CA Paris, 4e ch. A, 23 janvier 2002, n° 2000-00068

La société Danone a introduit sur le marché français, en avril 1997, le produit Actimel, lait fermenté à boire au L.Caséi, de goût nature, présenté sous forme de doses individuelles. Une deuxième variété ,"goût orange", a été commercialisée à compter du 1er mars 1999.

Reprochant à la société B'A (aux droits de laquelle se trouve aujourd'hui la société Bridel) la commercialisation de deux produits "B'A Force Equilibre" et "B'A Force Vitalité", sous une présentation reprenant les éléments caractéristiques des produits Actimel, la société Danone a, par acte du 20 avril 1999, saisi le tribunal de commerce de Paris d'une action en concurrence déloyale et parasitaire.

Par jugement du 22 septembre 1999, le tribunal, retenant le grief formulé par la société Danone à l'égard du seul produit "Force Vitalité goût orange", a ordonné les mesures d'interdiction et de publication d'usage concernant ce seul produit, condamné la société B'A à verser à la société Danone un franc symbolique de dommages-intérêts, ainsi qu'une somme de 50.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, rejeté les autres demandes de la société Danone.

La société Danone a interjeté appel de cette décision, le 3 décembre 1999.

LA COUR,

Vu les conclusions du 26 novembre 2001, aux termes desquelles la société Danone réitérant ses griefs de première instance, demande à la Cour de:

- dire que la commercialisation par la société Bridel, sous la marque B'A, des produits "Force Equilibre" et "Force Vitalité", directement concurrents du produit Actimel, est, dans la présentation qui en est faite, constitutive d'une faute et engage sa responsabilité,

- dire que le choix de la société Bridel pour le conditionnement du produit litigieux constitue un rattachement fautif avec le conditionnement du produit Actimel de la société Danone, constitutif de concurrence parasitaire,

- en conséquence, interdire en tant que de besoin, à la société Bridel de commercialiser ses produits sous ce conditionnement, sous astreinte de 1.000 francs par infraction constatée, c'est-à-dire par flacons ou par paquets de six flacons ainsi commercialisés, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir,

- ordonner la destruction aux frais de la société Bridel, sous contrôle de l'huissier, un représentant de la société Danone préalablement appelé, de tous documents et outillages quelle qu'en soit la nature, comportant les éléments litigieux, sous astreinte de 10.000 francs par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, la Cour se réservant la compétence de liquider s'il y a lieu les astreintes,

- condamner la société Bridel à lui payer la somme de 3.000.000 francs à titre de dommages-intérêts, sauf à parfaire,

- ordonner la publication de la décision à intervenir dans cinq journaux ou revues de son choix, aux frais de la société Bridel, et ceci à hauteur de 50.000 francs par insertion,

- lui allouer la somme de 100.000 francs au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel;

Vu les conclusions du 9 novembre 2001 par lesquelles, alléguant que la société Danone n'a pas été la première à pénétrer le marché, le mérite en revenant à la société Yakult, et qu'elle cherche à empêcher tout concurrent de pénétrer le marché, la société Bridel :

- conteste l'existence d'un quelconque risque de confusion entre les produits en cause et dénie tout acte de parasitisme, la simple utilisation d'un moyen banal et nécessaire de conditionnement ne pouvant, selon elle, caractériser un tel acte,

- souligne que le lancement de ses produits ne s'est pas fait au détriment du produit Actimel lequel n'a cessé de voir croître ses parts de marché,

- prétend qu'aucune faute ne peut lui être reprochée et, invoquant la libre concurrence, précise qu'elle a pénétré le marché avec ses propres armes,

- soutient que les éléments revendiqués par Danone sont d'autant moins évocateurs du produit Actimel que la société Danone n'a pas hésité à y apporter des modifications significatives,

- ajoute que le préjudice invoqué n'est au surplus pas justifié notamment en l'absence manifeste de détournement de clientèle et de toute atteinte à l'image,

