Conseil Conc., 29 juillet 1998, n° 98-A-09

Le Conseil de la concurrence (section III),

Vu la lettre enregistrée le 7 mai 1998 sous le numéro A 244 par laquelle le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a saisi le Conseil de la concurrence d'une demande d'avis relative au projet d'acquisition par la société The Coca-Cola Company de l'ensemble des actifs du groupe Pernod Ricard relatifs aux boissons de marque " Orangina " ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 modifiée, relative à la liberté des prix et de la concurrence, et notamment son titre V, et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour son application ; Vu les observations présentées par la société The Coca-Cola Company, la société Pernod Ricard et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Les rapporteurs, le rapporteur général et le commissaire du Gouvernement entendus, les représentants de la société Pepsi-Cola et de la société Cap entendus conformément aux dispositions de l'article 25 de l'ordonnance précitée, les représentants de la société The Coca-Cola Company et de la société Pernod Ricard entendus ; Adopte l'avis fondé sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

A. - Les entreprises parties à l'opération

1. La société The Coca-Cola Company

La société américaine The Coca-Cola Company (TCCC) est le premier fournisseur mondial de concentrés et de sirops servant à produire des boissons gazeuses sans alcool (BGSA). Dans son rapport annuel pour 1996, cette société souligne qu'elle est présente dans près de deux cents pays et qu'elle détient quatre des cinq marques de boissons sans alcool les plus vendues au monde. Le chiffre d'affaires de TCCC (18,5 milliards de dollars, soit environ 110 milliards de francs, pour un revenu net de 3,49 milliards de dollars) provient pour l'essentiel de la vente de concentrés, cette société s'étant progressivement désengagée de ses activités d'embouteillage et de distribution des boissons.

TCCC est présente en France par l'intermédiaire de deux filiales à 100 % : la société Varoise de Concentrés, qui produit des concentrés destinés aux embouteilleurs, et la société Coca- Cola Services France, dont l'activité consiste à fournir divers services auxdits embouteilleurs (contrôle de la qualité des boissons, mise en œuvre d'études de marché, assistance dans la commercialisation et la promotion des produits...). En 1996, les sociétés Varoise de Concentrés et Coca-Cola Services France ont réalisé un chiffre d'affaires hors taxes cumulé de 1,2 milliard de francs.

A partir de 1986, TCCC a commencé à regrouper ses activités d'embouteillage et de distribution aux Etats-Unis au sein d'une nouvelle filiale, Coca-Cola Enterprises (CCE), dont elle a ouvert 51 % du capital au public. Au début des années 1990, CCE a fusionné avec le groupe d'embouteillage Johnston, premier embouteilleur indépendant de TCCC aux Etats- Unis. Entre 1993 et 1996, CCE a successivement acquis les activités d'embouteillage de TCCC aux Pays-Bas, en Belgique et en France. Enfin, en 1997, elle a acquis auprès du groupe britannique Cadbury Schweppes et de TCCC la totalité du capital de la société Amalgamated Beverages G.B., entreprise assurant, via sa filiale Coca-Cola & Schweppes Beverages, l'embouteillage et la distribution en Grande-Bretagne des boissons commercialisées sous les marques de Cadbury Schweppes et TCCC

CCE, qui est actuellement détenue à près de 45 % par TCCC, a réalisé en 1996 un chiffre d'affaires consolidé de 7,9 milliards de dollars (environ 47 milliards de francs). Au cours de cette même année, sa filiale française Coca-Cola Beverages SA, actuellement dénommée Coca-Cola Entreprise SA (CCE SA), a réalisé un chiffre d'affaires hors taxes de 4,28 milliards de francs. CCES A., filiale à 100 % de CCE, embouteille et distribue exclusivement des boissons sous marques de TCCC (" Coca-Cola ", " Fanta " et " Sprite "). Elle est présente sur la majorité du territoire national (1)

