CA Paris, 4e ch. A, 7 avril 1993, n° 92-15350

Faits et procédure

Référence étant faite au jugement entrepris pour l'exposé des faits et de la procédure de première instance il suffit de rappeler les éléments essentiels suivants :

La Société Bongrain est titulaire d'une marque figurative exactement reproduite dans le jugement entrepris, pour désigner des fromages constituée " par la forme caractéristique type miche de pain du produit ".

Cette marque a été déposée en couleurs le 25 mai 1988 à l'INPI sous le n° 929 019 enregistrée sous le n° 1 467 799.

La Société Fromagerie Perreault qui appartient au groupe Bongrain commercialise depuis la fin de 1988 un fromage qu'elle a appelé Fol Epi.

Dans le courant de l'année 1990 la Société Fromagère Besnier Bouvron a lancé sur le marché un fromage qu'elle a appelé " La Miche Boule d'Or ".

De son côté la Société Besnier maison mère de la Fromagère Besnier Bouvron a déposé le 28 septembre 1990 à l'INPI une marque figurative en couleurs qui représente un fromage en forme de miche ceint dans sa partie médiane d'un bandeau portant la marque la Miche Boule d'Or.

Cette marque est enregistrée sous le n° 1 617 892 pour désigner des fromages.

Estimant que les Société Besnier et Fromagère Besnier Bouvron portaient atteinte à leurs droits et avaient un comportement fautif, les Sociétés Bongrain et Fromageries Perreault, après avoir fait procéder à un constat d'achat par huissier le 11 mars 1991, ont assigné ces sociétés devant le Tribunal de Grande Instance de Paris en contrefaçon, à tout le moins imitation illicite de la marque n° 1.467.799 et en concurrence déloyale.

Outre la radiation de la marque n° 1.617.892 et les mesures habituelles d'interdiction sous astreinte, de destruction et de publication les Sociétés Bongrain et Fromageries Perreault sollicitaient la condamnation conjointe et solidaire des défenderesses à payer la somme de 150 000 F à titre de dommages intérêts à la première d'entre elles en réparation des actes de contrefaçon et le versement par Besnier Bouvron d'une indemnité provisionnelle de 500 000 F à Fromageries Perreault à valoir sur la réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale à déterminer par expertise par ailleurs requise.

Les Sociétés défenderesses concluaient au rejet de toutes les prétentions des sociétés Bongrain et Fromageries Perreault et reconventionnellement sollicitaient la nullité de la marque n° 1 467 799.

Chacune des parties réclamait le bénéfice de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Le Tribunal par le jugement entrepris a rejeté la demande en nullité de la marque n° 1.467.799 et fait droit à la demande en imitation illicite de cette marque, annulé le dépôt de la marque n° 1.617.892, prononcé des mesures d'interdiction sous astreinte à l'encontre de Besnier et Fromagère Besnier Bouvron avec exécution provisoire, les a condamnées in solidum à payer à Bongrain la somme de 50 000 F à titre de dommages intérêts, autorisé diverses mesures de publication du jugement mais il a débouté Fromageries Perreault de sa demande du chef de la concurrence déloyale.

Enfin il a condamné in solidum Besnier et Fromagère Besnier Bouvron à payer à Bongrain la somme de 8 000 F du chef de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.

Par déclaration du 17 juillet 1992 Besnier et Fromagère Besnier Bouvron ont interjeté appel du jugement contre Bongrain et Fromageries Perreault (RG 92-15350).

Par acte du 28 septembre 1992 elles se sont désistées de cet appel à l'égard de Fromageries Perreault.

Par déclaration du 28 septembre 1992 Besnier et Fromagère Besnier Bouvron ont interjeté appel à jour fixe contre Bongrain (RG 92-20192) ayant été autorisées par ordonnance en date du même jour.

Par exploits en date des 7 et 11 janvier 1993 (RG 93-1043 et RG 93-1152) Fromageries Perreault a formé un appel provoqué contre Besnier et Fromagère Besnier Bouvron.

Que s'agissant des appels d'une seule et unique décision il convient d'ordonner la jonction des différentes procédures.

Besnier et Fromagère Besnier Bouvron demandent à la Cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fait droit à l'action de Bongrain, d'annuler la marque n° 1.467.799, subsidiairement de dire que la portée de cet enregistrement ne peut s'étendre à tous les fromages ayant une forme de boule aplatie pouvant évoquer celle d'une miche de pain et en conséquence de débouter Bongrain de toutes ses demandes.

Par ailleurs elles poursuivent la confirmation du jugement en ce qu'il a rejeté l'action en concurrence déloyale contre Besnier Bouvron.

Enfin elles réclament la condamnation de Bongrain à leur payer la somme de 20 000 F en application de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile .

Bongrain et Fromageries Perreault poursuivent la confirmation du jugement sur le principe de l'imitation illicite de la marque n° 1.467.799 et sur les mesures accessoires prononcées.

Formant appel incident sur le montant des dommages intérêts alloués de ce chef, Bongrain demande qu'ils soient portés de 50 000 F à 150 000 F et réclame également paiement de la somme de 25 0000 F au titre de l'article 700 du Nouveau code de procédure civile.

Par ailleurs Fromageries Perreault sollicite de la Cour qu'elle condamne Fromagère Besnier Bouvron pour faits de concurrence déloyale ou à tout le moins parasitaire à lui payer une indemnité provisionnelle de 500 000 F à valoir sur les dommages-intérêts qui lui sont dûs et qu'elle désigne un expert pour évaluer son préjudice.

Enfin Bongrain et Fromageries Perreault demandent à la Cour d'ordonner la publication de l'arrêt.

Sur ce, LA COUR,

I - Sur la validité de la marque n° 1.467.799

Considérant que les Sociétés Besnier Bouvron et Fromagère Besnier Bouvron font valoir que cette marque n'est pas protégeable aux motifs qu'à la date du dépôt il était usuel et banal en France de donner à un fromage non seulement une forme ronde type miche de pain mais encore de lui donner l'aspect de l'objet visible sur le modèle de la marque telle que publiée.

Considérant que Bongrain réplique qu'elle ne revendique pas une forme indéterminée mais la forme très particulière du fromage dont la photographie constitue le modèle de la marque.

Que la forme et l'aspect de ce fromage étaient distinctifs à la date du dépôt, les antériorités citées n'étant pas pertinentes.

Considérant ceci exposé qu'il convient tout d'abord de préciser que la marque opposée ayant été déposée le 25 mai 1988 sa validité doit être appréciée au regard de la loi du 31 décembre 1964 et non de celle du 4 janvier 1991.

Considérant qu'il est constant que la forme caractéristique d'un produit peut constituer la marque de ce produit dès lors qu'elle est distinctive pour le désigner.

Considérant que la marque de la Société Bongrain protège la forme particulière d'un fromage telle que déposée et représentée sur la photographie du certificat d'identité et non une forme générale de miche de pain étant précisé qu'une miche de pain peut avoir des formes très variées.

Considérant par ailleurs qu'il importe peu que la représentation de la marque ait été déposée en couleurs dès lors que sous l'empire de la loi du 31 décembre 1964 seules les couleurs revendiquées dans le dépôt sont protégeables.

Considérant ceci précisé que le signe déposé se présente comme une boule foncée ronde au contour général imparfait dont la partie inférieure est fortement aplatie et dont la partie supérieure plus claire présente des irrégularités et est légèrement aplatie au sommet.

Considérant que les pièces produites par les Sociétés Besnier et Fromagère Besnier Bouvron démontrent qu'il existait sur le marché français à la date du dépôt, des fromages de forme sphérique avec pôles légèrement aplatis tels la mimolette ou l'édam français et ce depuis les années 1960.

Mais considérant que la forme de ces fromages se distingue de celle déposée notamment quant au rapport entre le diamètre horizontal et le diamètre vertical et à l'importance de l'aplatissement.

Que les mimolettes et édams présentent un degré d'aplatissement sensiblement identique aux deux pôles tandis que sur la forme revendiquée la partie inférieure est nettement plus aplatie que la partie supérieure et évoque en effet un pain qui a gonflé sur le dessus en cuisant.

Que s'agissant des dimensions alors qu'Androuet précise dans " Le Livre d'Or du Fromage " (1984) que la mimolette française a la forme d'une sphère légèrement aplatie de 18 cm de diamètre horizontal et 15 cm de diamètre vertical la photographie du fromage dont la forme est opposée montre que tous les points en constituant la surface ne sont pas situés à une même distance du centre.

Qu'en effet les points latéraux sont nettement plus éloignés du centre de cette boule que les sommets ce qui confère à celle-ci une forme spécifique qui n'est pas celle d'une sphère.

Considérant par ailleurs que les documents se rapportant au Croustin, au fromage dénommé Passendale et à la Fiche de la fromagère picarde de Gérard Quentin n'étant pas datés ne peuvent être retenus.

Que le seul fait que la Société Kaasmakerij Passendale ait déposé le 21 septembre 1987 à l'OMPI une marque représentant la forme caractéristique donnée au produit avec revendication de couleurs ne prouve pas à lui seul que ce fromage ait été commercialisé en France avant le 25 mai 1988.

Que de même le dépôt le 10 mars 1981 par la Société Celia d'une forme de fromage ne démontre pas que celui-ci ait été mis sur le marché par cette société.