- précise que le lancement, simultanément à celui de Danone, d'un produit goût orange se démarquant parfaitement de celui du concurrent, ne peut en aucun cas lui être reproché,

et demande en conséquence à la Cour, après lui avoir donné acte de ce qu'elle a volontairement cessé d'exploiter les produits "Force Equilibre" et "Force Vitalité", en décembre 2000, de:

- constater que la société Danone a modifié la présentation de l'emballage des produits Actimel sur laquelle elle fonde ses demandes,

- dire l'appel mal fondé et débouter la société Danone de toutes ses demandes relatives à la présentation des produits B'A,

- sur son appel incident, réformer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que la couleur du conditionnement du produit "B'A Force Vitalité" présentait une ressemblance fautive avec la teinte orangée du produit "Actimel Goût Orange", constitutive de concurrence déloyale à l'encontre de Danone, et l'a condamnée à 1 franc de dommages-intérêts,

- dire que la présentation des produits B'A ne suscite ni confusion ni rapprochement fautif avec les produits Danone,

- lui allouer la somme de 40.000 francs au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

Sur quoi,

Sur les faits de concurrence déloyale et parasitaire :

Considérant que le produit Actimel est présenté dans des flacons de forme circulaire, d'une hauteur inférieure à dix centimètres et se rétrécissant au niveau du col ; que la fermeture en est assurée par une capsule métallique de couleur bleue dite opercule ; que chaque flacon comporte en sa partie centrale une étiquette constituée du cartouche "Danone", sous lequel figure le terme Actimel, en lettres rouges et bleues, encadré par deux courbes, l'une orange et l'autre bleue, le fond de l'étiquette étant blanc pour le produit nature et jaune orangé pour le goût orange ; que de part et d'autre se situent, à droite la description des éléments caractéristiques du produit, à gauche, le logo Actimel sur lequel figure la quantité de produit, soit 62,5 ml ; que l'emballage thermoformé, qui contient six petites bouteilles et confère à l'ensemble un volume spécifique, comporte les mêmes éléments de décor sur les deux faces - cartouche et logo, sur l'une, description des éléments caractéristiques du produit, sur l'autre -et présente, sur sa partie supérieure, à côté de la reprise de l'ensemble des éléments du décor, qui recouvrent quatre des six flacons disposés trois par trois, une fenêtre laissant voir l'opercule bleue de deux d'entre eux ;

Considérant que ce produit, présenté sous forme de doses quotidiennes s'inscrit sur le segment de marché des produits ultra frais dénommés "santé active à boire" ; qu'il a été introduit sur le marché français, pour la première fois avec succès, par la société Danone, en avril 1997, dans sa variété nature et a été suivi, le 1er mars 1999, par la mise sur le marché d'une variété "goût orange";

Que la société Danone reproche à la société Bridel, le jour même où elle a diversifié son produit, le 1er mars 1999, d'être entrée sur le marché à moindre frais, en offrant à la vente, dans une présentation similaire au produit Actimel et dans deux variétés identiques, les produits "Force Equilibre" et "Force Vitalité" directement concurrents et de s'être, ainsi, fautivement, inscrite dans son sillage ;

Considérant que la comparaison des produits révèlent que le conditionnement des variétés "Force Equilibre" et "Force Vitalité" adopté par la société B'A est très proche de celui de la société Danone, tant en ce qui concerne la dimension des bouteilles et leur aspect extérieur, qu'en ce qui concerne l'opercule de fermeture, le nombre et le positionnement des bouteilles dans le film plastique thermoformé, la disposition du décor et des caractéristiques du produit sur les bouteilles et sur le film, lequel dans sa partie supérieure laisse voir, de façon semblable, deux des six flacons; qu'il en est de même de l'adoption de couleurs très voisines pour chacune des deux variétés;

