CA Versailles, 12e ch. sect. 2, 14 octobre 1999, n° 7971-96

Faits et procédure

La société Office D'Annonce, ci-après dénommée ODA, filiale de l'agence Havas, est le régisseur exclusif de la publicité diffusée dans les annuaires édités par France Télécom. En cette qualité, elle est chargée, à titre exclusif, de la vente des insertions publicitaires à paraître dans lesdits annuaires. Elle a pour rôle également de démarcher les professionnels annonceurs potentiels et de recueillir les commandes, soit directement auprès des annonceurs, soit auprès des agences de publicité intervenant comme mandataires de ces derniers.

La SARL LHD Communication est une agence de publicité crée en octobre 1995 par d'anciens salariés de la société ODA, qui démarche les annonceurs et achète pour leur compte à la société ODA des espaces publicitaires dans les annuaires de France Télécom.

Imputant à la société LHD Communication des actes de concurrence déloyale, la société ODA a saisi le Tribunal de Commerce de Nanterre d'une demande en cessation desdits actes et en réparation du préjudice subi. Par demande reconventionnelle, la société LHD Communication a demandé la cessation des actes de concurrence déloyale et de dénigrement commis par la société ODA à son encontre et réparation du préjudice subi.

Par jugement du 27 juin 1996, auquel il est renvoyé pour plus ample exposé des éléments de la cause, le Tribunal, après avoir déclaré irrecevable l'exception d'incompétence soulevée par la société LHD Communication, lui a interdit à celle-ci de commettre tout acte de concurrence déloyale à l'égard de la société ODA sous astreinte de 1 000 F par infraction constatée, condamné la société LHD Communication à payer à la société ODA la somme de 50 000 F à titre de dommages et intérêts, et ordonné à la charge de la société LHD Communication la publication du jugement dans trois journaux du choix de la société ODA pour un coût compris entre 40 000 F et 50 000 F.

Le Tribunal a également interdit à la société ODA de commettre tout acte de concurrence déloyale à l'égard de la société LHD Communication sous astreinte de 2 000 F par infraction constatée, lui a ordonné de rectifier ses annonces insérées dans les publications de France Télécom en supprimant toue phrase tendant à faire croire qu'elle a le monopole de la prospection pour la publicité dans ces annuaires, et ce sous astreinte de 10 000 F, par type de publication, l'a condamnée à payer à la société LHD Communication la somme de 100 000 F à titre de dommages et intérêts.

Appelante de cette décision, la société ODA estime que les premiers juges en condamnant dans des proportions identiques chaque partie à réparer le préjudice subi par l'autre, n'ont pas fait une exacte appréciation des faits ni des responsabilités, alors au surplus qu'ils lui ont ordonné sans justification de modifier ses annonces dans les publications de France Télécom.

Elle prétend notamment que, si des actes de concurrence déloyale commis par la société LHD Communication ont été relevés par le Tribunal, consistant essentiellement pour cette dernière à se faire passer pour mandatée ou accréditée par elle dans le but de capter la clientèle qu'elle a démarchée, le préjudice qui lui a été causé n'a pas été correctement évalué ; qu'en outre, la société LHD Communication persévère dans ses agissements, aggravant ainsi son préjudice. Elle demande dès lors, l'allocation d'une somme de 500 000 F à titre de dommages et intérêts et la publication de la décision à intervenir dans trois journaux de son choix, aux frais de la société LHD Communication pour un coût limité à 100 000 F

La société ODA fait également valoir que, dans les trois seuls cas établis par les documents produits en la cause, les réactions de ses salariés s'expliquent par les propos mensongers tenus par les salariés de la société LHD Communication ; qu'elle a pris depuis longtemps les mesures nécessaires pour que sa force de vente respecte les consignes de loyauté à l'égard des agences de publicité ; que dès lors, le principe même d'une condamnation à ce titre n'était pas justifiée ; qu'en toute hypothèse, la société LHD Communication ne rapporte pas la preuve du préjudice allégué.

La société ODA soutient aussi que l'injonction qui lui a été faite de modifier ses annonces insérées dans les publications de France Télécom n'a aucune raison d'être, le texte de ces annonces étant conforme à une décision de la Cour d'Appel de Paris du 18 janvier 1995.

Elle demande en outre la condamnation de la société LHD Communication à lui verser une somme de 30 000 F au titre de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.

Enfin, il convient de noter que, la société LHD Communication ayant été placée entre temps en redressement judiciaire, la société ODA, après avoir assigné en intervention forcée Maîtres Acou et Riffier, ès-qualités d'administrateur judiciaire et de représentant des créanciers réclame, dans le dernier état de ses écritures, fixation de sa créance à hauteur de la somme de 500 000 F.

