CA Paris, 4e ch. B, 15 octobre 1999, n° 1997-09419

Faits et procédure

Référence étant faite au jugement entrepris pour l'exposé des faits, de la procédure et des moyens antérieurs des parties, il suffit de rappeler les éléments essentiels suivants :

Les sociétés KJS Côte d'Or et KJS France exercent une activité de fabrication et de vente dans le domaine agro-alimentaire et notamment dans celui des chocolats.

La société de droit belge KJS Côte d'or anciennement dénommée Jacobs Suchard Côte d'Or est titulaire de la marque complexe ci-dessous reproduite, déposée le 6 juillet 1990 sans revendication de couleurs et enregistrée sous le n° 1600933 pour désigner en classe 30 le chocolat.

EMPLACEMENT TABLEAU

La société KJS France commercialise en France des plaquettes de chocolat de 200 g avec des ingrédients divers (noisettes, amandes, raisins) notamment sous la marque susvisée;

La société Nestlé France qui exerce ses activités dans le même domaine et qui vend également des tablettes de chocolat aux noisettes, amandes, raisins et autres sous forme de blocs de 200 g a adopté en 1994 une nouvelle présentation;

La société KJS France, estimant qu'en choisissant un emballage comportant sur le tiers droit un bandeau et sur les deux autres tiers une représentation très réaliste et importante de morceaux de plaque de chocolat faisant apparaître des ingrédients, la société Nestlé se rapprochait trop de son propre conditionnement, lui a demandé par lettre du 13 juin 1994 de modifier son emballage.

Après que les parties ont échangé plusieurs correspondances, la société Nestlé a précisé par lettre en date du 16 mars 1995 que pour la plaquette de 200 g, elle transférait le " bandeau marque " de la partie droite de la tablette à la partie gauche et modifiait la couleur rouge.

Par ailleurs, elle indiquait que " pour vous manifester notre bonne volonté confraternelle, je veillerai à ce que toute autre modification graphique à venir soit de nature à mieux distinguer encore nos produits, plutôt que de les rapprocher. "

En 1996, la société Nestlé France décidait de remplacer l'emballage papier de ses plaquettes de 200g par une boîte parallélépipédique en carton.

Estimant que ce conditionnement constituait une contrefaçon de la marque n° 1 600 933 et que la société Nestlé France se rendait coupable d'actes de concurrence déloyale au préjudice de la société KJS France, celle ci et la société KJS Côte d'Or ont par exploit en date du 29 juillet 1996 assigné la société Nestlé France suivant la procédure à jour fixe devant le tribunal de grande instance de Paris.

Elles sollicitaient outre des mesures d'interdiction et de publication la condamnation de la société Nestlé France à verser à la société KJS Côte d'Or la somme de 1 000 000 F et à la société KJS France une indemnité provisionnelle du même montant à valoir sur son préjudice à déterminer par expertise ainsi qu'à chacune d'elles une somme de 25 000 F sur le fondement de l'article 700 du NCPC.

La société Nestlé France concluait à l'irrecevabilité et au rejet des prétentions des demanderesses et réclamait le paiement d'une somme de 200 000 F à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive outre celle de 35.000 F sur le fondement de l'article 700 du NCPC.

Le tribunal, estimant qu'il existait entre la marque et le produit incriminé des différences portant sur des éléments essentiels du décor et que les produits en cause n'étaient pas susceptibles d'être confondus eu égard aux différences de présentation a:

- débouté les sociétés KJS Côte d'Or et KJS France de l'intégralité de leurs demandes,

- débouté la société Nestlé France de sa demande reconventionnelle,

- condamné in solidum les sociétés KJS Côte d'Or et KJS France à verser à la société Nestlé France la somme de 20 000 F sur le fondement de l'article 700 du NCPC.

