CA Paris, 4e ch. A, 10 septembre 1997, n° 95-006139

La Cour: - Statuant sur l'appel interjeté par la société Editions Neressis du jugement rendu le 2 février 1995 par le tribunal de commerce de Paris (4e chambre) dans un litige l'opposant aux sociétés France Telecom, Groupe 2001, Minotelorama, NRJ, NSG.

Faits et procédure

Référence étant faite au jugement entrepris pour l'exposé des faits, de la procédure et des moyens antérieurs des parties, il suffit de rappeler les éléments essentiels suivants :

La société Editions Neressis qui édite depuis 1975 le journal " De Particulier à Particulier " met depuis 1987 à la disposition de sa clientèle un service télématique accessible par le code 3615 PAP pour la consultation d'annonces immobilières de ventes et de locations ;

De son côté France Télécom a consenti courant 1992, 1993 pour également la consultation d'annonces immobilières, à diverses sociétés des codes télématiques à savoir :

- à la société Minotelorama les codes 3615 A Vendre et 3615 A Louer

- à la société NRJ le code 3615 Logez Vous

- à la société NSG le code 3615 En Location

- à la société Groupe 2001 les codes 3615 On Vend, On Loue, Se Loger.

Estimant que ces codes étaient constitués de termes exclusivement génériques ou nécessaires à la désignation du service et qu'en les accordant aux sociétés susvisées et en leur fournissant les moyens de les exploiter France Télécom avait contrevenu aux règles figurant à l'article 3 des conditions spécifiques Télétel, Neressis a par exploit en date du 30 juillet 1993, assigné France Télécom en concurrence déloyale ;

Elle a assigné également les sociétés susvisées prétendant que celles ci avaient commis une faute constitutive de concurrence déloyale en sollicitant et en exploitant des codes d'accès contraires aux règles applicables en la matière ;

Elle sollicitait des mesures d'interdiction sous astreinte ainsi que la condamnation de France Télécom à lui payer la somme de 3.000.000 francs à titre de dommages et intérêts et la condamnation solidaire de chacun des autres défendeurs au prorata des heures de connexion réalisées par chacun d'eux depuis juillet 1991 outre la somme de 25.000 francs sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile ;

Chacune des sociétés défenderesses concluait au débouté de Neressis.

Minitelorama, Groupe 2001 et NSG formaient chacune une demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts et l'ensemble des sociétés défenderesses réclamait paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile ;

Le tribunal après avoir retenu sa compétence, estimé que seule France Télécom avait commis une faute mais que Neressis ne justifiait ni de son préjudice ni du lien de causalité entre la faute et le prétendu préjudice / a débouté Neressis de ses demandes et l'a condamnée à payer à Minitelorama, NRJ, NSG et Groupe 2001 la somme de 5.000 F chacune sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile ;

Neressis a interjeté appel dudit jugement le 14 février 1995 ;

La société Groupe 2001 ayant été mise en redressement judiciaire par jugement en date du 24 août 1995, elle a par exploit en date du 13 novembre 1995 assigné Me Boisset et Lafont respectivement en leur qualité de représentant des créanciers et d'administrateur en intervention forcée ;

Par ailleurs elle a par exploit en date du 10 février 1997 assigné en intervention forcée la société CDE actuellement Pressimmo ;

Dans le dernier état de ses écritures Neressis demande à la Cour de :

- faire défense à France Télécom de poursuivre l'attribution des codes d'accès au service Minitel intitulés : En Location, Logez vous, On Vend, On Loue, A Vendre, Se Loger sous astreinte de 5 000 francs par jour de retard

- condamner France Télécom à lui payer une indemnité provisionnelle de 3.000.000 francs à valoir sur son préjudice à déterminer à dires d'expert

- dire et juger que les autres sociétés intimées seront tenues solidairement avec France Télécom au paiement de cette somme au prorata des heures de connexion réalisées par chacune d'elles depuis juillet 1991 tout en fixant sa créance au redressement judiciaire de la société Groupe 2001.

- condamner la société PRESSIMO dans les mêmes termes

- condamner solidairement les intimées à lui payer la somme de 40.000 francs sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile.

France Télécom poursuit la réformation du jugement en ce qu'il a retenu qu'elle avait commis une faute et demande à la Cour de constater que la concurrence déloyale et le préjudice dont se prévaut Neressis ne sont nullement justifiés et de la condamner à lui payer une somme globale de 40.000 francs sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile.

