CA Dijon, 1re ch. sect. 1, 5 janvier 1993, n° 1177-91

Par jugement rendu le 23 mai 1991 le Tribunal de commerce de Dijon, s'est déclaré incompétent au profit du Conseil de prud'hommes de la même ville pour connaître de la demande présentée par la SARL Well tendant à voir condamner la SARL Buropa à réparer le préjudice causé par des actes de concurrence déloyale.

Saisie d'un recours contre cette décision la Cour d'appel de Dijon, par arrêt en date du 15 octobre 1991, a réformé le jugement entrepris, dit que le tribunal de commerce de Dijon était compétent pour connaître de l'action et, évoquant, invité les parties à constituer avoué et à conclure au fond.

La SARL Well fait valoir aujourd'hui

Qu'elle a pour objet la diffusion et la vente de fournitures d'articles et de matériels de bureau ainsi que de produits d'entretien.

Qu'elle fait partie d'un groupe constitué de la SARL Hemera qui a le même objet social, du GIE Profil Papeterie et d'elle-même.

Que son activité repose sur un réseau de voyageurs représentants de commerce qui démarchent la clientèle.

Que Messieurs Olmeda, Laguerre et Vernoit exerçaient l'activité de VRP pour son compte.

Que M. Fontvieille, magasinier du GIE Profil Papeterie, recevait les commandes des VRP, les préparait et les acheminait vers la clientèle.

Qu'il s'agit donc d'un employé particulièrement bien renseigné sur l'activité de la société Hemera et d'elle-même.

Qu'il résulte de déclarations faites par des salariés que M. Fontvieille a reconstitué le fichier fournisseurs de la société.

Qu'au mois d'avril 1990 ce salarié indélicat a été mis à pied.

Que Messieurs Olmeda,, Laguerre et Vernoit ont démissionné.

Qu'ils ont immédiatement constitué une société dénommée Buropa qui a le même objet social qu'elle-même.

Que sous le faux nom de " Fairise ", M. Olmeda, gérant de la société Buropa, a adressé aux fournisseurs dont les noms ont été fournis par M. Fontvieille une lettre type afin de leur demander s'ils étaient disposés à lui vendre les produits qu'elle-même avait l "habitude d'acheter.

Que l'un des fournisseurs a attesté que la société Buropa avait passé une commande similaire à celle qu'elle-même passait habituellement et que la personne qui s'était présentée sous le nom de " Fairise " n'était autre que M. Olmeda.

Que sa collection est constituée de plusieurs centaines d'articles.

Que cette collection est le résultat des sélections auxquelles elle a procédé.

Que les articles sélectionnés sont ceux qui permettent de convaincre et de fidéliser la clientèle.

Que M. Olmeda en sa qualité de VRP disposait d'une collection complète.

Que le 19 février 1990 il a déclaré que sa collection avait été dérobée dans son véhicule automobile.

Qu'elle a exigé une copie du dépôt de plainte.

Qu'il est apparu que M. Olmeda avait déclaré que le vol avait eu lieu dans la nuit du 2 au 3 mars 1990.

Qu'il est probable qu'il a ainsi pu conserver une collection.

Que Madame Rimelli, l'une de ses salariées, a attesté que les trois VRP indélicats et M. Fontvieille avaient tenté " d'espionner la structure de la société ".

Qu'au surplus certains de ses VRP ont été contacté par M. Olmeda.

Qu'un VRP de la société Hemera, Madame Sauje, a été recruté par la société Buropa.

Que M. Fontvieille connaissait les noms des VRP et pouvait les communiquer à la société Buropa.

Qu'elle a employé une action contre M. Vernoit.

Que le Conseil de Prud'hommes de Dôle a condamné celui-ci, le 19 octobre 1990, au paiement de la somme de 200.000 F à titre de dommages et intérêts.

Que cette décision a été confirmée par la Cour d'appel de Besançon.

Que le Conseil de Prud'hommes de Marseille, par jugement du 31 octobre 1991, a condamné M. Fontvieille au paiement de la somme de 15.000 F à titre de dommages et intérêts.