Considérant que pour dénier aux griefs qui lui sont opposés une quelconque pertinence, la société Bridel soutient que les éléments revendiqués par la société Danone sont aussi banals que nécessaires, qu'il s'agisse :

- du film rétractable permettant un conditionnement compact et homogène, conforme aux dispositions réglementaires et qui s'inscrit dans la logique du système de commercialisation des bouteilles Lactel,

- du nombre des bouteilles, le conditionnement par pack de six permettant d'abaisser le coût unitaire du produit tout en répondant à la demande du consommateur qui n'a ni le temps ni l'envie de faire ses achats quotidiennement,

- de l'apposition apparente des caractéristiques du produit,

- des tonalités de couleurs, parfaitement banales en raison de la nature des variétés commercialisées ;

Qu'elle prétend encore à cette fin :

- que les produits litigieux ne comportent pas de L. Caséi et s'inscrivent dans la ligne des produits "bifidus actifs" liés à sa marque,

- qu'ils présentent des goûts spécifiques,

- que les dénominations "Force équilibre" et "Force vitalité", particulièrement apparentes, qui correspondent à l'arôme " vanille " et à la "vitamine C" de ces deux variétés, excluent tout risque de confusion ;

- que ce risque est d'autant moins réel que la marque notoire "B'A", élément décisif, selon elle, du choix des consommateurs, est très apparente,

- que le caractère spécifique et original de sa bouteille n'est que la réduction homothétique de sa bouteille Lactel, laquelle jouit d'une exceptionnelle notoriété ;

Qu'elle précise que les éléments invoqués peuvent d'autant moins lui être opposés qu'ils sont dépourvus, selon elle, de toute valeur économique et ajoute qu'en tout état de cause, la société Danone ne peut se plaindre du lancement de ses produits en l'absence de toute incidence négative sur les ventes de l'Actimel qui n'ont cessé de croître depuis le mois de mars 1999 ;

Mais considérant que la société Danone fait pertinemment remarquer que les deux principaux produits concurrents, à savoir Yakult et Nestle LC1 Go, seuls présents sur le marché au moment du lancement du produit Actimel, ne parvenaient pas à s'imposer auprès de la clientèle française ; qu'elle a su, par la réalisation d'investissements particulièrement importants, tant au niveau du packaging qu'à celui des efforts publicitaires et promotionnels, créer chez le consommateur français un besoin nouveau ;

Que l'étude Sextant (que la société B'A a faite réaliser) révèle que, dans son choix, le consommateur, particulièrement "séductible" dans un univers où les habitudes d'achat, comme en l'espèce, ne sont pas installées et les marques pour le produit concerné non encore fidélisées, prête une attention toute particulière à la communication "pack" et à l'emballage, la marque ne constituant qu'un critère second ;

Que les similitudes existant entre les présentations des produits en cause doivent en conséquence s'apprécier de façon globale, tels qu'ils sont perçus par la clientèle, et non de manière fragmentaire, comme le tribunal y a, à tort, procédé ;

Considérant que la comparaison des produits concernés permet de relever que, loin de se contenter de reprendre un ou deux éléments du conditionnement de la société Danone, la société B'A a repris l'ensemble des éléments caractéristiques du conditionnement identifiant, au yeux du public, le produit Actimel dans ce qu'il a d'attractif et qui se trouvent indissociablement liés à celui-ci ;

Qu'il en est ainsi de l'apparence globale des flacons, de leur packaging par six, sur deux rangées, sous plastique thermoformé, de la reprise, aux mêmes endroits, tant sur les bouteilles que sur ce film, d'un décor reprenant, en sa partie centrale, les formes courbes caractéristiques du produit Actimel, ainsi que les dominantes bleues et blanches, pour le produit nature, jaune orangé, pour le produit riche en vitamine C ; que l'opercule de couleur bleue a également été reprise ; que la structure de la partie supérieure du pack, qui laisse voir, sur la partie droite, deux des six bouteilles, est strictement reprise à l'identique ;