La société LHD Communication s'oppose aux prétentions adverses et relevant appel incident elle fait état de pratiques constantes de la part de la société ODA tendant à préserver son quasi monopole de la prospection des annonceurs intéressés à faire paraître des insertions publicitaires dans les annuaires de France Télécom et à exclure les agences de publicité telles la sienne de cette prospection.

La société LHD Communication et Maîtres Acou et Riffier demandent à la Cour d'interdire à la société ODA de dénigrer la société LHD Communication sous astreinte de 20 000 F par infraction constatée, et de la condamner au versement des sommes de 100 000 F pour actes de concurrence déloyale et 2 352 000 F à titre de dommages et intérêts. Ils demandent aussi que la société ODA soit condamnée à supprimer, dans toutes les publications futures d'elle-même ou de France Télécom, la phrase suivante : " l'ODA est le seul habilité à prospecter au nom et pour le compte de France Télécom. Demandez la présentation de la carte de toute personne se présentant au nom de l'ODA ou de France Télécom ", et à envoyer à chacun des abonnés une page rectificative à insérer dans les annuaires actuels sous astreinte de 1 000 F par infraction constatée passé un délai de deux mois à compter du jour où l'arrêt aura acquis autorité de la chose jugée.

Ils sollicitent en outre une indemnité de 100 000 F au titre de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.

Motifs de la décision

Sur le cadre juridique des agissements des parties

Considérant que, aux termes des accords intervenus entre France Télécom et l'Agence Havas, à laquelle s'est substituée sa filiale, la société ODA, cette dernière est investie d'une double mission par France Télécom : d'une part la régie exclusive de la publicité dans les annuaires de France Télécom, ce qui signifie la vente exclusive des espaces publicitaires dans lesdits annuaires pour le compte de France Télécom ; d'autre part la prospection, non exclusive, des annonceurs potentiels ; qu'à cet égard, il convient d'observer que, contrairement à ce que soutient la société LHD, la société ODA ne revendique pas, dans le cadre du présent débat, l'exclusivité de la prospection ;

Considérant que la société LHD est une agence de publicité qui n'a pas pour vocation de " vendre " des espaces publicitaires aux annonceurs ; qu'en droit, et en application de l'article 20 de la loi du 29 janvier 1993, dite loi Sapin, la société LHD " achète " des espaces publicitaires à ODA, régisseur exclusif, pour le compte des annonceurs qui l'ont expressément mandatée à cet effet ; qu'en effet, l'article 20 susvisé dispose que " tout actuel achat d'espace publicitaire... ne peut être réalisé par un intermédiaire que pour le compte d'un annonceur et dans le cadre d'un contrat écrit de mandat " ; qu'à ce titre, la société LHD a la possibilité de prospecter la clientèle et de solliciter des mandats d'achat d'espace auprès des annonceurs potentiels ;

Considérant qu'ainsi les annonceurs commandent leurs insertions publicitaires dans les annuaires de France Télécom soit directement à la société ODA, soit par l'intermédiaire de la société LHD, ou de toute autre agence de publicité, qu'ils mandatent ;

Considérant que dans ces conditions, et comme déjà souligné par la Cour d'Appel de Paris dans un arrêt du 18 janvier 1995 concernant les relations de la société ODA avec une autre agence de publicité, si la société ODA et la société LHD ont toutes les deux la faculté de démarcher les annonceurs, elles n'exercent par leurs activités de prospection avec la même qualité ; que pour la société ODA, c'est en qualité de vendeur d'espaces publicitaires, pour la société LHD, c'est en qualité d'acheteur de ces mêmes espaces en vue d'obtenir des annonceurs des mandats d'achats d'espace ;

Considérant qu'il ressort des écritures des parties que la société ODA consent aux annonceurs qui passent par l'intermédiaire d'une agence de publicité telle que la société LHD une remise de 5 % du prix d'achat des espaces ; que les annonceurs doivent aussi verser une commission à la société LHD, de 5 % du prix d'achat des espaces ;

Considérant qu'en conséquence la société ODA est fondée à se prétendre vendeur exclusif des espaces publicitaires des annuaires de France Télécom et chargé par France Télécom de démarcher les annonceurs ; qu'elle est également fondée à dénier à la société LHD la qualité de vendeur desdits espaces publicitaires pour son compte ou pour le compte de France Télécom et la faculté de démarcher les annonceurs à ce titre; que la société LHD est cependant, en sa qualité d'intermédiaire, en droit d'acheter des espaces publicitaires auprès de la société ODA pour le compte des annonceurs qui lui en ont donné mandat de démarcher les annonceurs pour son propre compte en faisant valoir par exemple les avantages que constitue le fait de passer par son intermédiaire ;