Que la société Buropa a démarché systématiquement sa clientèle.

Que l'intimée a fait confectionner des bons de commande en tous points semblables à ceux qu'elle-même utilise.

Qu'au surplus, l'intimée a utilisé pour désigner certains produits les noms originaux sous lesquels elle-même a l'habitude de les désigner (Stera Cache, Tele Wash).

Que la société Buropa a en définitive utilisé les renseignements et les fichiers qui lui ont été fournis par MM. Olmeda, Laguerre, Vernoit et Fontvieille pour se livrer à des manœuvres déloyales.

Qu'elle a subi un énorme préjudice dans la mesure où elle a perdu " toute la clientèle du secteur est de la France " .

Qu'il résulte d'une expertise établie par le groupe Syrec que le préjudice causé par les actes de concurrence déloyale peut-être évalué à la somme de 6.700.000 F.

Elle demande à la Cour

De condamner la société Buropa à lui verser la somme de 6.700.000 F,

Subsidiairement, d'ordonner une expertise aux fins d'évaluer le préjudice et de lui allouer une provision d'un montant de 1.000.000 F,

De condamner la société Buropa au paiement de la somme de 50.000 F en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La société Buropa répond

Que le chiffre d'affaires des sociétés du groupe Well a progressé régulièrement de 1988 à 1990.

Que le départ de Messieurs Olmeda, Laguerre et Vernoit n'a pas freiné cette évolution constante.

Que si une décision défavorable à M. Vernoit a été rendue par la Cour d'appel de Besançon, l'arrêt prononcé par celle-ci a été frappé d'un pourvoi.

Que la procédure engagée contre M. Laguerre devant le Conseil de prud'hommes de Bourg-en-Bresse est toujours en cours.

Que le conseil de prud'hommes de Dijon a jugé le 8 novembre 1991 que M. Olmeda avait fait l'objet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société Well à réparer le préjudice subi par celui-ci, déboutant l'employeur de toutes ses demandes.

Que cependant un recours a été formé contre cette décision.

Que la société Well a demandé réparation du préjudice qui lui aurait été causé par des actes de concurrence déloyale dans le cadre des procédures engagées contre les anciens salariés.

Qu'elle ne peut prétendre aujourd'hui obtenir une double réparation.

Qu'en tout état de cause la création d'une entreprise nouvelle par d'anciens salariés n'est pas, à elle seule, un acte de concurrence déloyale à défaut de manœuvres ayant pour résultat de désorganiser l'entreprise concurrente.

Que le démarchage de la clientèle d'un concurrent ne constitue pas une pratique commerciale anormale dès lors qu'il n'a pas un caractère systématique.

Que Messieurs Olmeda, Laguerre et Vernoit n'ont jamais été liés à la société Well par une clause de non-concurrence.

Que rien ne les empêchait d'exercer leur activité auprès d'une clientèle qu'ils connaissaient et de faire ainsi concurrence à leur ancien employeur.

Que si l'objet social des deux sociétés est identique, il n'y a pas une véritable identité entre les activités.

Que les investigations auxquelles il a été procédé par un huissier de justice auprès de neuf clients de la société Well ne sont pas significatives.

Que sur ces neufs clients cinq seulement ont fourni une réponse positive quant au démarchage des anciens VRP de la société Well.

Que M. Fontvieille n'a pas reconnu avoir constitué un fichier fournisseurs afin de le remettre à une entreprise concurrente lorsqu'il était salarié du groupe Well.

Que l'appelante ne justifie pas du caractère original de la collection des produits qu'elle vend.

Que les déclarations de Madame Rimelli, qui prétend que les anciens VRP de la société Well se sont livrés à des tentatives d'espionnage commerciale, ne sont pas probantes.

Que rien ne permet d'affirmer que cet espionnage ait effectivement eu lieu et qu'il ait donné des résultats.

Que le débauchage ou les tentatives de débauchage du personnel de l'appelante ne peut être davantage retenu.