Minitelorama poursuit la réformation du jugement en ce qu'il considère que son code télématique est générique, subsidiairement si ce caractère venait à être retenu de confirmer le jugement en ce qu'il a dit qu'elle n'avait commis aucune faute, plus subsidiairement dans l'hypothèse où une faute serait retenue à l'encontre de France Télécom de débouter Neressis de sa demande de décâblage, plus subsidiairement encore de dire que Neressis n'a subi aucun préjudice et la condamner à lui payer la somme de 50.000 francs à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive et celle de 20.000 francs sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile ;

NSG poursuit la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté Neressis de ses demandes à son encontre ;

Dans l'hypothèse où la responsabilité de France Télécom serait retenue, elle demande à être mise hors de cause et, elle réclame paiement d'une indemnité de 30.000 francs en application de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile ;

Me Boisset et Lafont ès qualités et la société Groupe 2001 prient la Cour de réformer le jugement en ce qu'il a dit que les codes Se Loger, On Vend, On Loue étaient génériques, à titre subsidiaire de mettre hors de cause la société Groupe 2001, plus subsidiairement encore de dire que Neressis ne justifie d'aucun préjudice et de la condamner à payer à la société Groupe 2001 la somme de 50.000 francs à titre de dommages et intérêts et celle de 30.000 francs sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile ;

NRJ prie la Cour de confirmer le jugement sauf en ce qu'il l'a déboutée de sa demande en paiement de dommages et intérêts ;

De ce chef, elle réclame la condamnation de Neressis à lui verser la somme de 80.000 francs à titre de dommages et intérêts et celle de 30.000 francs sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile ;

Pressimmo conclut à l'irrecevabilité de l'appel en intervention forcée et subsidiairement au débouté de Neressis et très subsidiairement à ce que Me Boisset et Lafont ès qualités et la société Groupe 2001 soient condamnés à la garantir de toute condamnation ;

En toute hypothèse elle réclame la condamnation de Neressis à lui payer la somme de 20.000 francs par application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile ;

Me Boisset et Lafont ce dernier intervenant désormais en qualité de commissaire à l'exécution du plan et la société Groupe 2001 concluent également à l'irrecevabilité de la demande en intervention forcée et plus subsidiairement à l'irrecevabilité de la demande en garantie formée à leur encontre par la société Pressimmo ;

Sur ce, LA COUR,

I - Sur la recevabilité de l'appel en intervention forcée de la société Pressimmo

Considérant que la société Pressimmo fait valoir que la demande en intervention forcée devant la Cour est irrecevable au motif que c'est par un acte sous seing privé en date du 18 juillet 1994, soit antérieur au jugement dont appel, que la société Groupe 2001 lui a concédé la licence exclusive d'exploitation des marques "Se Loger" " On Loue " " On Vend " et des codes incriminés;

Qu'elle en conclut qu'il n'y a pas évolution du litige au sens de l'article 555 du nouveau Code de Procédure Civile;

Considérant que Neressis réplique que l'assignation en intervention forcée est recevable dès lors que ce n'est qu'en cause d'appel que la société Groupe 2001 lui a révélé la cession des codes " Se Loger " " On Loue " et qu'il était impératif de la mettre en cause dans la mesure où elle exploite des codes dont il est demandé qu'il soit fait défense à France Télécom de poursuivre l'exploitation;

Considérant les moyens des parties ainsi exposés qu'il résulte de l'examen du dossier que ce n'est que par conclusions signifiées devant la Cour le 26 septembre 1996 que Groupe 2001 a fait valoir que les codes " Se Loger " " On Loue " " On Vend " étaient " actuellement exploités par la société CDE ";

Qu'elle a communiqué le 28 octobre 1996 les actes de cession des " codes " Se Loger et On Loue intervenus le 19 juillet 1994 entre Groupe 2001 et la société CDE;

Que Neressis n'ayant eu la révélation de la cession des codes qu'après le jugement, ce fait constitue un élément nouveau modifiant les données du litige et provoquant une évolution du litige au sens de l'article 555 du nouveau Code de Procédure Civile;

Qu'au surplus il convient de relever que Neressis demandant qu'il soit fait défense à France Télécom de poursuivre l'attribution de ces codes, se devait impérativement de mettre en cause le fournisseur de service afin de lui rendre la décision à intervenir opposable;

Considérant en conséquence que l'appel en intervention forcée devant la Cour de la société CDE actuellement Pressimmo est recevable;

Considérant que l'appelante fait valoir que France Télécom a contrevenu aux principes définis à l'article 3 des conditions spécifiques Telétel en attribuant les codes incriminés lesquels sont génériques et exclusivement descriptifs ;

