CA Aix-en-Provence, 2e ch. civ., 10 septembre 1998, n° 95-17923

Exposé du litige :

Mme et M. Astouric exploitent un fonds de commerce à l'enseigne de " La Cigogne d'Alsace ".

Leur employée, qui demeure tout près du magasin, ayant trouvé dans sa boîte aux lettres personnelle un dépliant publicitaire, diffusé par la SNC Casino France et vantant une opération de vente " à prix cassés " de produits alimentaires alsaciens, ils ont assigné cette société devant le Tribunal de commerce de Marseille, en exposant :

- que cette publicité était illustrée des propres produits de " La Cigogne d'Alsace " : choucroute, nappe, bretzel, chope...

- qu'ils avaient eux-mêmes vendu ces produits, et prêté gracieusement la chope contre chèque de garantie, à des personnes qui leur avaient indiqué être photographes, et réaliser un reportage sur la gastronomie alsacienne,

- que ces marchandises sont aisément reconnaissables, qu'il s'agisse des objets, vendus dans la boutique, et qu'on ne peut trouver dans un magasin Casino, ou des aliments, qui apparaissent nettement comme des produits artisanaux.

La société Casino a appelé en garantie la société High Co, réalisatrice du dépliant.

Le tribunal s'étant déclaré territorialement incompétent au profit du Tribunal de commerce de Salon-de-Provence, ce dernier a retenu :

- que si on ne pouvait prétendre à une volonté délibérée de la part de Casino, on peut s'étonner que la société High Co ait conçu sa publicité avec des produits achetés chez M. et Mme Astouric, procédé peu élégant et pas très flatteur pour Casino,

- que la choucroute de " La Cigogne d'Alsace " a en quelque sorte collaboré à l'action promotionnelle de celle vendue par Casino,

- qu'il devient équitable de rémunérer cette participation, même involontaire, à la réalisation de la page de garde de la brochure publicitaire réalisée par High Co.

Faisant ainsi partiellement droit aux demandes de réparation, le tribunal, joignant les instances par jugement du 28 juillet 1995, a :

- dit recevables les écritures de la société High Co,

- condamné la société Casino France à payer à Mme et M. Astouric une somme de 80 000 F à titre d'indemnité, et la somme de 10 000 F par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile,

- condamné la société High Co à relever et garantir la société Casino de ces condamnations,

- condamné la société High Co en tous les dépens, et débouté les parties de leurs autres demandes.

La société High Co a relevé appel le 7 septembre 1995, et la société Casino, le 16 octobre suivant.

La société High Co fait valoir :

- que les demandeurs ne rapportent pas la preuve que les marchandises achetées chez eux sont celles reproduites en photographie,

- qu'ils ont seulement indiqué que ce fait ne serait pas contesté, et formulé toute une argumentation gratuite relatant un scénario dont on ne saisit pas l'intérêt, puisque les acheteurs pouvaient tout simplement acheter les produits en tant que simples consommateurs,

- qu'en réalité, la société High Co a pu légitimement penser qu'il n'était pas utile de contester ces affirmations, dans la mesure où elles n'étaient pas établies, que cela ne démontre pas que cette situation soit reconnue, et qu'il y a là surtout preuve d'une carence dans l'administration de la preuve incombant aux demandeurs,

- que la facture produite ne prouve rien, et qu'ainsi, il n'est pas établi qu'il y aurait eu utilisation de leurs produits.

Elle en déduit qu'ils ne peuvent prétendre être victime de concurrence déloyale ou de publicité mensongère, en ajoutant :

- que les ustensiles utilisés dans la publicité ne font pas partie des produits vantés, qu'ils ne portent pas de signe distinctif de " La Cigogne d'Alsace ", et qu'ils ne sont là que pour présenter les produits et rappeler leur origine,

- que le dépliant ne fait nullement mention d'un procédé artisanal,

- qu'il ne peut être retenu que le consommateur moyen puisse, à partir d'une simple photo, faire la différence entre produit artisanal et industriel, ou être trompé à ce propos,

- que les demandeurs tiennent eux-mêmes pour inconcevable qu'un même produit puisse être vendu dix fois moins cher par la société Casino,

- qu'ils n'établissent, ni l'atteinte à la notoriété de leur commerce, ni l'existence du préjudice dont ils poursuivent réparation.

La société High Co demande en conséquence d'infirmer le jugement entrepris, de débouter " les époux Astouric ", et de les condamner au paiement d'une somme de 15 000 F, à titre de dommages-intérêts, ainsi que d'une indemnité de 15 000 F sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile.