Que Madame Sauge n'était pas salariée de la société Well mais de la société HEMERA.

Qu'en fin l'appelante n'établit ni la réalité, ni le montant de son préjudice, ni le lien de causalité entre ce préjudice et les actes de concurrence déloyale invoqués.

Elle conclut au débouté de toutes les demandes de la société Well. A titre reconventionnel elle réclame l'allocation d'une somme de 20.000 F en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

MOTIFS

La compétition entre plusieurs entreprises pour conquérir une même clientèle ou une même portion de marché est licite. Cependant la liberté dans l'exercice de la concurrence n'est pas absolue.

Les manœuvres déloyales de nature à entraîner la confusion entre des sociétés concurrentes, à désorganiser l'entreprise adverse, à porter atteinte à son image commerciale ou à détourner sa clientèle constituent des fautes engageant la responsabilité de ses auteurs.

En l'absence de toute convention expresse restrictive de concurrence, les anciens salariés de la société Well ont recouvré une pleine et entière liberté de concurrence envers celle-ci.

L'ancien salarié peut librement exercer pour son propre compte une activité similaire ou se faire embaucher par une entreprise concurrente. Cependant les moyens déloyaux employés par un ancien salarié dans la concurrence qu'il déploie peuvent engager sa responsabilité ou celle de son nouvel employeur.

Me Bruguiere, huissier de justice associé à Marseille, a établir le 18 avril 1990 un procès-verbal de constat dans lequel il énonce " Nous sommes rendus ce jour.... Dans les locaux de la société ... M. Pierlot (directeur de la SARL Well à fait appeler M. Guy Fontvieille dans son bureau... et lui demander d'avoir à s'expliquer sur les déclarations qu'il a pu faire aux membres du personnel. M. Fontvieille ne répond pas ... M. Pierlot demande alors à M. Gourdi responsable des achats de nous rejoindre dans son bureau. M. Pierlot demande alors à M. Gourdi " est-ce qu'il est exact que M. Fontvieille vous a répété qu'il devait partir et monter une société avec Messieurs Olmeda, Laguerre et Vernoit ? ". M. Gourdi répond " exact "... M. Guy Fontvieille répond " il n'y a pas que moi dans l'affaire "... M. Pierlot se tournant vers M. Gourdi lui demande " Est-ce que M. Fontvieille vous a indiqué avoir créé un fichier fournisseurs ? ". M. Gourdi déclare que M. Fontvieille lui a effectivement indiqué qu'il constituait un fichier fournisseurs mais qu'il ne l'avait jamais vu... M. Fontvieille répond " Vous dites n'importe quoi M. Pierlot ". M. Pierlot lui demande alors s'il a quelque chose à dire sur les faits qui lui sont reprochés. M. Fontvieille répond " non " ... M. Pierlot lui demande alors d'aller chercher ses affaires personnelles, sa mise à pied étant prononcée à prise d'effet immédiate... ".

Madame Rimedi, secrétaire commerciale à la société Well, a déclaré à Me Bruguiere le 23 avril 1990 que M. Fontvieille lui avait un jour expliqué que M. Olmeda devait venir au bureau " durant l'absence de M. Pierlot et de M. Arnoux afin d'examiner comme se passaient certaines choses " et lui a précisé qu'il devait prochainement partir " afin d'intégrer la société devant être constituée par MM. Olmeda, Vernoit et Laguerre ".

La SARL Buropa a été constituée le 15 juin 1990 par Messieurs Olmeda, Laguerre et Vernoit. Elle a le même objet social que celui de la société Well .

Il résulte des pièces versées aux débats et il n'est pas contesté que M. Olmeda, écrivant sous le nom de Pierre Fairise, a adressé un courrier à différents fournisseurs de la société Well afin de leur demander des catalogues, des tarifs, les éventuelles possibilités de fabrications spéciales, les délais de livraison en précisant " cette demande a pour but de retenir les meilleurs produits par fournisseurs déjà choisis avec lesquels nous avons l'habitude de travailler par l'intermédiaire d'une autre société. Nous mettons sur pied notre propre société... ".