Que la société Bridel soutient, à tort, que l'adoption de ces éléments résulterait de contraintes techniques, alors qu'il est constant:

- que s'agissant d'un produit nouveau sur le marché (comme le précise l'étude Sextant ci-dessus évoquée), il n'existait pas de présentation commune,

- que le choix d'une opercule métallique de couleur bleue ne présente aucun caractère nécessaire, la fermeture pouvant fort bien être assurée, comme dans le produit Fusio, par une capsule et la couleur bleue, d'ailleurs abandonnée par la société B'A en cours de procédure au profit de la couleur blanche, n'étant nullement obligatoire,

- que la structure parfaitement identique des décors, le placement des graphismes et des logo, ne s'imposaient pas,

- que l'adoption d'un film thermoformé ou la présence d'une fenêtre, en partie supérieure, laissant apercevoir le produit, ne procède pas davantage d'une quelconque contrainte technique, comme l'enseigne les autres produits de la concurrence ; qu'elle n'est pas, au surplus, réglementairement imposée, contrairement à ce qu'indique, de façon erronée, la société B'A ;

- que le choix de deux variétés identiques -nature et goût orange - (et non vanille comme le soutient de façon erronée la société Bridel dans ses écritures) qui renforce, par l'effet de gamme, les similitudes précédemment relevées, ne résulte pas davantage d'une nécessité;

Que la société Bridel soutient à tort qu'il ne s'agirait pas de produits identiques, alors qu'elle l'a elle même reconnu, dans le " brief " d'animation des produits B'A, soulignant que le marché était actuellement dominé par Actimel de Danone et que sa mission était de réussir un lancement exemplaire et convaincre les consommateurs d'Actimel ou de Go LC1 de choisir Force Equilibre et Force Vitalité ;

Qu'elle invoque en vain le fait qu'elle se serait contentée d'adopter une réduction homothétique de sa bouteille de lait, ayant attendu le succès rencontré par la société Danone pour y procéder;

Qu'elle ne peut davantage sérieusement soutenir qu'elle aurait tout ignoré du lancement d'une seconde variété par la société Danone, alors que celle-ci, qui commercialisait déjà, depuis 1996, la variété goût orange en Belgique, justifie avoir annoncé l'arrivée sur le marché français de cette seconde variété, bien avant le 1er mars 1999 ;

Qu'elle prétend enfin, à tort qu'elle aurait agi avec ses propres armes en déclinant le produit " bifidus actif ", faute d'en adopter les signes de reconnaissance, ou en développant une campagne publicitaire différente, la communication en ternme de " vitalité " " santé " s'effectuant de manière à tout le moins très proche à défaut d'être strictement identique ;

Considérant, dans ces conditions, que si la marque Danone n'est effectivement pas sans incidence sur le succès du produit, la reprise, sans nécessité, par la société B'A de l'ensemble des éléments caractéristiques fortement évocateurs du produit Actimel et non nécessaires, renforcée par l'effet de gamme résultant de l'offre à la vente de deux variétés -nature et goût orange - parfaitement identiques, a nécessairement créé une dilution des " identifiants " de sa concurrente, acquis par celle-ci au prix d'investissements humains et financiers particulièrement importants et de la prise d'un risque industriel considérable, compte tenu de l'échec rencontré, jusqu'à ce jour, par les opérateurs intervenant sur ce segment de marché;

Que cet affadissement des éléments identifiant le produit du concurrent, sur un marché nouveau, et par voie de conséquence encore fragile, conduit nécessairement à créer, à brève échéance, dans l'esprit du public moyennement attentif, un risque de confusion;

Que ce risque est d'autant plus patent que l'étude Sextant révèle que 18 % des personnes interrogées ont cité la marque Actimel, laquelle n'était pas présente sur le linéaire soumis à leur appréciation, 5 % d'entre elles reconnaissant qu'elles sont susceptibles de se tromper ;