Les sociétés KJS Cote d'Or et KJS France qui ont interjeté appel de cette décision le 3 avril 1997 demandent à la Cour dans le dernier état de leurs écritures de:

- dire qu'en commercialisant à partir de 1996, une gamme de blocs de chocolat de 200 g dénommés " grands chocolats " dans un étui rigide de forme parallélépipédique dont le décor associe la reproduction d'une tablette de chocolat massive dont les ingrédients sont apparents, à un bandeau occupant le tiers de l'emballage, Nestlé a commis des actes de contrefaçon de la marque n° 1600933,

- condamner Nestlé a verser à KJS Côte d'Or à titre de dommages et intérêts la somme de 1 000 000 F,

- dire que les actes de contrefaçon précités constituent à l'égard de KJS France des actes de concurrence déloyale parasitaire,

- dire qu'en adoptant. à partir de 1994, pour la présentation de blocs de chocolat, un décor et des couleurs imitant les caractéristiques de la gamme de blocs de 200 g " Côte d'Or ", Nestlé a également commis des actes de " concurrence déloyale parasitaire, "

- condamner Nestlé à verser à KJS France une indemnité provisionnelle de 1 000 000 F à valoir sur la réparation de son préjudice à évaluer à dire d'expert,

- prononcer des mesures d'interdiction sous astreinte de 1 000 F par infraction constatée,

- ordonner la publication de l'arrêt dans 5 publications aux frais de Nestlé à concurrence de 100 000 F. HT,

- condamner Nestlé à verser à chacune d'elles la somme de 50 000 F en application de l'article 700 du NCPC,

La société Nestlé France poursuit la confirmation du jugement sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts.

Formant appel incident de ce chef, elle sollicite le versement d'une somme de 200 000 F outre celle de 35.000 F pour ses frais hors dépens.

Sur ce , LA COUR

1. Sur la contrefaçon

Considérant que les sociétés appelantes font valoir à l'appui de leur demande en contrefaçon de marque que, dès lors qu'elles ne revendiquent pas la protection isolée d'un étui rigide mais l'association de celui-ci avec un décor particulier, il importe peu que cet étui présente un caractère usuel pour conditionner du chocolat;

Qu'elles contestent le caractère fonctionnel de celui ci;

Qu'elles ajoutent que Nestlé en reproduisant un décor constitué de la représentation photographique à l'horizontale d'un bloc de chocolat sur lequel affleurent des ingrédients ainsi que d'un bandeau perpendiculaire au bloc de chocolat et en l'associant à un étui rigide, a commis des actes de contrefaçon par imitation;

Que, selon elles, les quelques différences existant entre les deux conditionnements sont des différences de détail, non susceptibles de prévenir le risque de confusion pour un consommateur d'attention moyenne n'ayant pas simultanément sous les yeux la marque et le produit litigieux, et ne dissipant pas en outre la ressemblance d'ensemble que présentent les étuis en cause;

Considérant que la société Nestlé leur oppose que le décor de l'emballage incriminé ne reproduit pas la structure et les éléments distinctifs du décor apparaissant sur la marque revendiquée;

Que la représentation du produit faite au demeurant d'une manière différente est dénuée de tout caractère distinctif et que la disposition et la structure du bandeau ne sont pas les mêmes;

Considérant qu'elle expose par ailleurs, que la forme du conditionnement était antérieurement à 1990 couramment utilisée pour des emballages de chocolat et qu'elle présente un caractère banal et fonctionnel

Que selon elle, le seul élément qui pourrait être considéré comme arbitraire réside dans le caractère oblique des arêtes situées aux extrémités de la boîte mais que cet élément n'est pas reproduit sur l'emballage incriminé;

Considérant ceci exposé, que la marque de la société KJS Côte d'Or présente les caractéristiques suivantes

- un étui rigide en forme de parallélépipède dont les arêtes extérieures sont obliques,

- sur le dessus, un décor constitué pour les deux tiers gauche de la représentation photographique , occupant toute la largeur de l'emballage, d'un bloc de chocolat vu de dessous et sur lequel affleurent des ingrédients, et pour le tiers droit d'un bandeau en forme de trapèze matérialisé par une ligne oblique à l'intérieur duquel est dessiné un chevron avec la dénomination Côte d'Or avec au dessus un éléphant stylisé, la mention " since 1883 " étant portée en dessous;

Considérant que ce sont ces caractéristiques prises dans leur ensemble qui confèrent au signe déposé son caractère distinctif et les sociétés appelantes ne peuvent sauf à prétendre revendiquer la protection d'un genre se voir attribuer de par le dépôt de cette marque, un droit privatif sur tout emballage de chocolat comportant une représentation photographique d'une plaque de chocolat;