M. Buechez, qui appartient au personnel d'un fournisseur de la société Well, a écrit à celle-ci, " Mon employeur m'a transmis un courrier... émanant de M. Fairise... lors de la prise de rendez-vous le correspondant m'a précisé que l'adresse indiquée sur le courrier ne correspondait pas... il n'a demandé de me présenté à Hauteville-les-Djion (21). Durant l'entretien, j'ai constaté une forte réticence à me donner le moindre renseignement concernant la société que M. Fairise montait... Je n'avait plus jamais revu M. Fairise jusqu'au jour où il s'est présenté à l 'usine pour la société Buropa sous le nom de M. Olmeda en date du 3 juillet 1990... ".

Le 19 février 1990, M. Olmeda a adressé le message suivant à M. Pierlot, dirigeant de la société Well, " Suite à notre conversation téléphonique je vous confirme, comme vous me l'avez demandé par écrit, le vol de mes fournitures et mallettes. Je vous joins la liste des fournitures à remplacer ".

Or, c'est seulement le 9 avril 1990 que Pierre Olmeda s'est présenté à la brigade de gendarmerie de Dijon-Sud pour déclarer un vol sans effraction commis dans son véhicule automobile dans un parking entre le 3 et 4 mars 1990. Il a expliqué que diverses fournitures de bureau dont il a joint la liste, d'une valeur totale de 5.294 frs, avaient été dérobées.

Le responsable commercial, de la société d'étiquetage d'Impression et de Conditionnement a écrit à M. Pierlot, directeur de la société Well, " Une société sous la dénomination Buropa..., installée à Hauteville-les-Dijon, nous a contacté. Cette société semble avoir une appartenance à votre société : cette déduction se fait sur la base qu'elle semble connaître la gamme de produits suivies par votre société... serait-ce une société que vous avez créée pour une meilleure couverture du territoire ? Que doit-on faire au niveau des prix ? ".

Le responsable du service commercial de la Société Fast Classement a écrit à " Profil Papeterie " le 18 septembre 1990 " Nous vous informons que la société Buropa... nous adresse des demandes de prix pour des fabrications identiques aux articles spéciaux que nous exécutons pour votre société. Veuillez nous faire savoir ce que nous devons répondre... ".

Par ordonnance en date du 6 septembre 1991 le Premier Président de la Cour d'appel de Dijon a fait injonction à différents clients de la société Well de produire les bons de commande de fournitures de bureau adressés à la société Buropa en 1990 et 1991 et de préciser le nom du VRP qui les a démarchés.

Le centre régional des services financiers de la Poste, l'ordre des médecins de Côte-d'Or, la Ville de Quetigny et la Ville de Pontailler-sur-saône ont donné des précisions quant aux commandes passées à la société Buropa. Deux d'entre eux ont déclaré avoir été démarchés par M. Olmeda.

Il apparaît ainsi que d'anciens salariés de la société Well ont constitué une société ayant le même objet social après avoir réuni des informations sur les fournisseurs, les clients et les modes opératoires de leur précédent employeur.

La société Buropa a contacté les fournisseurs de la société Well dans des conditions susceptibles d'entraîner pour ses interlocuteurs une confusion quant aux liens pouvant exister entre elle et l'appelante.

Elle a profité du travail réalisé par cette dernière qui a sélectionné et testé des produits susceptibles de séduire la clientèle.

Il s'agit d'agissements parasitaires, déloyaux qui ne peuvent être couverts par le principe de la libre concurrence entre les entreprises.

Ces actes de concurrence déloyale ont causé à la société Well un préjudice puisqu'il est établi que différents clients de celle-ci démarchés par la société Buropa ont passé des commandes à cette dernière pour des articles habituellement vendus par l'appelante.

Le rapport de M. Cazalet expert-comptable, rédigé à la suite d'une expertise non contradictoire effectuée à la demande la société Well , ne peut être retenu quant à ses conclusions, la méthode utilisée pour évaluer le préjudice n'étant pas acceptable.