2. La société Pernod Ricard SA

La société Pernod Ricard SA, qui a réalisé en 1996 un chiffre d'affaires consolidé de 16,814 milliards de francs dont environ 6,4 milliards de francs hors taxes sur le territoire national, est la société mère du groupe Pernod Ricard. Par l'intermédiaire des diverses sociétés qui le composent, ce groupe produit et distribue des boissons alcoolisées (spiritueux anisés et amers, whiskies, eaux-de-vie, alcools blancs, liqueurs, apéritifs à base de vin, vins divers, cidres) et des boissons rafraichissantes sans alcool (boissons gazeuses, boissons pour enfants, sirops et concentrés de fruits). Ses marques les plus notoires sont : " Ricard ", " Pernod " et " Pastis 51 " (spiritueux anisés), " Clan Campbell " (whisky), " Bisquit " (eau-de-vie), " Cinzano " (apéritif à base de vin), " La Cidraie ", " Loïc Raison " et " Duché de Longueville " (cidres) et " Orangina " (boisson gazeuse sans alcool).

En France, les boissons non alcoolisées représentent près de 45 % du chiffre d'affaires réalisé par Pernod Ricard. Les boissons de marque " Orangina " (" Orangina ", " Orangina Light ", " Orangina Plus " et " Orangina Rouge ") représentent à elles seules 14,6 % du chiffre d'affaires français du groupe (934,9 millions de francs sur un total de 6,4 milliards de francs) et 32,7 % de ses ventes en valeur de boissons non alcoolisées. Ces produits sont actuellement embouteillés et distribués par la société Orangina France, filiale de la société Compagnie Financière des Produits Orangina, elle-même contrôlée à 100 % par la société Pernod Ricard.

B. - L'opération

Les sociétés Pernod Ricard SA et TCCC ont signé le 17 décembre 1997 une lettre d'intention prévoyant la vente par Pernod Ricard à TCCC de la marque " Orangina " ainsi que des unités industrielles correspondantes. Cette opération qui, aux termes de l'accord conclu entre les parties, est subordonnée à l'autorisation du ministre chargé de l'économie, lui a été notifiée le 17 mars 1998.

Les actifs qui doivent être cédés sont les suivants :

[...]

A l'issue de cette opération, TCCC détiendra tous les actifs industriels relatifs aux boissons de marque " Orangina " ainsi que les droits de propriété intellectuels et commerciaux y afférents.

C. - Le secteur

Les BGSA sont fabriquées par addition d'eau, de sirop et de gaz carbonique. Leur production ne requiert pas la mise en œuvre de techniques industrielles complexes Environ deux milliards de litres de BGSA ont été vendus en France en 1996. Il est habituellement distingué entre les colas, les gazeux clairs (" tonics ", " bitters ", " lemon limes ", thés gazeux) et les gazeux aux fruits à goût d'orange ou de citron. Les boissons au goût de cola représentent la catégorie la plus importante avec 1 157 millions de litres vendus au cours de l'année 1996 (58 % du total des BGSA) contre 434 millions pour les gazeux clairs (22 % du total des BGSA) et 409 millions pour les BGSA aux fruits (20 % du total des BGSA).

Avec Orangina, trois grands groupes internationaux, TCCC, PepsiCo et Cadbury Schweppes, réalisent près de 70 % des ventes en volume du secteur. Le groupe TCCC représente à lui seul près de 50 % des ventes totales de BGSA avec ses marques " Coca-Cola " (897 millions de litres), " Sprite " (3 millions de litres) et " Fanta " (63 millions de litres) contre 9,9 % pour Orangina (198 millions de litres), 7,5 % pour le groupe PepsiCo avec ses marques "Pepsi- cola" (117 millions de litres) et " Seven Up " (34 millions de litres) et 4, 4 % pour le groupe Cadbury Schweppes avec ses marques " Schweppes Indian Tonic" (48,2 millions de litres), " Canada Dry " (18,5 millions de litres) et " Gini " (22 millions de litres).