Considérant de même, ainsi qu'elles le reconnaissent les appelantes, qu'un conditionnement en forme de parallélépipède pour envelopper du chocolat est usuel et que la marque invoquée n'est distinctive qu'en ce qu'elle associe un tel étui à un décor spécifique;

Considérant qu'il convient donc de rechercher, si l'emballage de Nestlé incriminé reproduit les caractéristiques de la marque de KJS Côte d'Or à l'identique ou si à tout le moins il présente avec celle-ci des ressemblances telles qu'il existe un risque de confusion pour un consommateur d'attention moyenne ne les ayant pas simultanément sous les yeux;

Considérant qu'il n'est pas sérieusement contesté que le conditionnement critiqué ne reproduit pas à l'identique les éléments conférant à la marque de l'appelante son caractère distinctif;

Considérant que si l'emballage en litige est également en forme de parallélépipède et comporte un décor constitué d'un bandeau et de la représentation photographique de chocolat, il demeure que la reprise de ces seuls éléments qui ne constituent pas les éléments distinctifs essentiels de la marque de KJS Côte d'Or, n'est pas de nature à créer un risque de confusion pour un consommateur moyennement attentif n'ayant pas simultanément sous les yeux la marque et le conditionnement de Nestlé;

Que les caractéristiques du décor de KJS, à savoir la reproduction photographique d'un bloc entier de chocolat vu de dessous, dont les ingrédients affleurent à la surface, occupant toute la partie gauche de l'emballage et la représentation sur la partie droite d'un bandeau matérialisé par une ligne oblique avec à l'intérieur le dessin d'un chevron et d'un éléphant et l'inscription de la dénomination Cote d'Or ne sont pas reproduites;

Que la représentation photographique d'une tablette de chocolat vue du dessus, brisée en plusieurs morceaux avec des ingrédients apparaissant sur la tranche, se détachant sur un fond bicolore et la superposition à quelques centimètres du bord gauche d'une bande ayant la forme d'un rectangle, laissant apparaître sur sa gauche le reste de la plaque et comportant en lettres dorées la dénomination Nestlé et des indications sur la nature et la composition du chocolat, confèrent à l'emballage incriminé un aspect d'ensemble totalement distinct de celui de la marque;

Considérant que les premiers juges ont exactement retenu que le conditionnement de Nestlé ne pouvait être confondu avec la marque n° 1600933

Que le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a débouté la société KJS Côte d'Or de sa demande en contrefaçon tant par reproduction que par imitation.

II. Sur la concurrence déloyale et parasitaire

Considérant que la société KJS France fait tout d'abord valoir que l'atteinte portée par Nestlé à la marque de KJS Côte d'or constitue à son égard un comportement de concurrence déloyale;

Qu'elle prétend par ailleurs que Nestlé a eu une attitude parasitaire en adoptant comme KJS France pour ses plaques de chocolat de 200g un fond de couleur, notamment jaune, la représentation d'une tablette brisée en plusieurs morceaux, des carrés prédécoupés ornés d'un motif central, des ingrédients apparaissant dans l'épaisseur de la plaque et sous forme d'éclats éparpillés sur le fond de couleur;

Qu'elle soutient avoir l'antériorité d'une telle présentation dont la seule reprise est fautive;

Considérant qu'elle reproche également à Nestlé d'avoir adopté la même nuance de rouge;

Considérant qu'elle en conclut que Nestlé a profité indûment des efforts et des recherches de KJS France pour la présentation de produits concurrents et s'est placée dans son sillage pour bénéficier de la renommée acquise par les blocs " Côte d'Or ";

Considérant que l'intimée réplique que KJS France ne démontre pas avoir exploité antérieurement un conditionnement tel que décrit ci-dessus lequel au surplus, ne peut faire l'objet d'une quelconque appropriation au profit d'un seul commerçant;

Considérant qu'en ce qui concerne la couleur rouge, elle allègue qu'elle n'est employée que pour certains emballages, qu'elle n'est pas identique à celle de KJS France et que de plus l'appelante ne peut s'approprier le monopole d'une couleur;

Considérant enfin, qu'elle expose que les différences importantes existant entre les conditionnements et la présence sur ceux-ci des marques Côte d'Or et Nestlé excluent manifestement tout risque de confusion;

Considérant ceci exposé , que c'est avec raison que la société intimée souligne que dès lors que la marque n° 1 600 933 ne fait pas l'objet d'une contrefaçon, la société KJS France ne saurait se prévaloir des éléments de cette marque au titre de sa demande en concurrence déloyale;