Qu'elle précise qu'en accordant de tels codes et en fournissant aux sociétés également mises en cause les moyens de les exploiter, France Télécom ne permet pas l'exercice d'une concurrence loyale entre les différents fournisseurs et en conséquence a commis une faute constitutive de concurrence déloyale à l'égard de Neressis;

Qu'elle prétend par ailleurs que les autres sociétés intimées ont commis une faute constitutive de concurrence déloyale en sollicitant l'attribution de codes exclusivement descriptifs et en les exploitant avec les moyens techniques fournis contre rétribution par France Télécom;

Considérant que France Télécom réplique que les codes incriminés ont été attribués dans le respect de la procédure et des conditions spécifiques Télétel en faisant observer que les codes " Se Loger " " Logez Vous " " A Vendre " " En Location " " On Vend " " On Loue " ont été enregistrés à titre de marque par l'Institut National de la Propriété Industrielle;

Qu'elle ajoute que les codes mis en cause n'ont nullement fait obstacle au libre jeu de la concurrence et que Neressis ne démontre pas en quoi l'attribution desdits codes favoriserait les sociétés qui en sont titulaires;

Considérant que NSG expose qu'elle est étrangère à la faute éventuelle qu'aurait commise France Télécom et qu'elle a obtenu le code En Location en respectant la procédure prévue à cet effet;

Considérant que Me Boisset et Lafont ès qualités et la société Groupe 2001 soutiennent que les codes Se Loger, On Loue, On Vend ne peuvent être qualifiés de génériques ou d'exclusivement descriptifs d'une activité télématique tournée vers les prestations immobilières mais simplement évocateurs;

Que subsidiairement ils exposent qu'on ne peut reprocher à Groupe 2001 d'avoir sollicité un code dont l'attribution est laissée à l'initiative de France Télécom et que Neressis qui ne démontre pas que cette société ait commis une faute, cherche en réalité à s'approprier le monopole des annonces par Minitel;

Considérant que NRJ fait également valoir que son code Logez Vous est simplement évocateur du service qu'il désigne, qu'aucune manœuvre frauduleuse ne peut lui être reprochée et qu'elle est parfaitement étrangère au litige opposant Neressis à France Télécom;

Considérant que Minitelorama soutient que le code " A Vendre A Louer " qui constitue un tout unitaire, répond au critère de distinctivité exigé par la réglementation France Télécom;

Que subsidiairement elle prétend qu'elle ne saurait être tenue pour responsable de la décision d'attribution ou de refus par France Télécom d'un code d'accès et qu'une demande d'attribution d'un code qui serait générique n'est pas en soi constitutive d'une faute;

Considérant enfin que Pressimmo soutient également que les codes incriminés sont simplement évocateurs et qu'elle est étrangère à la faute qu'aurait commis France Télécom;

Que par ailleurs elle fait valoir qu'elle n'a pas sollicité l'attribution des codes On Vend, On Loue, Se Loger dont elle est simplement cessionnaire;

Considérant les moyens des parties ainsi exposés qu'il convient de rappeler que le code d'accès Télétel n'est mis à disposition des fournisseurs de services par l'administration chargée des Télécommunications, selon les conditions par elle définies, que sous réserve des droits des tiers;

Que ce " code ", dont le rôle essentiellement technique est de permettre la connexion au réseau, n'est pas soumis au droit des marques, même si l'administration a été conduite à interdire l'utilisation d'un code " composé exclusivement de la désignation nécessaire ou générique du service au sens de la législation sur les marques, ou de termes indiquant la qualité essentielle ou la composition du service " pour éviter que l'attribution de tels codes nuise à une libre concurrence;

Que Neressis qui critique l'attitude de France Télécom et des autres sociétés intimées non en raison d'un droit privatif qu'elle aurait à opposer sur un des codes attribués à ces sociétés, mais eu égard à l'atteinte qui aurait été portée à la libre concurrence et qui lui serait préjudiciable, soutient à juste titre qu'il importe peu que certains des codes critiqués aient été enregistrés à titre de marque;

Qu'au surplus il convient de rappeler qu'une marque même enregistrée est susceptible d'être annulée ultérieurement pour défaut de caractère distinctif;

Considérant que le litige doit en conséquence être examiné uniquement au regard des dispositions de l'article 1382 du code civil et de la concurrence déloyale, seul fondement juridique invoqué par Neressis;

Or considérant que la concurrence déloyale implique que les deux sociétés en cause soient en situation de concurrence ;

Que si Neressis et les sociétés Groupe 2001, Minitelorama, NRJ, NSG et Pressimmo consacrant partie de leurs activités à l'immobilier sont en situation de concurrence, il n'en est pas de même pour Neressis et France Télécom;