La SNC Casino France expose :

- que les photographies du dépliant n'ont pas valeur contractuelle, et ne peuvent caractériser une publicité mensongère, dans la mesure où la clientèle trouvait effectivement de la choucroute en magasin,

- que le fait que celle vendue au prix indiqué ne corresponde pas à celle présentée en photographie ne saurait engager sa responsabilité,

- qu'il n'y a pas d'originalité dans les choux, la charcuterie ou les gâteaux alsaciens, et que les demandeurs ne sont, ni ne peuvent être, titulaires d'aucun droit, au sens des lois de 1909 et 1957, sur les différents " modèles de choucroute " ou sur les ustensiles représentés,

- que le dépliant incriminé ne reproduit pas le catalogue de " La Cigogne d'Alsace ",

- que quelle que soit la notoriété de ce commerce dans " le microcosme des vendeurs de choucroute à Marseille ", celle-ci est sans influence sur les ventes dans les supermarchés et hypermarché de la société Casino, qui a une autre clientèle, est connue dans toute la France pour la qualité de ses produits, et qui se suffit à elle-même, de telle sorte que les faits ne retracent ni volonté parasitaire, ni concurrence déloyale,

- qu'aucun préjudice économique ou moral n'est démontré,

- qu'en toute hypothèse, la société High Co a expressément indiqué assumer l'entière responsabilité de l'affaire.

La SNC Casino France demande en conséquence de faire droit à son appel, de débouter " les époux Astouric ", et de dire et juger qu'en cas de succombance, la société High Co devra la relever et garantir de toute condamnation.

Elle conclut au paiement par tout succombant d'une indemnité de 10 000 F au titre des frais irrépétibles.

Mme et M. Astouric reprennent l'exposé des faits présenté aux premiers juges ; ils font valoir que, outre le fait qu'ils ont été trompés et abusés par les deux photographes envoyés par la société High Co, mandatée par la société Casino, l'utilisation faite des marchandises achetées chez eux constitue :

- un acte de publicité mensongère, puisque la société Casino laisse croire à ses clients que les produits photographiés sont les siens, et qu'ils vont trouver dans ses supermarchés des produits que Casino n'a pas,

- un acte de concurrence déloyale, car au vu du dépliant adverse, la clientèle peut penser qu'il est possible de trouver dans les supermarchés Casino les mêmes produits qu'à " La Cigogne d'Alsace ", mais à des prix près de dix fois inférieurs.

Ils estiment que la publicité mensongère caractérise d'ailleurs la concurrence déloyale, citent diverses décisions retenant que de tels faits constituent des manœuvres de désorganisation par détournement de clientèle, et font valoir que la concurrence déloyale est d'autant mieux établie que le dépliant incriminé a été distribué jusqu'aux portes mêmes de leur commerce.

Mme et M. Astouric exposent encore :

- qu'en première instance, la société High Co n'avait pas contesté expressément le fait que les produits dont l'image était reproduite sur le document publicitaire sont bien ceux achetés dans leur commerce,

- que ces produits ont été utilisés pour faire croire aux consommateurs qu'ils pourraient trouver en grande surface la même qualité qu'en boutique artisanale,

- qu'il en résulte bien une confusion, d'autant que les accessoires mis en œuvre personnalisent particulièrement " La Cigogne d'Alsace ",

- que la société Casino objecte ainsi vainement que les conditions d'une action en contrefaçon ne sont pas réunies, alors que la demande repose sur l'utilisation faute de l'image de leurs produits pour faire croire au consommateur qu'elle vendait des produits artisanaux.

Mme et M. Astouric demandent en conséquence de :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a dit et jugé que la distribution par la SNC Casino France du dépliant publicitaire relatif à la promotion de produits alimentaires et charcutiers pour la période du 9 au 19 novembre 1994 constitue un acte de concurrence déloyale,

- le confirmer en ce qu'il a ordonné, par application de l'article 1382 du Code [sic],

- accueillir leur appel incident, et réformer la décision de première instance sur le mode et le montant des réparations,

- condamner la SNC Casino à faire réaliser à ses frais et par le publicitaire choisi par leurs soins, un dépliant rectificatif similaire au dépliant litigieux, avisant la clientèle que celui distribué en novembre 1994 montrait en page de garde les produits de " La Cigogne d'Alsace ", dont l'adresse sera dûment mentionnée,

- la condamner à faire distribuer ce rectificatif en novembre ou au plus tard en décembre 1995, dans les mêmes zones, et selon les mêmes procédés que le dépliant litigieux,