Considérant s'agissant des autres griefs formulés par la société KJS France, que la concurrence déloyale et parasitaire étant fondée sur les articles 1382 et 1383 du code civil, est indépendante de la notion d'originalité;

Qu'il en résulte qu'il importe peu que la présentation adoptée par la société appelante pour son emballage de plaques de chocolat de 200 g soit originale et qu'il convient uniquement de rechercher qui de la société KJS France et de Nestlé l'a choisie en premier et si la seconde a eu un comportement fautif, a cherché à s'inscrire dans le sillage de son concurrent;

Considérant qu'il est établi par les pièces mises aux débats et notamment par l'original d'un emballage de plaquette de chocolat qui devant être consommée avant janvier 1992 a nécessairement été fabriquée et mise dans le commerce plusieurs mois auparavant compte tenu de la durée de consommation de ce type de produit) que dès 1991, la société Jacobs Suchard France dont il n'est pas contesté que la société KJS France vienne aux droits, commercialisait en France des plaques de chocolat de 200 g aux raisins et noisettes entières dans un étui cartonné à la surface duquel était représentée la photographie d'une plaque brisée en plusieurs morceaux, vue du dessus avec des carrés prédécoupés, ornés d'un motif central et dont les ingrédients ressortent tant dans l'épaisseur de la plaque que sous forme d'éclats éparpillés, le tout laissant apparaître un fond bleu;

Que sur la partie droite de l'emballage était placé un bandeau de couleur rouge vif délimité par une ligne formant un chevron;

Considérant que si en 1991, cette société utilisait un fond de couleur foncé variant avec la nature des ingrédients, il apparaît qu'à compter de novembre 1992 les plaquettes de présentation des blocs de 200 g étaient à dominante jaune avec des bandes rouges et qu'à partir de mai 1996 le chocolat au lait et aux noisettes était commercialisé dans un emballage proche de celui employé en 1991 mais avec un fond jaune;

Considérant que pour combattre l'antériorité dont bénéficie la société KJS France, la société intimée produit des étuis de la concurrence qui ne sont pas pertinents ;

Qu'en effet , ceux-ci présentent comme seul point commun avec l'étui de KJS France le fait d'être rigides et d'avoir une forme parallélépipédique;

Considérant les emballages comportant la représentation photographique de morceaux de chocolat ayant des dates de péremption de 1997 et 1998 sont nécessairement postérieurs;

Considérant par ailleurs, que la société KJS France démontre que depuis 1991, le rouge vif a été sa couleur phare pour commercialiser les blocs Côte d'Or que ce soit pour les emballages des plaques ou pour les dépliants promotionnels;

Considérant que si la société Nestlé commercialisait depuis plusieurs années des blocs de 200 g, il convient de relever que ceux-ci étaient présentés dans des emballages en papier souple de couleur uniforme (noir, blanc ou marron) avec un décor vertical comportant une représentation stylisée des ingrédients et des dénominations de couleur or ;

Considérant qu'à compter de 1994, la société Nestlé a adopté un emballage toujours souple mais présentant sur le dessus la photographie dans le sens horizontal d'une plaque de chocolat brisée en morceaux, vue de dessus avec des carrés prédécoupés ornés d'un motif central avec des ingrédients apparaissant dans l'épaisseur de la plaque et sous forme d'éclats épars, cette photographie étant en partie cachée par une bande en forme de rectangle reprenant les couleurs et les dessins des emballages antérieurs;

Puis considérant qu'à compter de 1996, la société Nestlé a tout en conservant ce nouveau décor, choisi de présenter ses blocs de 200 g dans des étuis rigides de forme parallélépipédique et de placer un bandeau de couleur rouge vif sur la plaque de chocolat au lait et noisettes entières ainsi que sur celle aux amandes croquantes;

Considérant qu'en matière de chocolat, il n'existe aucun code couleur;

Que la modification par la société Nestlé en deux étapes successives de son emballage pour le chocolat au lait et noisettes entières et pour celui aux amandes démontre sa volonté de se rapprocher de plus en plus de celui de KJS France, de s'inscrire dans son sillage et de créer un risque de confusion dans l'esprit du consommateur

