yeux ne peut les confondre même si elles désignent toutes deux des boissons gazeuses à la pulpe d'orange.

Même à supposer que les points communs entre les deux marques puissent constituer des similitudes, leurs différences revêtent une importance suffisante pour éviter tout risque de confusion.

Ainsi la marque " Virgin PULP n° 98- 766 441 " ne contrefait pas la marque " Orangina n° 96-644332 ".

Sur la contrefaçon de la marque " Orangina n° 1 629 465 " :

La marque " Orangina n° 1 629 465 " est une marque nominative et les sociétés Orangina reprochent à la société Virgin Cola France son utilisation dans un article publicitaire publié sous forme de lettre ouverte dans différents journaux le 1er avril 1999.

Dans cet article le terme " Orangina " utilisé sous la forme de " Société Orangina " sert à désigner le destinataire de cette lettre ouverte et non pas pour identifier un produit ou service. Il n'est pas utilisé comme marque et sa reproduction ne saurait constituer une contrefaçon de marque.

Sur la concurrence déloyale à l'encontre de la société Orangina Pampryl :

Pour fonder son action en concurrence déloyale, la société Orangina Pampryl invoque la présentation des produits adverses conçue selon elle à partir de ceux de marque " Orangina ", la commercialisation de mêmes produits et une attitude parasitaire consistant tant dans l'emploi du slogan " Plus de pulpe, plus de goût et pas une goutte de moins " que dans la référence constante à la boisson " Orangina " pour promouvoir ses propres produits.

1°) sur la présentation :

La boisson " Orangina " n'est pas commercialisée sous le seul emploi de la marque " Orangina n° 96-644 332 " mais figure sur l'étiquette le nom " Orangina " écrits en lettres blanches.

Les termes " Orangina " et " Virgin " sont dissemblables, le premier évoquant le fruit servant de base à la boisson et le second la forme anglaise d'un prénom. Notamment le suffixe " ina ", élément distinctif des marques " Orangina " ne se retrouve pas dans la marque adverse.

Le graphisme des deux mots s'avère très différents. Le mot " Orangina " se trouve écrit en lettres rondes de manière horizontale alors que le mot " Virgin " marque une écriture cursive oblique de bas en haut vers la droite soulignée d'un trait comme une signature.

Les bouteilles " Pet 1,5 1 " des deux produits ne se ressemblent pas. Celle d' " Orangina " présentant en partie haute une forme reproduisant la bouteille de verre " Orangina " de 33 centilitres très caractéristique alors que celle de " Virgin " présente deux parties resserrées séparant trois autres plus larges voulant suggérer selon la société Virgin Cola France les formes généreuses de l'actrice Paméla Anderson.

L'étiquette diffère également. Outre les différences déjà relevées lors de l'examen de la contrefaçon et de la désignation nominative du produit, celle d' " Orangina " mesure 13,5 cm de haut et se situe sur les deux-tiers inférieurs de la bouteille à la différence de celle de " Virgin " haute de 5 cm placée sur le tiers supérieur.

Les bouchons, s'ils sont de même couleur, ne sont pas identiques, le dessus de celui d' " Orangina " reproduisant le zeste d'orange alors que sur celui de " Virgin " figure cette marque.

Pour la cannette métallique de 33 centilitres et de l'emballage contenant le lot, les différences l'emportent sur les quelques ressemblances. Les mots " Orangina " et " Virgin " occupent la plus grande partie du cylindre ou de l'emballage excluant tout risque de confusion.

2°) sur l'identité de produits :

La société Orangina Pampryl reproche à la société Virgin Cola France la commercialisation, comme elle, d'une variété de jus d'orange rouge à base d'oranges sanguines.

La société Orangina Pampryl ne bénéficie d'aucune protection pour sa boisson à l'orange sanguine et ne saurait interdire à un concurrent de diffuser un produit identique.

3°) sur le parasitisme :

Il n'est pas interdit à un commerçant de nommer le produit que le sien désire concurrencer. Cependant il ne doit pas se servir des produits adverses comme élément de promotion des siens.

Une dépêche de l'agence France-Presse du 23 décembre 1998 dont les termes montrent qu'elle reprend un communiqué de la société Virgin Cola France insiste sur la volonté de cette société de concurrencer les produits " Orangina ". Cela ressort de l'emploi des expressions " franchement en concurrente d'Orangina ", " rivale de la petite bouteille ronde ", " attaque frontale contre cette boisson " et " mission d'ébranler les monopoles ".

L'emploi par la société Virgin Cola France du slogan " plus de pulpe et plus de goût " n'apparaît pas fautif lorsqu'il figure sur les étiquettes de ses boissons car il correspond à une réalité du moins pour le taux de pulpe et ne désigne pas nommément les boissons " Orangina " qui ne sont pas les seules à la pulpe d'orange même si elles occupent un part importante du marché. Par contre lorsque ce slogan se trouve inclus dans la dépêche du 23 décembre 1998, il ne peut que s'opposer à " Orangina " seul produit concurrent désigné et il constitue une comparaison d'une caractéristique de ce produit non vérifiable en ce qui concerne le goût.

Cette dépêche a été reproduite dans divers journaux qui en ont repris les éléments essentiels relatifs à la concurrence contre " Orangina " et le slogan.