- désigner expert, avec mission de contrôler l'exécution et la distribution de ce rectificatif, en recherchant dans les documents, notamment comptables, de la requise et de ses mandataires le nombre exact de dépliants qui avaient été exécutés et distribués antérieurement, ainsi que les zones et les procédés de distribution utilisés,

- la condamner à leur payer une somme de 50 000 F à titre de provision ad litem pour couvrir les frais de cette expertise,

- à titre subsidiaire, si la cour ne croyait pas devoir ordonner une réparation en nature du préjudice matériel, condamner la SNC Casino à leur payer une somme de 200 000 F de ce chef,

- la condamner à leur payer une somme de 200 000 F à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral,

- la condamner à leur payer une indemnité de 30 000 F sur le fondement de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile au titre des frais irrépétibles de première instance, et celle de 20 000 F par application de ce même texte en cause d'appel.

Motifs de la décision :

Le dépliant en cause est un livret de quatre pages couleurs, imprimé recto-verso, dont la page de garde montre une choucroute garnie, présentée sur une assiette décorée posée sur une table à côté d'une serviette, d'une chope de bière, et d'une autre assiette contenant un bretzel.

Pour établir que les produits photographiés sur cette page proviennent de leur magasin, Mme et M. Astouric versent aux débats :

- un ticket de caisse et une copie de bande enregistreuse retraçant l'achat, pour [sic]

- une facture de ce même montant libellé au nom de "M. Duprat ", et mentionnant un paiement par ce dernier au moyen d'un chèque, qui figure au bordereau de remise auprès de la société Marseillaise de Crédit le 28 octobre 1994,

- la copie d'une page de l'annuaire montrant que M. Duprat est photographe publicitaire,

- deux attestations, régulières en la forme, délivrées par Mlle Menicucci, vendeuse du magasin, certifiant que tous les éléments de la photographie figurant au dépliant " correspondent sans aucun doute possible à la choucroute, aux charcuteries et à tous les articles achetés par les deux photographes le 18 octobre 1994 ".

Il ressort par ailleurs de la comparaison du cliché examiné et des éléments de catalogue produits par Mme et M. Astouric que les assiettes photographiées sont ornées de motifs strictement identiques à ceux décorant la vaisselle dans laquelle sont présentés les produits de " La Cigogne d'Alsace ".

Dans ces conditions, il est établi que la première page du prospectus que Mlle Menicucci indique avoir trouvé dans sa boîte aux lettres le 16 novembre 1994 montre bien des marchandises achetées dans le commerce de Mme et de M. Astouric.

Les demandeurs ne se prévalant d'aucun droit privatif sur les éléments ainsi reproduits, il n'y a pas lieu d'étudier les objections de la société Casino sur la recevabilité ou le bien-fondé d'une action en contrefaçon qui n'est pas le propos de l'instance.

Il n'a jamais été soutenu, non plus, que la société Casino devrait indemniser la participation, même involontaire, de Mme et M. Astouric à la réalisation de la brochure publicitaire créée par la société High Co, de sorte que le motif dégagé en ces termes par les premiers juges ne peut être retenu, la demande ne tendant pas à la compensation d'une telle participation, mais à la reconnaissance et à l'indemnisation d'un préjudice résultant de faits de concurrence déloyale.

Sur ce terrain, il est établi que la société Casino a diffusé un document publicitaire vantant les prix pratiqués dans ses magasins sur diverses denrées, notamment d'origine alsacienne, et montrant, en couverture, des produits acquis auprès de " La Cigogne d'Alsace ".

Or, il est constant que la société Casino ne proposait pas à la vente des marchandises similaires à celles ainsi photographiées, qui sont d'origine artisanale .

La société Casino a donc utilisé le bel aspect de ces produits pour promouvoir sa marchandise, de sorte que le consommateur moyen, spécialement s'il n'est pas connaisseur en la matière, était amené à croire que les produits vantés étaient aussi beaux et bons que ceux de " La Cigogne d'Alsace ", puisque ce sont ces produits mêmes qui étaient photographiés, mais qu'ils étaient vendus beaucoup moins cher.

Que les photos figurant à ce dépliant soient qualifiées de " non-contractuelles " par une mention figurant en tout petits caractères imprimés en marge latérale de la dernière page, est sans conséquence sur la réalité de la faute ainsi commise.

Peu important, en effet, que les consommateurs aient été fondés ou non à se plaindre du décalage pouvant exister entre les produits mis en scène par le prospectus et ceux disponibles en magasin, il reste qu'en diffusant la photographie de ces produits, la société Casino a accrédité la possibilité d'acheter des marchandises similaires à très bas prix, et ainsi incité le public à comparer les prix pratiqués pour des marchandises en réalité incomparables.