Que ce risque est d'autant plus caractérisé que, selon les pièces versées aux débats par les appelantes, dans les grandes surfaces, ces plaques de chocolat sont disposées côte à côte sur des linéaires dans le sens vertical et que le fond employé par chacune des parties est jaune;

Considérant que cette imitation du conditionnement des produits de sa concurrente est contraire aux usages loyaux du commerce et constitue une faute et engage la responsabilité de la société Nestlé sur le fondement de l'article 1382 du code civil;

Considérant en revanche, que s'agissant des blocs chocolat noir aux raisins, noisettes, amandes ou noir noisettes entières et de ceux au chocolat blanc, il ne saurait être fait grief à Nestlé d'avoir cherché à profiter des investissement réalisés par KJS France, à se placer dans son sillage ou à créer un risque de confusion dans la mesure où les couleurs utilisées se distinguent très nettement de celles employées par la société KJS France et où la couleur du bandeau rappelle la nature du chocolat;

Considérant en conséquence que le grief de concurrence déloyale doit être retenu dans les limites susvisées

III. Sur les mesures réparatrices ;

Considérant que seul doit être indemnisé le préjudice subi par la société KJS France du fait de la commercialisation par Nestlé dans l'emballage ci-dessus décrit de blocs de chocolat au lait et noisettes entières et au lait et amandes croquantes ;

Considérant qu'il s'infère nécessairement des actes déloyaux constatés l'existence d'un préjudice résultant du procédé fautif utilisé contre la société KJS France;

Que si celle-ci justifie d'un fléchissement de ses parts de marché en volume dans les grandes surfaces pour les plaques de 200g, elle ne fournit aucun élément comptable précis en relation avec la demande en paiement d'indemnité qu'elle forme à titre provisionnel;

Que par ailleurs, elle ne pouvait prétendre conserver un quasi monopole sur ce type de produits;

Qu'en l'état des pièces versées aux débats et de l'ensemble des circonstances de la cause et sans qu'il soit besoin de recourir à une mesure d'expertise, la Cour estime devoir fixer à la somme de 350 000 F, le montant des dommages et intérêts qui répareront le préjudice subi par la société Kraft Jacobs Suchard France;

Considérant qu'il sera fait droit aux mesures de publication et d'interdiction selon les modalités mentionnées ci après au dispositif;

IV. Sur la demande reconventionnelle

Considérant que la société Nestlé qui succombe pour partie, ne saurait qualifier d'abusive la procédure diligentée à son encontre;

Qu'elle sera en conséquence déboutée de sa demande de ce chef;

V. Sur l'article 700 NCPC

Considérant que l'équité commande d'allouer à la société KJS France une somme de 50 000 francs au titre des frais hors dépens par elle engagés ;

Que les autres parties seront déboutées de leur demande sur ce point;

Par ces motifs, confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté la société Kraft Jacobs Suchard France de sa demande en concurrence déloyale, le réformant de ce chef et statuant à nouveau, dit que la société Nestlé France a commis des actes de concurrence déloyale en adoptant à compter de 1996 pour la présentation de blocs de 200 g de chocolat au lait et aux noisettes entières ou aux amandes, un décor et des couleurs quasi similaires à ceux de la gamme de blocs de 200 g " Côte d'Or " commercialisés par la société Kraft Jacobs Suchard France, fait interdiction à la société Nestlé France de commercialiser du chocolat dans ces conditionnements sous astreinte de 500 francs par infraction constatée passé un délai de trois mois à compter de la signification du présent arrêt, chaque infraction s'entendant de chaque exemplaire détenu, offert à la vente, vendu ou objet de publicité et pendant deux mois après quoi il sera de nouveau fait droit par la Cour qui se réserve ce pouvoir, condamne la société Nestlé France à payer à la société Kraft Jacobs Suchard France une somme de 350 000 francs à titre de dommages et intérêts, autorise cette dernière à faire publier le dispositif du présent arrêt dans deux journaux ou revues de son choix et aux frais de la société Nestlé France à concurrence de 25 000 francs HT par insertion, rejette toute autre demande des parties, condamne la société Nestlé France à payer à la société Kraft Jacobs Suchard France une somme de 50 000 francs sur le fondement de l'article 700 du NCPC, admet la SCP Lagourgue au bénéfice de l'article 699 du NCPC.