CA Paris, 4e ch. B, 10 septembre 1999, n° 1996-14797

LA COUR statue sur l'appel interjeté par les société NRJ et NRJ Régie SA (ci-après NRJ) à l'encontre du jugement rendu le 31 mai 1996 par le Tribunal de grande instance de Paris dans un litige les opposant aux sociétés Europe 1 Télécompagnie et Régie 1 (ci-après Europe 1).

Europe 1 Télécompagnie est titulaire :

- de la marque semi-figurative Europe 1 constituée de cette dénomination écrite en graphisme de fantaisie avec le O en forme de pêche, déposée le 20 novembre 1991 et enregistrée sous le n° 1 706 676,

- de la marque figurative constituée par la représentation stylisée d'une pêche bleue, déposée le 13 août 1993 et enregistrée sous le n° 93/480 432.

Ces marques servent notamment à désigner les émissions radiophoniques, les divertissements radiophoniques et la publicité. Elles sont exploitées pour les programmes que réalise Europe 1 Télécompagnie et qui sont diffusées sur la station de radio Europe 1. Régie 1 est le concessionnaire exclusif de la publicité sur Europe 1.

NRJ est également producteur d'émissions de radiodiffusion. NRJ Régies est une régie publicitaire chargée de la vente de l'espace publicitaire de la radio NRJ.

Les sociétés NRJ ont diffusé entre mars 1995 et février 1996, dans diverses publications, des publicités dont Europe 1 et Régie 1 ont prétendu qu'elles auraient un caractère dénigrant et trompeur, auraient constitué la contrefaçon des marques d'Europe 1 ainsi que des droits d'auteur de celle-ci sur le logo pêche bleue et auraient visé à détourner la clientèle des annonceurs en dévalorisant la qualité de l'espace publicitaire d'Europe 1 commercialisé par Régie 1. Outre des mesures d'interdiction sous astreinte et de publication, elles réclamaient que soient allouées à titre de dommages-intérêts à Europe 1 et Régie 1 les sommes de 1 million de francs pour la contrefaçon de marques et 200 000 F pour l'atteinte aux droits d'auteur, à Europe 1, 1 million de francs, et à Régie 1, 2 millions de francs pour la concurrence déloyale et le parasitisme.

NRJ et NRJ Régie avaient conclu au débouté exposant que leurs adversaires tentaient de censurer leur concurrent direct en l'empêchant d'annoncer son ascension et de dire qu'elle était devenue la 3e station de radio avant Europe 1. Elles avaient fait valoir qu'il n'était pas soutenu que les comparaisons faites dans les publicités litigieuses, taxées de partialité et d'absence d'objectivité, auraient été matériellement inexactes et elles prétendaient que ces publicités auraient été des publicités comparatives conformes aux dispositions de l'article L. 121-8 du Code de la consommation.

Le tribunal a retenu que deux publicités parues dans CB News en mars et en novembre 1995 étaient tendancieuses et dénigrantes, constitutives de concurrence déloyale, et qu'en reproduisant les marques et logo d'Europe 1 elles contrefaisaient ces marques et portaient atteinte aux droits d'auteur sur le logo. Il a en revanche estimé qu'une publicité parue en février 1996 dans Stratégies et Le Monde était une publicité comparative loyale véridique et non trompeuse, donc licite. Il a alloué à Europe 1 à titre de dommages-intérêts à la charge in solidum des sociétés NRJ, la somme de 150 000 F pour la contrefaçon de marques et artistique, et au titre de la concurrence déloyale, les sommes de 100 000 et 200 000 F respectivement à Europe 1 et Régie 1. Outre des mesures d'interdiction sous astreinte et de publication, il a condamné les sociétés défenderesses au paiement d'une indemnité de 15 000 F par application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Ayant interjeté appel, NRJ et NRJ Régies prient la cour :

* A titre principal : de recevoir la société NRJ en son appel limité, le dire bien fondé,

- vu l'article L. 121-8 du Code de la consommation, de dire et juger que les publicités comparatives de NRJ ne sont ni trompeuses, ni erronées, ni de nature à induire en erreur,

- vu l'article 1382 du Code civil, de dire et juger que les publicités comparatives NRJ ne sont ni déloyales, ni parasitaires,

* En conséquence,

- d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il est entré en voie de condamnation contre NRJ et NRJ Régie et de débouter les sociétés Régie 1 et Europe 1 Télécompagnie de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

- de l'infirmer encore en ce qu'il a rejeté la demande reconventionnelle de NRJ,

* A titre subsidiaire et si la cour devait juger l'une des publicités litigieuses illicite au regard des dispositions du Code de la consommation,

- en ce qui concerne la contrefaçon alléguée, d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a accueilli les demandes indemnitaires formulées par les intimées sur ce fondement, de rejeter purement et simplement toutes prétentions de ce chef.