Sur les agissements de la société LHD

Considérant qu'il est établi par les documents versés aux débats, et notamment des lettres et attestations d'annonceurs, que, dès le début de ses activités, la société LHD a démarché des annonceurs en se faisant passer pour la société ODA, ou mandatée par elle ; qu'il est également établi par les documents produits, qu'elle a laissé croire à des annonceurs que la société ODA avait décidé de cesser de les visiter et lui avait confié le soin de prendre les commandes, et même qu'il était maintenant nécessaire de passer par elle pour commander ;

Considérant que la société LHD ne fournit aucun élément de nature à contredire ces constatations ; que les agissements ainsi caractérisés s'analysent, comme l'a dit le Tribunal, en des actes de concurrence déloyale à l'égard de la société ODA ;que la société LHD ne saurait trouver d'excuse dans la correction de ses documents commerciaux au regard de la situation juridique des parties ; qu'il conviendra donc de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a interdit à la société LHD de commettre tout acte de concurrence déloyale à l'égard de la société ODA, sous astreinte de 1 000 F par infraction constatée ;

Sur les agissements de la société ODA

Considérant que la société ODA fait publier dans les annuaires de France Télécom la mention suivante : " Pour insérer des annonces publicitaires dans les annuaires de France Télécom, les annonceurs peuvent soit mandater une agence de publicité, soit s'adresser à l'ODA, régisseur exclusif de la publicité dans les annuaires. L'ODA, seul habilité à prospecter au nom et pour le compte de France Télécom, recommande de demander à toute personne se présentant en son nom ou au nom de France Télécom la présentation de la carte modèle ci-contre ". ; que, par le jugement déféré, il a été ordonné à la société ODA de rectifier cette annonce en supprimant toute phrase tendant à faire croire qu'elle a le monopole de la prospection pour la publicité dans ces annuaires et ce sous astreinte de 10 000 F par jour de retard ;

Considérant que la société ODA fait valoir que le texte susvisé est conforme à l'arrêt rendu par la Cour d'Appel de Paris le 18 janvier 1995, lequel lui a enjoint de modifier la rédaction précédente de l'annonce " de manière à ce que les annonceurs soient informés sans équivoque de ce que pour insérer des annonces publicitaires dans les annuaires de France Télécom, ils peuvent soit mandater une agence de publicité, soit s'adresser à l'ODA, régisseur exclusif de la publicité dans les annuaires officiels " ;

Considérant que l'annonce déférée au Tribunal, telle que modifiée par la société ODA suite à l'injonction de la Cour d'Appel de Paris, commence par informer clairement les annonceurs du choix qui s'offre à eux ; que dès lors cette annonce dans sa globalité n'est pas inexacte, contrairement à ce qu'à estimé le Tribunal, et ne tend pas à faire croire à un monopole de prospection de la société ODA comme le prétend la société LHD ;

Considérant qu'il convient en conséquence de réformer le jugement déféré sur ce point ;

Considérant par ailleurs, que, selon la société LHD, la société ODA se serait livrée à une stratégie d'éviction à son encontre, se traduisant par des agissements déloyaux ; que la société LHD fait état de contraintes techniques, commerciales et financières exorbitantes imposées par la société ODA aux agences de publicité, d'annulations de commandes, de traitement discriminatoire de la clientèle, de dénigrements, pressions et menaces auprès de la clientèle de la société LHD ;

Considérant que, s'agissant des contraintes techniques alléguées, la société LHD invoque plus de 1 000 possibilités de parution dans les différents annuaires, avec chacune une codification spécifique, des normes très strictes, des règles de parution complexes, de sorte qu'un service technique est nécessaire et que seule une personne expérimentée est à même de réaliser l'annonce ; qu'elle ne rapporte cependant pas la preuve de contraintes anormales imposées aux agences, qui sont précisément des professionnels, eu égard aux propres contraintes de la société ODA liées à l'édition des nombreux annuaires de France Télécom.

Considérant que, s'agissant des contraintes commerciales imposées à la société LHD, telles que barèmes incitatifs, basés sur les réalisations du précédent exercice, dates limites de vente, refus de divulguer les éléments statistiques et mercatiques de ses produits, il n'est pas davantage établi que les exigences constituent des contraintes anormales ou déloyales.

Considérant que, s'agissant des contraintes financières, les garanties exigées par la société ODA ne portent pas sur le chiffre d'affaire à venir, comme le prétend la société LHD, mais sur les encours de paiement transitant par la société LHD ; que la société LHD ne rapporte pas la preuve, en la cause, que les exigences de la société ODA ont dépassé les exigences liées à son souci, légitime, de s'entourer d'une garantie efficace afin que les sommes versées par les annonceurs et encaissées par la société LHD lui soient bien versées.