Ces boissons sont soit consommées à domicile après achat dans les magasins alimentaires, soit consommées hors domicile dans les cafés, hôtels, restaurants et autres collectivités. En 1996, 1 581 millions de litres ont été distribués par les magasins alimentaires et 419 millions de litres ont été distribués par les cafés, hôtels, restaurants et autres collectivités.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL,

Sur les liens entre la société TCCC et la société CCE,

Considérant que la société TCCC détient près de 45 % du capital de la société CCE ; qu'environ 10 % du capital de CCE est réparti entre une multitude de petits porteurs et qu'aucun des autres actionnaires (directeur général de l'entreprise, établissements financiers, salariés) ne détient individuellement plus de 8 % des parts ; qu'au cours des dernières années, la participation de TCCC lui a conféré près de 50 % des voix lors des assemblées générales de CCE ; que, dans son rapport annuel pour 1996, la société CCE précise : " Les produits de The Coca-Cola Company représentent approximativement 91 % de notre chiffre d'affaires total. Notre conseil d'administration de quatorze membres comprend quatre dirigeants ou anciens dirigeants de The Coca-Cola Company, l'un d'eux étant notre président " ; qu'ainsi que l'a souligné la Commission des Communautés européennes dans sa décision du 22 janvier 1997 relative à la prise de contrôle par CCE de la société Amalgamated Beverages, il est fort improbable que les autres actionnaires de CCE votent en bloc contre TCCC ; qu'en effet, outre que le reste du capital de CCE est aux mains de nombreux actionnaires dont les intérêts ne sont pas nécessairement identiques, ces mêmes actionnaires ne peuvent ignorer le préjudice qui pourrait résulter d'une éventuelle opposition à TCCC pour la société CCE et, par voie de conséquence, pour la valeur de leurs actions, sachant que les activités de CCE sont inextricablement liées à celles de TCCC ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société TCCC exerce une influence déterminante sur la société CCE ; qu'en conséquence, ces deux sociétés doivent être regardées comme constituant un seul groupe ;

Sur la nature de l'opération :

Considérant qu'aux termes de l'article 39 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : " La concentration résulte de tout acte, quelle qu'en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise ou qui a pour objet, ou pour effet, de permettre à une entreprise ou à un groupe d'entreprises d'exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs entreprises une influence déterminante " ;

Considérant quel'accord conclu le 17 décembre 1997 entre les sociétés TCCC et Pernod Ricard SA, en tant qu'il a pour objet de transférer à la première de ces sociétés une partie des biens, droits et obligations de la seconde, constitue un projet de concentration au sens de l'article 39 précité ;

Sur les seuils et les marchés de référence :

En ce qui concerne la délimitation des marchés concernés par l'opération :

Considérant que les boissons gazeuses sans alcool (BGSA) sont généralement fabriquées avec de l'eau courante additionnée d'un mélange d'arômes et de sucres (le sirop) ainsi que de gaz carbonique ; que les groupes Coca-Cola et Pernod Ricard ont en commun de produire et de distribuer plusieurs marques de boissons gazeuses sans alcool, le premier avec ses marques "Coca-Cola", "Fanta" et "Sprite", le second avec ses marques "Orangina", " Brut de Pomme " et " Ricqles " ; que, contrairement à la marque " Orangina ", les marques " Brut de Pomme " et " Ricqles " ne sont pas concernées par la présente opération ;