Que Neressis a pour activité principale selon son extrait K bis la rédaction et l'édition d'un journal périodique (de Particulier à Particulier) alors que France Télécom est l'opérateur public chargé d'assurer le service des télécommunications et dans ce cadre est habilitée à conclure des conventions kiosque et à attribuer à des fournisseurs de service un code d'accès au service Télétel;

Considérant par ailleurs que certes les codes litigieux sont effectivement composés exclusivement de termes indiquant la qualité essentielle du service proposé, à savoir en l'espèce des mots servant à désigner les caractéristiques des services offerts par une agence immobilière laquelle a pour principale activité de proposer à la clientèle des logements à louer ou à vendre;

Que les sociétés intimées ne démontrent pas davantage en quoi un déterminant aurait été adjoint à chacun de ces codes de nature à leur conférer un caractère distinctif, les prépositions " En " " A " et les pronoms " Vous " " ON " " SE " étant détachés et utilisés dans leur fonction grammaticale habituelle;

Mais considérant que la seule attribution de ces codes par France Télécom et la fourniture des moyens permettant de les exploiter n'est pas en elle même constitutive de concurrence déloyale ;

Considérant en effet que si Neressis s'est vue refuser l'attribution du code Vacances, il convient de relever que celui-ci est totalement distinct des codes litigieux et que par ailleurs elle ne démontre ni ne soutient que France Télécom ait refusé de lui attribuer un code formé du mot " louer " ou " location " ou " loger " ou encore " vendre ";

Considérant également que la présence sur le service Télétel en 1993 de 561 codes relatifs au secteur de la vente ou location immobilière et en 1995 de 635 codes dans le même secteur dont de très nombreux formés du seul mot Annonces suivi du numéro d'un département ou de l'abréviation Immo pour immobilier démontre que l'attribution des codes critiqués a préservé la concurrence;

Qu'à défaut de démontrer que France Télécom soit en situation de concurrence avec Neressis et qu'elle aurait usé de manœuvres contraires aux usages loyaux du commerce à son encontre ou cherché de manière déloyale à l'écarter du marché des annonces immobilières par voie télématique, l'appelante n'a pas caractérisé la faute constitutive de concurrence déloyale qu'aurait commise France Télécom ;

Considérant qu'en ce qui concerne les autres sociétés intimées, les premiers juges, par des motifs pertinents que la Cour adopte, ont justement retenu qu'il ne peut leur être reproché d'avoir sollicité un code dont l'attribution est laissée à la seule initiative de France Télécom et d'avoir exploité dans le cadre d'un contrat régulièrement conclu le code ainsi attribué;

Que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la société Neressis de sa demande en concurrence déloyale tant à l'encontre de France Télécom que des sociétés Minitelorama, NRJ, NSG, Groupe 2001;

Que l'appelante sera également déboutée de sa demande à l'encontre de la société Pressimmo;

III. Sur les demandes reconventionnelles

Considérant que les sociétés NSG, Groupe 2001 et Minitelorama réclament paiement respectivement des sommes de 80.000 francs, 50.000 francs et 50.000 francs à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

Mais considérant que ces sociétés ne produisant aux débats aucune pièce tendant à démontrer que la présente procédure ait perturbé leurs activités notamment quant à leur service télématique et Neressis ayant pu de bonne foi se méprendre sur le bien fondé de sa demande, il ne sera pas fait droit à ces prétentions;

IV. Sur l'article 700 du NCPC

Considérant que Neressis qui succombe sera déboutée de sa demande de ce chef;

Considérant en revanche qu'il serait inéquitable que les sociétés intimées conservent la charge intégrale des frais hors dépens qu'elles ont engagés en première instance et en appel ;

Qu'il y a lieu d'allouer à chacune d'elles une somme de 15.000 F de ce chef;

Par ces motifs : Dit la société Neressis recevable à appeler en intervention forcée devant la Cour la société Pressimmo, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Neressis de ses demandes et les sociétés NSG, Minitelorama et Groupe 2001 de leur demande reconventionnelle et en ce qu'il a condamné la société Neressis aux dépens de première instance, Déboute la société Neressis de sa demande à l'encontre de la société Pressimmo, Condamne la société Nerressis à payer à chacune des sociétés intimées et appelée en intervention forcée la somme de quinze mille francs (15.000 F) sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de Procédure Civile, La condamne aux dépens d'appel, Admet la SCP Valdelièvre Garnier, la SCP Bommart Forster, Me Bolling, Me Baufume, la SCP Fanet avoués au bénéfice de l'article 699 du nouveau Code de Procédure Civile.