Si la société Well a réclamé l'indemnisation de son préjudice à d'anciens salariés devant les juridictions prud'homales, cela ne lui interdit pas de solliciter la condamnation de la société Buropa à condition que l'on déduise du préjudice global le montant des dommages et intérêts qui pourraient être mis à la charge des anciens salariés pour détournement de la clientèle de l'appelante. Mais l'éventuel préjudice consécutif à une réduction volontaire de leur activité par le V.R.P. de la société Well pendant la période au cours de laquelle ils ont préparé la constitution de la société Buropa, ne peut être imputé à cette dernière.

Au vu de ces éléments il convient de retenir la responsabilité de la société Buropa et d'ordonner une mesure d'instruction afin de réunir tous les éléments nécessaires à l'évaluation du montant du préjudice.

L'allocation d'une provision est, en l'état, prématurée ; les éléments fournis par la société Well sont en effet trop imprécis pour que la Cour puisse apprécier même de manière approximative, l'importance du préjudice.

Il sera observé que l'appelante a obtenu la condamnation au paiement de dommages et intérêts de ses anciens salariés MM. Fontvieille, Vernoit et Laguerre par les Conseils de prud'hommes de Marseille, de Dôle, de Bourg-en-Bresse (15.000 F + 100.000 F + 100.000 F).

Par ces motifs, LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, Dit que la SARL Buropa a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la SARL Well. Avant dire droit sur la fixation du montant des dommages et intérêts. Commet M. Salvano 25, Cours du Général de Gaulle à DIJON (21000) en qualité d'expert, avec mission : - de rechercher le chiffre d'affaires réalisé par la société Buropa, à compter de sa création et jusqu'à l'ouverture des opérations d'expertise, avec des clients qui étaient ceux de la société Well avant le départ de Messieurs Olmeda, Vernoit et Laguerre en ne tenant compte que des ventes de fournitures tant spéciales que standard, habituellement distribuées par la société Well, à la date du 15 juin 1990. - de déterminer le bénéfice net qu'aurait pu réaliser sur ces ventes la Société Well. - de donner son avis sur le préjudice commercial global consécutif à un détournement effectif de clientèle. Accorde à l'expert, pour le dépôt de son rapport au service central des expertises un délai de quatre mois à compter de la notification de la consignation ; Dit que l'expert devra solliciter du magistrat chargé du contrôle de l'expertise une prorogation de ce délai, si celui-ci s'avère insuffisant ; Dit que la société Well consignera à la régie de la Cour d'Appel, dans le mois du prononcé de la présente décision, la somme de 50.000 F destinée à garantir le paiement des frais et honoraires de l'expert et qu'à défaut de consignation dans ce délai et selon les modalités imparties, la désignation de l'expert sera caduque ; Dit que s'il estime insuffisante la provision ainsi fixée, l'expert devra, lors de la première ou au plus tard de la deuxième réunion, dresser un programme de ses investigations et évaluer d'une manière aussi précise que possible le montant prévisible de ses honoraires et débours, puis solliciter le cas échéant, le versement d'une consignation complémentaire ; Dit qu'à la fin se ses opérations, l'expert organisera une " réunion de clôture " au cours de laquelle il informera les parties du résultat de ses investigations et recueillera leurs ultimes observations, le tout devant être consigné dans son rapport d'expertise. Dit qu'au cas où l'expert constaterait que les parties sont parvenues à se concilier, il lui appartiendrait d'en aviser immédiatement le service central de contrôle des expertises (ou le magistrat chargé du contrôle) ; Dit qu'en cas d'empêchement ou de refus, l'expert commis pourra être remplacé, par ordonnance, à la demande de la partie la plus diligente ; Dit que l'expertise aura lieu sous le contrôle de Madame Sarrazin, conseiller de la mise en état. Déboute, en l'état, la SARL Well de sa demande de provision. Sursoit à statuer sur l'allocation d'une indemnité pour frais irrépétibles. Renvoie l'affaire à la mise en état. Réserve les dépens.