Considérant que, dans son dossier de notification, la société TCCC, après avoir souligné " qu'il n'est pas nécessaire en l'espèce de délimiter formellement le marché pertinent, car elles (les parties) considèrent que l'opération notifiée ne peut être considérée comme contribuant à renforcer une position dominante sur un quelconque marché pertinent, même si celui-ci est défini - à tort - de façon étroite ", soutient que le marché pertinent sur lequel les boissons produites par Coca-Cola et Orangina sont concurrentes est " au minimum celui des boissons rafraîchissantes sans alcool ", comprenant notamment l'eau du robinet, les eaux embouteillées, les jus de fruits, les boissons plates aux fruits ; que la société notifiante précise que même en retenant l'existence d'un marché distinct des boissons au goût de cola comme l'a fait le Conseil de la concurrence dans sa décision n° 96-D-67 du 29 octobre 1996 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Coca-Cola Beverages, " l'exclusion des colas devrait conduire à définir un marché comprenant à tout le moins toutes les autres boissons rafraîchissantes sans alcool, en raison des rapports directs de concurrence qui existent entre ces boissons et, en tous les cas, à exclure une définition fondée uniquement sur le goût de la boisson concernée " ; que cette société fonde son affirmation sur des études réalisées à sa demande par l'institut Research International, sous la direction de M. Robert D. Willig, par le Coca-Cola Research Institute, par le Princeton Economic Group, par la société Secodip et par M. Glais, professeur à l'université de Rennes ;

Mais considérant, en premier lieu, que, dans sa décision en date du 22 juillet 1992 relative à la concentration Nestlé/Perrier, la Commission des Communautés européennes a délimité un marché spécifique des eaux de source embouteillées, plates, gazeuses ou aromatisées, en se fondant, notamment, sur les motivations des consommateurs qui les associent avec les notions de pureté, de propreté, de santé, sur les caractéristiques de leur composition, sur leur prix et sur le fait qu'elles sont achetées régulièrement pour un usage quotidien en grande quantité afin de satisfaire un besoin alimentaire fondamental ;

Considérant, en deuxième lieu, que dans sa décision en date du 22 janvier 1997, relative à la concentration Coca-Cola/Amalgamated Beverages GB, la Commission des Communautés européennes a reconnu que les boissons gazeuses non alcoolisées pouvaient être distinguées des autres types de boissons (jus de fruits, produits laitiers, eaux, etc) en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l'usage auquel elles sont destinées; qu'elle a notamment relevé que : " La structure de la consommation semble varier considérablement d'un type de boisson à l'autre. Les eaux minérales et les jus de fruits, par exemple, se consomment surtout à l'heure des repas pris à la maison et, en ce qui concerne les jus de fruits, au petit déjeuner. Les boissons gazeuses non alcoolisées se prennent souvent en d'autres occasions, notamment dans les établissements de restauration rapide (restovites) ou lors de réunions amicales... L'étude réalisée, en mars 1996, par l'institut Audits and Surveys Worldwilde en Grande-Bretagne aboutit à des conclusions similaires. Les boissons gazeuses sans alcool sont la boisson favorite des clients des établissements de restauration rapide ou lors de réunions en société. En revanche, les jus de fruits et les eaux minérales sont davantage associés à la volonté de consommer des boissons saines. Rares sont les consommateurs à citer les boissons gazeuses sans alcool comme étant bonnes pour la santé " et que : " Les principales caractéristiques physiques et génériques que les consommateurs attribuent aux boissons gazeuses non alcoolisées sont le goût sucré et la composition effervescente (...). Ces boissons ont, dans une certaine mesure, la réputation d'être artificielles et ne semblent pas associées à un effet positif sur la santé (...). La consommation de boissons gazeuses sans alcool est motivée moins par leurs propriétés désaltérantes que par leurs propriétés stimulantes (dues à la présence de sucre et de caféine et à leur caractère effervescent). Les raisons profondes qui poussent les consommateurs à demander des boissons gazeuses non alcoolisées ou, à l'inverse, du lait, des jus de fruits et de l'eau en bouteille sont, semble-t-il, radicalement différentes " ; qu'au vu de ces éléments, la Commission a considéré que, " pour des raisons essentielles ", les boissons gazeuses non alcoolisées devaient être distinguées des autres boissons et constituer un marché de référence ;