Considérant dans ces conditions qu'il n'est nullement établi par les Sociétés Besnier qu'il était courant, usuel de fabriquer en 1988 en France des formages en forme de boule aplatie telle que revendiquée par Bongrain dans son dépôt.

Que le jugement doit donc être confirmé en ce qu'il a déclaré cette marque valable.

II - Sur l'imitation illicite

Considérant que la Société Bongrain qui sollicite la confirmation du jugement sur ce point fait valoir qu'il n'est pas possible à la Société Besnier et à la Société Fromagère Besnier Bouvron de contester que leur fromage vendu sous le nom " La Miche Boule d'Or " présente la forme et l'aspect d'une miche de pain.

Qu'elles ajoutent qu'il importe peu que le fromage dont la photographie a fait l'objet du dépôt de la marque n° 1.467.799 soit plus aplati que la Miche Boule d'Or et que l'état de surface de sa croûte soit légèrement différent dès lors que ces différences de détail ne peuvent qu'échapper au consommateur d'attention moyenne.

Mais considérant que Bongrain ne peut opposer sous peine de revendiquer la protection d'un genre une forme générale de miche de pain laquelle est susceptible au demeurant de revêtir des aspects différents suivant la cuisson et l'aspect que lui a conféré le boulanger mais uniquement la forme particulière revendiquée telle que représentée sur la photographie du dépôt.

Qu'à juste titre les Sociétés Besnier font observer que Bongrain en faisant des dépôts séparés par lesquels elle revendique la protection à titre de marque de formes de fromage ayant en commun d'être des boules aplaties pouvant évoquer celle d'une miche de pain, a montré qu'elle entendait se prévaloir de droits privatifs distincts sur ces formes et qu'elle ne les jugeait pas assimilables les unes aux autres.

Or considérant que la forme spécifique opposée par Bongrain n'est pas reproduite par le produit incriminé.

Que la boule fabriquée par la Fromagère Besnier Bouvron et déposée à titre de marque par Besnier et moins aplatie sur le dessus, se rapproche davantage d'une sphère, que sa surface ne présente aucune irrégularité, aucune crevasse.

Considérant qu'elle est de couleur uniforme alors que le fromage du dépôt Bongrain est plus clair sur le dessus, étant précisé que cette dernière société n'a revendiqué aucune couleur dans son dépôt.

Considérant enfin qu'en entourant leur produit d'un bandeau horizontal de couleur bleue foncée avec deux filets d'or portant l'inscription en lettre d'or " la Miche Boule d'Or " accompagnée de diverses mentions relatives à la fabrication et à la teneur en matière grasse du produit, les Société Besnier confèrent à celui-ci un caractère distinctif particulier de nature à éviter tout risque de confusion pour le consommateur d'attention moyenne n'ayant pas les deux produits sous les yeux.

Considérant en conséquence que la Société Bongrain doit être déboutée de sa demande en imitation illicite et que le jugement doit être réformé en ce qu'il a condamné les Sociétés Besnier et Besnier Bouvron de ce chef et annulé la marque n° 1.617.892.

III - Sur la concurrence déloyale voire parasitaire

Considérant que la Société Fromageries Perreault fait valoir que c'est à tort que le Tribunal a écarté sa demande.

Que selon elles Besnier Bouvron a visiblement cherché à sa place dans le sillage du fromage Fol Epi en adoptant le même mode de présentation pour son produit la Miche Boule d'Or et les mêmes thèmes publicitaires.

Qu'elle en conclut que Besnier Bouvron a réussi à s'approprier le bénéfice des investissements considérables réalisés par Fromageries Perreault.

Considérant que l'intimée réplique que les fromages Fol Epi et la Miche Boule d'Or sont très différents l'un de l'autre.

Que la publicité du fromage Fol Epi est faite autour du thème de l'épi de blé ce qui n'est pas le cas de la publicité pour le produit Boule d'Or.

Qu'en toute hypothèse cette idée publicitaire n'est pas susceptible d'appropriation en elle-même.

Qu'enfin elle ajoute que les expressions utilisées pour présenter le fromage sont tout à fait usuelles.

Considérant ceci exposé que Fromageries Perreault commercialise depuis 1988 un formage dénommé Fol Epi en forme de miche de pain et qui présente à sa partie supérieure des dessins en relief en forme d'épis de blé.

Que de son côté Fromagère Besnier Bouvron a mis sur le marché au cours de l'année 1990 un fromage dénommé " la Miche Boule d'Or " dont la forme et l'aspect ont été ci-dessus analysés.

Considérant certes que ces deux produits ne sont pas identiques .

Mais considérant que la teneur de la campagne publicitaire adoptée par Fromagère Besnier Bouvron démontre qu'elle a cherché à se mettre dans le sillage de celle lancée par Fromageries Perreault et à profiter ainsi de l'impact qu'elle avait suscitée dans le public .