Il faut encore constater que la distribution s'est effectuée jusque dans la zone de chalandise la plus immédiate de " La Cigogne d'Alsace ", le commerce se trouvant rue de Lodi et Mlle Menicucci habitant tout près, rue Fondère.

Les produits vendus par Mme et M. Astouric ont donc été présentés à la clientèle par leur propre concurrent, dans des conditions amenant au moins pour partie des destinataires du prospectus à comparer immédiatement les prix pratiqués de part et d'autre, pour en conclure que la promotion réalisée par la société Casino était à ce point avantageuse qu'il en découlait que les tarifs pratiqués par " La Cigogne d'Alsace " étaient très excessifs.

Cette réaction était encore renforcée par le fait que, peu important leur caractère protégeable ou non, les ustensiles présentés étaient précisément ceux que, en fait, la clientèle pouvait voir et acheter à " La Cigogne d'Alsace ", et étaient donc parfaitement identifiables.

La diffusion d'un tel prospectus par la société Casino constitue un acte de concurrence déloyale par dénigrement, et le jugement retenant que ce comportement constitue une faute, doit être confirmé.

La société High Co, créatrice de ce document publicitaire, doit garantie à la société Casino des dommages causés par l'imprudence qu'elle a commise en livrant à sa cliente un support reproduisant des produits concurrents identifiables.

Il y a lieu de confirmer, également, le chef de jugement la condamnant à relever et garantir la société Casino de toute condamnation.

S'agissant du quantum du préjudice, il convient de relever, outre le fait que le prospectus a été distribué dans des zones très proches du commerce et Mme et M. Astouric :

- que l'opération promotionnelle était centrée sur les produits alsaciens, le logo de campagne " prix appétissants ", reproduit à chaque feuillet du prospectus, et même aux pages étrangères à la cuisine alsacienne, figurant le dessin d'un kouglof,

- qu'elle a été lancée au mois de novembre, donc au début de la saison pendant laquelle, selon les documents comptables versés aux débats, " La Cigogne d'Alsace ", réalise le plus gros de son chiffre d'affaires.

La faute commise a donc directement porté préjudice à Mme et M. Astouric, au plan économique comme au plan moral.

Ils sollicitent, à titre principal, une réparation en nature, qui ne saurait cependant être ordonnée, les faits étant trop anciens pour que le public puisse désormais leur associer une campagne compensatrice.

Seule une indemnisation en espèces étant ainsi possible, Mme et M. Astouric démontrent, par production de leurs livres comptables, que le chiffre d'affaires annuel de leur commerce est d'environ 1 600 000 F, et que pour la période comprise entre octobre 1994 et février 1995, il a baissé, dans des proportions comprises, selon les mois, entre 5,94 % et 17,58 % par rapport à l'année précédente.

Mais, une baisse encore plus forte (17,58 %) peut être observée en octobre 1994, donc avant la diffusion du prospectus incriminé.

Mme et M. Astouric produisent en outre des documents publicitaires émanant d'autres exploitants de grandes surfaces, Timy et Intermarché, vantant des remises substantielles sur des produits alimentaires alsaciens, précisément pendant le mois de novembre 1994.

Dans ces conditions, et étant encore précisé qu'aucun document comptable ne vient certifier que le chiffre d'affaires ait retrouvé son niveau antérieur lors des exercices suivants, il ne peut être retenu que l'ensemble de cette baisse ponctuelle devrait être attribuée aux faits de concurrence déloyale examinés dans le cadre de la présente instance.

Compte tenu de ces, d'une part, éléments, de la réalité d'un préjudice moral, d'autre part, une expertise ne s'impose pas, et la cour dispose des éléments suffisants pour fixer la réparation à une somme de 150 000 F.

Par ces motifs : Statuant publiquement et par arrêt contradictoire ; Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, hors celle quantifiant le préjudice subi par M. et Mme Astouric ; Statuant à nouveau sur ce point, condamne la SNC Casino France à payer à Mme et M. Astouric, pris solidairement, une somme de 150 000 F à titre de dommages-intérêts ; Condamne la SNC Casino France à payer à Mme et M. Astouric, pris solidairement, une indemnité supplémentaire de 12 000 F par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Condamne la société High Co à relever et garantir la SNC Casino France de toutes les condamnations découlant du présent arrêt, et à lui payer une indemnité de 4 000 F par application de l'article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile ; Condamne la société High Co aux entiers dépens de première instance et d'appel ; autorise la SCP H. Cohen - L. Cohen - P. Guedj et la SCP De Saint-Ferréol-Touboul à recouvrer directement ceux dont elles ont fait l'avance sans recevoir provision.