Considérant, en troisième lieu, que, dans sa décision en date du 11 septembre 1997 relative à la concentration The Coca-Cola Company/Carlsberg, la Commission des Communautés européennes a estimé que " (...) les boissons gazeuses sans alcool se distinguent des autres boissons sans alcool, comme le café, le thé, le lait, les jus de fruits et les eaux préemballées, et constituent ensemble, un marché de produits en cause distinct " ; que pour délimiter ce marché spécifique des boissons gazeuses sans alcool la Commission a notamment souligné que ces boissons sont souvent consommées pendant les heures de loisir, contrairement aux autres boissons sans alcool qui sont prises dans un but plus précis ; qu'elles sont plus chères que le lait, le thé, le café ;

Considérant que l'analyse développée dans les décisions citées ci-dessus est confirmée par une étude de M. C. Montet, professeur à l'université de Montpellier I, qui établit, en utilisant des séries de variation de prix désaisonnalisées, que la corrélation entre les BGSA au goût d'orange et les boissons plates aux fruits est très faible, ce qui incite à considérer qu'elles appartiennent à des marchés distincts ; qu'en ce qui concerne la relation entre les boissons gazeuses sans alcool au goût d'orange et les jus de fruits, la corrélation entre les variations de prix de ces deux types de produits avant désaisonnalisation est si faible qu'il n'apparaît pas même nécessaire de désaisonnaliser les séries ;

Considérant que le groupe Coca-Cola a produit une étude intitulée " Définition du marché pertinent d'Orangina et Fanta Orange en France " réalisée par le Princeton Economic Group ; que, dans cette étude, le groupe Coca-Cola retient la méthode de la corrélation des prix appliquée aux BGSA au goût d'orange et à d'autres catégories de boissons rafraîchissantes sans alcool ; que cette étude repose sur l'idée selon laquelle, si le coefficient de corrélation entre les prix des boissons de marque " Orangina " et les prix d'une autre boisson est supérieure au coefficient de corrélation entre les prix de deux boissons qui sont incontestablement substituables, en l'occurrence la boisson " Coca-Cola " et la boisson " Pepsi-Cola ", les boissons de marque " Orangina " et cette autre boisson sont alors substituables entre elles et appartiennent au même marché ; que, selon le groupe Coca-Cola, cette étude établirait que le marché pertinent comprend à tout le moins la plupart des BGSA autres que les colas (les BGSA au goût de citron/citron vert, les limonades et les tonics), mais également les boissons plates aux fruits, les jus de fruits et les nectars ainsi que les boissons de l'effort, de telle sorte que sur le marché pertinent la part des volumes vendus par Coca-Cola passerait approximativement de [...] % à [...] % à la suite de l'acquisition d'Orangina ; que l'étude suggère que le thé glacé pourrait également être inclus dans le marché pertinent et que la réalisation de l'opération envisagée ferait alors passer la part des volumes vendus par Coca-Cola de [...] % à [...] % ;

Mais considérant que la méthodologie suivie par le Princeton Economic Group appelle de sérieuses réserves ; qu'en premier lieu sont comparées des séries de prix plutôt que des séries de variations de prix ; qu'en second lieu ces séries de prix n'ont pas été désaisonnalisées de telle sorte que les effets dus aux variations de demande et de prix entre les saisons, susceptibles d'affecter toutes les boissons, augmentent artificiellement la corrélation des prix des différentes boissons considérées ; que ces faiblesses méthodologiques sont soulignées notamment par le fait que la valeur du coefficient de référence, c'est-à-dire le coefficient de corrélation entre les prix de la boisson " Coca-Cola " et ceux de la boisson " Pepsi-Cola ", dépend de la longueur de la série de prix considérée ; qu'ainsi, par exemple, alors que le coefficient de corrélation entre les prix de la boisson " Coca-Cola " et ceux de la boisson " Pepsi-Cola " calculé par le Princeton Economic Group pour la période allant de janvier 1995 à janvier 1998 est de [...], ce même coefficient calculé pour la période allant de novembre 1995 à janvier 1998 est de [...] ; que d'autres études estiment ce même coefficient à [...] ; que l'incertitude qui pèse sur cette valeur de référence rend donc particulièrement peu fiables les résultats de cette étude qui ne peut servir à établir que la boisson " Orangina " serait substituable à un grand nombre d'autres boissons plates aux fruits, de jus de fruits ou de nectars ; que, d'ailleurs, l'auteur de l'étude a reconnu en séance que la valeur de référence dépendait crucialement de la période retenue ;