Considérant que, s'agissant des annulations abusives de commandes et les traitements discriminatoires de la clientèle invoqués par la société LHD, il ressort des documents versés aux débats que, lorsque deux commandes d'un même annonceur lui parviennent, l'une adressée par l'annonceur directement, l'autre par la société LHD, la société ODA enregistre légitimement celle qu'elle a reçue en premier ; que dans une lettre du 17 janvier 1997, la société LHD reconnaît elle-même qu'elle ne lui transmet la commande d'un annonceur qu'après avoir achevé de prospecter les annonceurs du même département ; que la société LHD peut ainsi conserver des commandes plusieurs mois avant de les transmettre à la société ODA ; qu'il apparaît ainsi qu'elle s'est mise elle-même dans la situation de voir les commandes qu'elle a prises annulées parce que parvenues à la société ODA après celles recueillies directement par elle ;

Considérant que, s'agissant du dénigrement, des pressions et menaces exercés par la société ODA auprès de la clientèle de la société LHD, cette dernière ne justifie de propos dénigrants ou menaçants que dans un nombre très limité de cas, ainsi que le fait remarquer la société ODA, lesquels s'expliquent en partie par les affirmations mensongères des salariés de la société LHD ; que ces faits ne sauraient cependant constituer une excuse et qu'il conviendra de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a interdit à la société ODA de commettre tout acte de concurrence déloyale à égard de la société LHD, sauf à ramener l'astreinte à 1 000 F par infraction constatée ;

Sur les réparations

Considérant que, en sa qualité de régisseur exclusif de la publicité, la société ODA n'a subi aucune perte de clientèle du fait des agissements fautifs de la société LHD ; qu'elle ne démontre pas de préjudice autre qu'une atteinte de principe à son image de marque, étant observé qu'elle s'est employée elle-même à rectifier auprès des annonceurs les affirmations mensongères proférées par le personnel de la société LHD, au moyen de l'annonce susvisée insérée dans les annuaires de France Télécom et de ses contacts directs avec les annonceurs, auprès desquels elle ne s'est pas privée de rétablir la vérité ;

Considérant qu'en conséquence le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a limité à 50 000 F la réparation à laquelle peut prétendre la société ODA, sauf à tenir compte de l'évolution du litige en fixant la créance de la société ODA au même montant, mais sera infirmé en ce qu'il a ordonné la publication dans trois journaux du choix de la société ODA aux frais de la société LHD ;

Considérant qu'il est établi que le préjudice allégué par la société LHD, consistant en une perte substantielle de clientèle, ne provient que pour une très faible part des agissements fautifs de la société ODA, l'essentiel de ce préjudice étant dû à son propre positionnement sur le marché et à la confusion qu'il entraînée chez les annonceurs ; qu'il conviendra ainsi de lui allouer une somme de 50 000 F à titre de dommages et intérêts lesquels se compenseront avec la créance que la société ODA détient sur la société LHD ;

Considérant que l'équité ne commande pas de faire application en la cause de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ; qu'il sera fait masse des dépens exposés jusqu'à ce jour, lesquels seront partagés par moitié entre les parties qui succombent chacune partiellement ;

Par ces motifs : Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, - Reçoit la société ODA en son appel principal et la société LHD, assistée de Maître Acou et Maître Riffier, ès qualités d'administrateur judiciaire et de représentant des créanciers au règlement judiciaire de ladite société, en leur appel incident ; - Faisant droit partiellement à ces appels, - Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : - interdit à la société LHD de commettre tout acte de concurrence déloyale à l'égard de la société ODA sous astreinte de 1 000 F par infraction constatée sauf à préciser que l'astreinte courra à compter de la signification de la présente décision ; - interdit à la société ODA de commettre tout acte de concurrence déloyale à l'égard de la société LHD, sauf à préciser que l'astreinte sera ramenée à 1 000 F par infraction constatée et qu'elle courra à compter de la signification de la présente décision ; - L'infirmant pour le surplus, et statuant à nouveau, - Fixe la créance de dommages et intérêts de la société ODA sur la société LHD Communication à 50 000 F ; - Condamne la société ODA à payer à la société LHD assistée de Maître Acou et Maître Riffier, ès-qualités d'administrateur judiciaire et de représentant des créanciers au règlement judiciaire de la société LHD, la somme de 50 000 F à titre de dommages et intérêts, - Ordonne la compensation entre ses créances, - Dit n'y avoir lieu à rectification des annonces de la société ODA dans les annuaires de France Télécom et à publication de la présente décision ; - Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile ; - Fait masse des dépens exposés tant en première instance qu'en cause d'appel, Dit qu'ils seront supportés par moitié par les parties et Autorise en tant que de besoins les Avoués en cause à en poursuivre directement le recouvrement comme il est dit à l'article 699 du Nouveau code de procédure civile.