Que ce comportement fautif caractérise suffisamment les actes de concurrence déloyale et parasitaire reprochés à la société Bridel ;

Que celle-ci fait vainement valoir que la société Danone a modifié la présentation des produits Actimel, ces modifications, qui sont postérieures à la mise sur le marché des produits B'A, constituant une réponse à la dilution des " identifiants " de la société Danone, laquelle ne saurait se voir sérieusement reprocher d'avoir cherché à anticiper la riposte à la banalisation de la présentation de ses produits avant qu'elle ne soit entièrement réalisée ;

Que la demande reconventionnelle de la société Bridel n'est pas fondée;

Sur la réparation du préjudice :

Considérant que la société Bridel conteste avoir causé à la société Danone un quelconque préjudice dans la mesure où les ventes de celle-ci n'ont cessé de croître et où elle a cessé d'exploiter ses produits dès le mois de décembre 2000 ;

Mais considérant que les actes de concurrence déloyale et parasitaire ont nécessairement causé à la société Danone un trouble commercial certain;

Qu'il convient de relever, comme le soutient pertinemment cette dernière, que la reprise fautive, par la société B'A, des éléments attractifs du produit Actimel a manifestement conduit la concurrence à s'engouffrer dans la brèche ainsi créée, en adoptant une présentation identique pour un produit semblable;

Qu'elle a contraint au surplus la société Danone à effectuer des modifications dans la présentation de son produit pour lui préserver sa spécificité et à soutenir la progression de ses ventes par des campagnes publicitaires massives alors que ses investissements d'origine atteignaient déjà plus de 80 millions de francs ;

Que le préjudice causé justifie l'octroi d'une somme de 152.449,01 euros (1.000.000 francs) de dommages-intérêts ;

Qu'il convient d'ordonner, en tant que de besoin, l'interdiction de la commercialisation par la société Bridel des produits litigieux et d'ordonner la publication de la présente décision, selon les modalités qui seront énoncées au dispositif ci-après ;

Que les autres mesures sollicitées n'ont lieu d'être ordonnées à défaut d'être justifiées ;

Considérant enfin que l'article 700 du nouveau Code de procédure civile doit bénéficier à la société Danone, une indemnité de 15.244,90 euros (100.000 francs) devant lui être allouée pour ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ; que la société Bridel qui succombe doit être déboutée des demandes qu'elle a formulées à ce titre;

Par ces motifs : Donne acte à la société Bridel SNC de ce qu'elle vient aux droits de la société B'A ; Réforme le jugement entrepris et statuant à nouveau ; Dit que la commercialisation par la société Bridel sous la marque B'A du produit "Force Equilibre" et du produit "Force Vitalité" dans la présentation qui en a été faite est constitutive d'une faute et caractérise des actes de concurrence déloyale et parasitaire ; Donne acte à la société Bridel de ce qu'elle déclare avoir volontairement cessé d'exploiter les produits "Force Equilibre" et "Force Vitalité" en décembre 2000 ; Interdit en tant que de besoin à la société Bridel de commercialiser les produits susvisés sous le conditionnement litigieux, sous astreinte de 152,45 euros (1.000 francs) par infraction constatée, c'est-à-dire par flacons ou par paquets de six flacons ; Condamne la société Bridel à payer à la société Danone la somme de 152.449,01 euros (1.000.000 francs) à titre de dommages-intérêts ; Ordonne la publication de la présente décision dans 3 journaux ou revues au choix de la société Danone et aux frais de la société Bridel à concurrence de 5.335,72 euros (35.000 francs) HT par insertion ; Condamne la société Bridel à payer à la société Danone la somme de 15.244,90 euros (100.000 francs) par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile pour ses frais irrépétibles de première instance et d'appel ; Rejette toute autre demande ; Met les dépens à la charge de la société Bridel et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.