Considérant, par ailleurs, qu'a été produite par la société notifiante une étude intitulée " Analyse de l'inflexion des volumes de la marque d'Orangina sur le marché alimentaire " émanant de la société Secodip ; que cette étude décrit l'évolution des habitudes de consommation d'un panel de 8 000 foyers français entre 1996 et 1997 et indique que la marque Orangina a vu ses volumes de ventes diminuer en 1997 par rapport à ce qu'ils étaient en 1996, cependant que les jus de fruits, les nectars et d'autres boissons, comme l'eau en bouteille, ont vu leur volume augmenter ; que ces indications ne sont cependant pas de nature à établir si ces modifications dans la structure de la consommation proviennent d'une évolution des goûts des consommateurs dans le temps ou si elles révèlent une substituabilité entre ces différents types de boissons ; que cette incertitude est d'ailleurs renforcée par le fait que d'après cette étude seulement [...]% des pertes de volumes d'Orangina aurait été compensé par une augmentation des ventes de Fanta ce qui suggérerait contre toute attente que Fanta serait moins substituable à Orangina que, par exemple, les limonades ou le Lipton Ice Tea ;

Considérant, enfin, que le Conseil, dans sa décision n° 96-D-67 précitée, a délimité l'existence d'un marché spécifique des boissons au goût de cola en relevant notamment que les boissons au goût de cola possèdent un goût typique qui les distinguent des autres BGSA, que seules parmi les boissons sucrées carbonatées les boissons au goût de cola sont des créations originales nord-américaines, que les consommateurs les associent d'ailleurs au mode de vie américain et que les campagnes de communication des producteurs de ces boissons se réfèrent au mode de vie nord-américain, aux valeurs de la jeunesse, à l'exercice et au spectacle du sport ; que la Commission des Communautés européennes dans sa décision du 22 janvier 1997 précitée, constatant que les boissons au goût de cola étaient perçues tant par les offreurs que par les demandeurs comme un produit spécifique, a également considéré que lesdites boissons constituaient un marché distinct des autres BGSA; qu'il convient en conséquence d'exclure les boissons au goût de cola du marché de référence des produits concernés par la présente opération ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède qu'appartiennent au même marché de produits les BGSA autres que les colas;

En ce qui concerne les différents circuits de distribution,

Considérant que les boissons incluses dans le marché de référence sont distribuées sur l'ensemble du territoire français, soit dans les magasins alimentaires, soit dans les cafés, hôtels, restaurants et autres collectivités ; qu'en 1996, ces deux circuits ont représenté respectivement [...] % et [...] % des ventes en volume desdites boissons ; que, comme l'a souligné le Conseil dans sa décision n° 96-D-67 précitée, la consommation hors foyer présente des caractéristiques spécifiques en raison des prestations qui l'accompagnent et de contraintes particulières d'espace ; qu'à ce titre, elle doit être distinguée de la consommation à domicile;

Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que les marchés nationaux concernés par la présente opération sont, d'une part, le marché des BGSA autres que les colas vendues dans les magasins alimentaires et, d'autre part, celui de ces mêmes boissons vendues dans les cafés, hôtels, restaurants et autres établissements de consommation hors foyer;