Europe 1 et Régie 1 concluent à la confirmation du jugement dans son principe mais forment un appel incident pour solliciter l'infirmation du jugement en ce qu'il a considéré la publicité parue dans Le Monde et Stratégies comme véridique et loyale.

Chaque partie réclame le bénéfice des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Sur ce, LA COUR,

Considérant qu'alors que les sociétés Europe 1 se plaignent d'actes de dénigrement et d'atteintes à leurs droits privatifs en invoquant les dispositions de l'article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle qui interdit la reproduction ou l'usage d'une marque sans l'autorisation de son titulaire et celles de l'article L. 122-4 qui qualifie d'illicite toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle d'une œuvre de l'esprit faite sans le consentement de l'auteur des ayants-droit ou ayants-cause, leurs adversaires se prévalent de l'article L. 121-8 du Code de la consommation selon lequel :

" La publicité qui met en comparaison des biens ou services en utilisant soit la citation ou la représentation de la marque de fabrique, de commerce ou de service d'autrui, soit la citation ou la représentation de la raison sociale ou de la dénomination sociale, du nom commercial ou de l'enseigne d'autrui n'est autorisée que si elle est loyale, véridique et qu'elle n'est pas de nature à induire en erreur le consommateur. Elle doit être limitée à une comparaison objective qui ne peut porter que sur des caractéristiques essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables de biens ou services de même nature et disponibles sur le marché. Lorsque la comparaison porte sur les prix, elle doit concerner des produits identiques vendus dans les mêmes conditions et indiquer la durée pendant laquelle sont maintenus les prix mentionnés comme siens par l'annonceur. La publicité comparative ne peut pas s'appuyer sur des opinions ou des appréciations individuelles ou collectives. " ;

Considérant que les publicités incriminées ont été suffisamment décrites par les premiers juges ;

Considérant que la première d'entre elles, parue dans la revue CB News de mars 1995, représente, entre le slogan " Quand NRJ est deuxième radio de France ça fait un drôle d'effet " et un tableau comparatif des chiffres relatifs à une partie de l'auditorat des quatre radios RTL, NRJ, Europe 1 et RMC, une boule de bowling roulant en direction de trois quilles RTL, Europe 1 et RMC en reversant ces deux dernières ;

Que la seconde parue dans CB News de novembre 1995 se présente sous la forme d'une " publi-info spécial Médiamétrie " de plusieurs pages commençant par le slogan " Aujourd'hui peut-on encore acheter la radio comme hier ? " et se terminant par une série de questions dont la première est libellée comme suit : " Q- Pourquoi constate-t-on un important décalage entre les investissements consacrés à certaines radios généralistes et leur part d'audience ? R- Bonne question " ;

Que la troisième parue en février 1996 dans Stratégies et Le Monde comporte le slogan " En un an NRJ confirme son leadership sur Europe 1 " et représente deux flèches, l'une orientée vers le haut avec le chiffre 4 878 000 et l'inscription NRJ : + 572 000 auditeurs, et l'autre vers le bas avec le chiffre 4 684 000 et l'inscription Europe 1 : - 133 000 auditeurs ;

Considérant que le tribunal a exactement estimé :

- s'agissant de la première publicité, que, par la représentation du jeu de quilles, le lecteur était amené à comprendre que la quille vacillante Europe 1 tombait sous le coup de la boule de NRJ ; que le jeu de questions réponses de la deuxième publicité faisait planer un doute sur la bonne gestion des investissements dont bénéficiait la seule radio généraliste à laquelle se comparait NRJ tout au long de sa " publi-info " : Europe 1 ;

Considérant en effet que le graphisme de la première publicité représentant Europe 1 comme une quille vacillante sur le point de tomber sous le coup de la boule NRJ ne se limite pas à la comparaison objective qu'autorise l'article L. 121-8 précité et présente un caractère nettement dénigrant, justement retenu par les premiers juges;que la circonstance que ce graphisme surmonte un tableau présentant diverses données chiffrées comparant NRJ à RTL, Europe 1 et RMC et faisant ressortir dans les domaines choisis une progression de NRJ, n'est pas, contrairement à ce que prétendent les appelantes, de nature à les exonérer de leur responsabilité, puisque précisément elles ont méconnu l'article L. 121-8 selon lequel la publicité comparative doit être limitée à une comparaison objective;