Considérant en effet qu'il est établi que l'appelante a été la première à offrir aux consommateurs un fromage évoquant un pain rond, la forme du produit Croustin n'ayant été déposée à titre de marque que le 26 mai 1989.

Que par ailleurs dans la présentation de son fromage Fol Epi Fromageries Perreault avait mis en avant comme première des caractéristiques de ce fromage, sa forme ronde de miche de pain.

Considérant que Fromagère Besnier Bouvron en dénnomant précisément son produit "la Miche d'Or" et non "Boule d'Or" et en construisant son argumentaire publicitaire autour d'un fromage suggérant un pain à la croûte dorée et au goût fruité a cherché à lancer sur le marché un produit qu'elle savait susceptible de remporter immédiatement un succès certain auprès du public.

Que ce comportement parasitaire constitue une faute, même à défaut de copie servile, du moment que l'imitation d'un produit concurrent a permis à Fromagère Besnier Bouvron d'économiser les frais de coûteuses études de marché sur le goût des consommateurs et leurs besoins ainsi que des investissements conséquents et de placer un article à même d'être tout de suite bien accueilli.

Que le jugement doit donc être réformé en ce qu'il a débouté Fromageries Perreault de sa demande de ce chef.

IV - Sur les mesures réparatrices

Considérant que seul doit être indemnisé le préjudice subi par Fromageries Perreault du fait des actes de concurrence parasitaire commis à son encontre par Fromagère Besnier Bouvron.

Considérant qu'il résulte des pièces mises au débat que l'intimée a réussi en un temps record une importante percée sur le marché puisque dès la première année de son lancement elle a réalisé avec son produit un chiffre d'affaires HT de près de 1 900 000 F pour atteindre l'année suivante 6 millions de francs.

Considérant toutefois que Fromageries Perreault qui ne communique pas son propre chiffre d'affaires ne démontre pas que la clientèle se soit détournée de son produit au profit de celui de la Fromagère Besnier Bouvron.

Que cependant il est indéniable que par son comportement Fromagère Besnier Bouvron a privé Fromageries Perreault d'une partie du bénéfice qu'elle pouvait espérer retirer des investissements par elle réalisés ainsi que du profit qu'elle était en droit d'attendre du fait de sa position unique et privilégiée sur le marché avec ce type de produit en 1990.

Que compte tenu des éléments d'appréciation dont la Cour dispose et notamment des factures de " mise au point technique " " mise au point marketing " et de publicités relatives au produit Fol Epi, le préjudice subi par Fromageries Perreault doit être évalué à la somme de 500 000 F sans qu'il soit nécessaire de recourir à une mesure d'expertise.

Considérant par ailleurs qu'il convient à titre de complément de dommages-intérêts de faire droit aux mesures d'interdiction et de publication suivant les modalités qui seront précisées au dispositif.

V - Sur l'article 700 du Nouveau code de procédure civile

Considérant qu'il n'est pas inéquitable de laisser à la charge des Sociétés Bongrain, Besnier et Fromagère Besnier Bouvron qui succombant pour partie les frais hors dépens par elles engagées.

Considérant que Fromageries Perreault n'a pas sollicité quant à elle le bénéfice de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par ces motifs : Joint les procédures inscrites au rôle général sous les numéros 92.015350 - 92.021092 - 93.001043 et 93.001152, Réforme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a rejeté la demande en nullité de l'enregistrement de la marque n° 1.4 67.799 dont est titulaire la Société Bongrain SA, Le confirmant de ce seul chef, statuant à nouveau pour le surplis, Déboute la Société Bongrain de toutes ses demandes formées à l'encontre des Société Besnier et Fromagère Besnier Bouvron, Dit que la Société Fromagère Besnier Bouvron a commis des actes de concurrence parasitaire à l'encontre de la Société Fromageries Perreault, Interdit à la Société Fromagère Besnier Bouvron de commercialiser des fromages en utilisant le terme " miche " seul ou accompagné d'autres mots et ce sous astreinte de 1 000 F par infraction constatée passé un délai de deux mois à compter de la signification de l'arrêt. La condamne à payer à la Société Fromageries Perreault une indemnité de 500 000 F à titre de dommages-intérêts, Ordonne la publication de l'arrêt par extraits dans trois journaux ou périodiques au choix de la Société Fromageries Perreault et aux frais de la Société Fromagère Besnier Bouvron dans la limite de 15 000 F HT par insertion et ce à titre de complément de dommages-intérêts, Dit que la Société Fromagère Besnier Bouvron supportera les dépens de première instance et d'appel, Admet Me Moreau Avoué au bénéfice des dispositions de l'article 699 du Nouveau code de procédure civile.