En ce qui concerne les seuils de référence,

Considérant qu'aux termes des dispositions de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 une opération de concentration ne peut être soumise à l'avis du Conseil de la concurrence que : " Lorsque les entreprises qui sont parties à l'acte ou qui en sont l'objet ou qui leur sont économiquement liées ont soit réalisé ensemble plus de 25 % des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services substituables ou sur une partie substantielle d'un tel marché, soit totalisé un chiffre d'affaires hors taxes de plus de sept milliards de francs, à condition que deux au moins des entreprises parties à la concentration aient réalisé un chiffre d'affaires d'au moins deux milliards de francs " ; que, par ailleurs, l'article 27 du décret du 29 décembre 1986 précise que : " Le chiffre d'affaires pris en compte à l'article 38 de l'ordonnance est celui réalisé sur le marché national par les entreprises concernées et s'entend de la différence entre le chiffre d'affaires global hors taxes de chacune de ces entreprises et la valeur comptabilisée de leurs exportations directes ou par mandataire vers l'étranger " ;

Considérant qu'en 1996, dernière année pour laquelle le Conseil dispose de données complètes, la société Orangina France détenait une part de [...] % sur le marché des BGSA autres que les colas destinés à la consommation hors foyer, que le groupe Coca-Cola détenait une part de [...] % sur ce même marché ; qu'à l'issue de la présente opération, ce groupe détiendra près de [...] % dudit marché ; que, par ailleurs, le groupe Coca-Cola détenait [...] % du marché des colas destinés à la consommation à domicile et [...] % du marché des colas destinés à la consommation hors foyer ; qu'en conséquence l'opération est contrôlable par le Conseil de la concurrence au regard de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ;

Sur les caractéristiques du secteur :

Considérant qu'un des principaux fournisseurs de boissons gazeuses, interrogé dans le cadre de l'instruction, a souligné que le marché pris en considération est principalement un marché de marques, que les barrières à l'entrée ne sont pas d'ordre industriel mais sont précisément constituées par l'accès aux marques et par l'accès aux clients ;

Considérant que la publicité et la promotion constituent des investissements irrécupérables en cas d'échec sur le marché ; que pour les nouveaux arrivants, l'implantation d'une nouvelle marque est non seulement très coûteuse mais encore nécessite un délai important comme le souligne l'étude réalisée par le professeur C. Montet qui indique : "Un simple indicateur de l'importance des coûts irrécupérables nécessaires pour entrer et se développer nous est fourni par les budgets publicitaires des acteurs actuels du marché des colas en France. Pepsi Cola a investi sur les cinq dernières années 246 millions de francs en dépenses publicitaires. Dans le même temps, Coca-Cola investissait [...] millions de francs (alors que ce dernier est dix fois plus important que Pepsi en France). Malgré l'énorme dépense de Pepsi, qui est en outre une marque mondiale à très forte notoriété, les parts de marché de Pepsi n'ont progressé que de trois points de part de marché (de [...] %). C'est dire l'ampleur des investissements irrécupérables qui seraient nécessaires pour introduire une nouvelle boisson gazeuse sur le marché " ;

Considérant que cette analyse sur l'importance des investissements nécessaires pour lancer une nouvelle marque est partagée par la Commission des Communautés européennes dans plusieurs décisions ; qu'ainsi dans sa décision du 11 septembre 1997 susvisée, elle relève que : " L'image de marque joue un rôle essentiel pour l'augmentation des ventes dans le domaine des BGSA, et des sociétés comme TCCC et Pepsico ont réussi à fidéliser leur clientèle grâce à des investissements très lourds qui leur ont permis de maintenir la bonne image de leurs marques. L'introduction d'une nouvelle marque nécessiterait donc des dépenses de publicité et de promotion très élevées, afin de persuader des clients fidèles de renoncer à leur marques habituelles de boissons gazeuses sans alcool. De plus, en raison de la fidélité des consommateurs aux marques connues, un nouveau fournisseur aurait beaucoup de difficultés à persuader la clientèle des détaillants de changer de fournisseur, ce qui constituerait une entrave supplémentaire à l'entrée. De telles dépenses de publicité et de promotion sont des coûts perdus et accroîtraient considérablement les risques qu'implique l'accès à ce marché " ;