Considérant que si dans la seconde publicité incriminée, la question déjà mentionnée s'insère dans une " publi-info " de 4 pages, comportant de nombreuses données chiffrées, dont l'exactitude n'est pas contestée et qui font ressortir la progression de l'audience de NRJ aux dépens des radios généralistes, parmi lesquelles Europe 1 (seule constamment citée) est clairement visée, la forme de la question, d'ailleurs laissée sans réponse, ne conduit pas une comparaison objective portant sur des caractéristiques essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables, mais induit une appréciation défavorable à l'égard d'Europe 1 puisqu'elle met en doute l'opportunité des investissements publicitaires que celle-ci recueille et implique directement que les budgets publicitaires dont elle bénéficie sont mal gérés ;que le tribunal a retenu avec raison que du fait de cet élément la publicité concernée n'était pas une publicité comparative licite ;

Considérant que les premiers juges ont en revanche estimé que la publicité parue dans Le Monde et Stratégies était licite parce que loyale, véridique, non trompeuse et qu'elle portait sur des caractéristiques essentielles, significatives, pertinentes et vérifiables de services de même nature ; que les intimées contestent cette appréciation en faisant valoir que l'utilisation sommaire des critères incomplets des résultats médiamétrie tendant à favoriser NRJ est de nature à induire en erreur, parce qu'elle retient comme élément de comparaison l'audience cumulée alors qu'il existe un autre critère plus fiable, celui de la part de volume d'écoute (PVE) au regard duquel Europe 1 devance NRJ ; que ces contestations, cependant, ont été à bon droit écartées par les premiers jugesqui ont relevé très justement qu'Europe 1 utilise elle-même constamment le critère de l'audience cumulée dans ses publicités (ainsi que le démontrent de multiples pièces produites par les appelantes) et ne démontre en rien qu'il s'agirait d'une donnée non significative ou dénuée de pertinence ;

Considérant que le jugement sera confirmé en ce qu'il a dit que les publicités parues dans CB News courant mars et novembre 1995 ne constituaient pas des publicités comparatives licites, et que la reproduction dans lesdites publicités des marques et du dessin dont Europe 1 est titulaire ou cessionnaire des droits d'auteur était constitutive de contrefaçon ;

Considérant que c'est également à juste titre que le tribunal a estimé que les publicités en cause, du fait de leur caractère dénigrant, caractérisaient des agissements constitutifs de concurrence déloyale au préjudice d'Europe 1 et de Régie 1 ;que l'argumentation des appelantes selon laquelle Europe 1 (qui réalise les programmes servant de support aux publicités commercialisées par Régie 1) n'aurait pas eu qualité à invoquer la concurrence déloyale faute de pouvoir se plaindre d'un détournement de clientèle, est dépourvu de pertinence alors que le grief retenu au titre de la concurrence déloyale est le dénigrement ;

Considérant que le montant des dommages-intérêts alloués à Europe 1 pour les actes de contrefaçon (150 000 F) est pleinement justifié eu égard aux éléments de la cause, la circonstance qu'Europe 1 ait employé depuis les faits litigieux certaines marques et logos différents, notamment un micro au lieu de la " pêche bleue ", n'étant pas de nature à faire disparaître le dommage causé à l'époque des faits litigieux ;

Considérant que son pareillement justifiées au vu de l'ensemble des données du litige, les indemnités de 100 000 F et 250 000 F alloués respectivement à Europe 1 et Régie 1 pour la concurrence déloyale ;

Considérant que l'équité commande que soit allouée aux intimées pour leur frais irrépétibles d'appel une indemnité complémentaire de 35 000 F ;

Par ces motifs, Confirme le jugement entrepris ; Y ajoutant : Condamne les société NRJ Régies et NRJ à payer aux sociétés Europe 1 Télécompagnie et Régie 1 une indemnité de 35 000 F pour les frais non taxables de procédure par elles exposés en appel ; Rejette toute demande ; Condamne les sociétés NRJ Régies et NRJ aux dépens d'appel ; Admet la SCP Gaultier Kistner au bénéfice des dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.