Comme il a déjà indiqué ci-dessus au sujet de la contrefaçon de la marque " Orangina n° 1 629 465 ", le 1er avril 1999, jour traditionnel des farces, la société Virgin Cola France a publié dans divers journaux une lettre ouverte à la société Orangina à l'attention de son président. Ce courrier indique comme référence " Lancement de Virgin Pulp " et après avoir souligné les frais de publicité que va entraîner la concurrence entre les deux boissons, propose au dirigeant de la société Orangina de jouer le marché par une partie de bras de fer et précise : " Si je gagne, je rafle le marché. Si vous perdez, vous vous engagez à ne plus jamais vendre votre produit en France ".

Il donne comme adresse de la société Orangina " 2 place de la pulpe, 92310 Zest sur Gaz " et présente en bas à droite un carré à fond bleu où s'inscrit un cercle jaune imitant l'orange avec écrit " Boisson d'avril ".

Ce message, bien que présenté sous la forme d'une lettre ouverte humoristique, ne constitue pas un " poisson d'avril " c'est-à-dire une diffusion de fausses nouvelles destinées à surprendre la crédulité des tiers. Au contraire son objet est, par l'adoption de cette forme, de donner un impact aux boissons " Virgin ". II s'analyse en une publicité et le jeu qu'il propose donne la société Virgin Cola France comme vainqueur dans tous les cas.

Son aspect impertinent n'a d'impact promotionnel que parce qu'il s'adresse directement et nommément à un concurrent qui détient la part la plus importante du marché de ce type de boisson.

Au lieu de séduire le consommateur par l'attrait propre de son produit, la société Virgin Cola France se réfère, dans sa communication publicitaire, à son principal concurrent et essaye par ce rattachement de profiter de la notoriété dont il bénéficie en présentant sa boisson comme substituable à celle de son adversaire.

L'utilisation à de telles fins du nom d'un concurrent constitue une concurrence déloyale.

4°) sur le préjudice :

Si les actes de concurrences déloyales se sont limités à la dépêche du 23 décembre 1998 et à la lettre du 1er avril 1999, ces deux messages ont connu un impact fort par leur diffusion dans la presse et notamment cette dernière lettre a été publiée dans une dizaine de journaux au lectorat d'environ sept millions et demi de personnes.

La boisson attaquée bénéficie d'une large commercialisation puisque le chiffre d'affaires quotidien de la société Orangina Pampryl s'élève aux alentours de trois millions et demi de francs.

En considération de ces observations, le préjudice causé par la concurrence déloyale doit être réparé par l'allocation de la somme de 200.000 francs de dommages-intérêts.

Sur la concurrence déloyale à l'encontre de la société Virgin Cola France :

La société Virgin Cola France reproche à la société Orangina Pampryl des actes de dénigrements et par la procédure intentée une tentative de l'évincer du marché.

Le fait de traiter la société Virgin Cola France de concurrent peu sérieux ne jouant pas dans la même cour, c'est-à-dire dans le contexte où ces propos ont été tenus de moindre importance incapable de réduire la part de marché des produits " Orangina " ne saurait constituer en raison de la rivalité commerciale existant lors du lancement de la boisson " Virgin " un acte contraire à ce qu'autorise la concurrence.

Après la lettre du 1er avril 1999, interrogé par un journaliste sur sa réaction à ce message, le dirigeant de la société Orangina Pampryl a seulement répondu que la question de poursuites judiciaires étaient envisagées sans en faire une menace particulière faisant preuve dans ses déclarations de modération puisqu'une action a été intentée et reconnue sur ce point fondée par cet arrêt.

L'action intentée par les sociétés Orangina s'avère partiellement fondée et ne peut donc être qualifiée d'abusive. Au surplus le seul fait de poursuivre en contrefaçon et concurrence déloyale un concurrent ne suffit pas même en cas d'échec de l'action à caractériser une faute dans l'exercice d'un droit.

Sur les autres demandes :

Les Sociétés Orangina succombent à l'essentiel de leurs prétentions et les actes de concurrence déloyale commis à l'encontre de l'une d'elles ont été ponctuels. Le préjudice créé se trouve entièrement réparé par l'allocation de dommages-intérêts et il ne convient pas d'ordonner une mesure de publication de cet arrêt.

En raison du rejet de l'essentiel des prétentions des parties, l'équité commande de laisser à chacune d'elles le montant de ses frais non compris dans les dépens.

Par ces motifs, LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement, Reçoit l'appel, Confirme le jugement du 24 juin 1999 du tribunal de grande instance de Marseille sauf en ce qu'il a débouté la société Orangina Pampryl de son action contre la société Virgin Cola France en concurrence déloyale pour parasitisme, Statuant à nouveau de ce chef, Condamne la société Virgin Cola France à payer à la société Orangina Pampryl la somme de 200.000 francs, Déboute la société Virgin Cola France de sa demande reconventionnelle en concurrence déloyale, Rejette les demandes de publication de cet arrêt et au titre de l'article 700 du Nouveau Code de procédure civile, Condamne la société Compagnie Financière des Produits Orangina aux dépens de l'action contre la société Virgin Entreprises Limited et admet la SCP Pierre Sider et Jean-Michel Sider, avoués associés, au bénéfice de l'article 699 du Nouveau Code de procédure civile, Condamne la société Virgin Cola France aux autres dépens et autorise la SCP Marie-José de Saint Ferreol et Colette Touboul, avoués associés, à recouvrer directement ceux d'appel dont elle aurait fait l'avance sans avoir reçu provision.