Considérant ainsi que le marché de référence est caractérisé par de très fortes barrières à l'entrée et que, hormis les grandes marques internationales précitées, aucun concurrent potentiel n'est en mesure de pénétrer sur le marché français à un niveau significatif et dans des délais rapides, comme l'atteste le fait que depuis dix ans seuls les grands groupes titulaires de marques de forte notoriété sont parvenus à créer des marques nouvelles fortes dans le secteur des BGSA, tant les investissements de lancement sont élevés ;

Sur les effets de l'opération sur la concurrence :

En ce qui concerne le marché des BGSA autres que les colas destinés à la consommation à domicile :

Considérant que la marque Orangina se situe au premier rang sur ce marché avec une part de [...] % correspondant à [...] millions de litres vendus en 1996 ; qu'au second rang se trouve le groupe Cadbury Schweppes dont les produits vendus sous les marques " Schweppes Indian Tonic ", " Gini " et " Canada Dry " ont représenté [...] % du marché en 1996 ([...] millions de litres) ; que le groupe Coca-Cola se trouve au troisième rang avec les marques " Fanta " et " Sprite ", qui ont représenté 8,2 % du marché en 1996 ; qu'au quatrième rang se trouve le groupe Pepsi-Cola dont les produits vendus sous la marque " Seven Up " ont représenté [...] % de ce même marché en 1996, soit [...] millions de litres ;

Considérant que la réalisation de l'opération projetée conférera [...] % de parts de marché, correspondant à un volume de [...] millions de litres, au nouvel ensemble constitué des marques " Orangina ", " Fanta " et " Sprite " ; que ce nouvel ensemble se situera au premier rang des fournisseurs de BGSA autres que les colas et sera titulaire, en France, d'un portefeuille de marques de très forte notoriété présentes sur des marchés connexes, dont deux, " Orangina " et " Coca-Cola ", sont considérées comme incontournables par les distributeurs ;

Considérant que, d'une manière générale, la détention par un même opérateur de plusieurs marques de forte notoriété qui sont présentes sur le même marché ou sur des marchés connexes est susceptible de procurer à cet intervenant des avantages par rapport à la concurrence ; que cet opérateur est ainsi en mesure de proposer aux distributeurs une gamme développée de produits ; qu'il dispose d'une plus grande souplesse pour adapter ses prix, promotions et remises et d'une puissance renforcée pour développer ses activités de vente, de marketing et de promotion ;

Mais considérant que les distributeurs disposent d'un pouvoir de négociation lié notamment à leur taille, à la taille du fournisseur, à la possibilité d'avoir recours à d'autres fournisseurs et à la faculté de déréférencer certains produits ; qu'en France, les quatre principaux clients du groupe Coca-Cola dans la grande distribution alimentaire représentent [...] % des ventes en volume réalisées par ce groupe ; que ses huit principaux clients dans le même secteur représentent [...] % de ces ventes ; que, d'une manière générale, les distributeurs disposent de linéaires leur permettant d'accueillir un grand nombre de BGSA ; que le nombre et la diversité des marques distribuées conditionnent l'attractivité de leurs magasins, comme l'ont souligné les distributeurs interrogés au cours de l'instruction ; qu'il est donc de leur intérêt de maintenir un large choix de produits ; que les distributeurs, pour préserver leur pouvoir de négociation, ont également intérêt à pouvoir s'adresser à plusieurs fournisseurs ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la réalisation de l'opération projetée n'est de nature ni à conférer au groupe Coca-Cola une position dominante, ni à porter atteinte à la concurrence sur ce marché;

En ce qui concerne le marché des BGSA autres que les colas destinées à la consommation hors foyer :

Considérant qu'après la réalisation de la présente opération, le groupe Coca-Cola détiendra 61 % du marché des BGSA autres que les colas destinées à la consommation hors foyer ; qu'à l'exception du groupe Cadbury-Schweppes avec ses marques " Schweppes Indian Tonic ", " Gini ", " Canada Dry " et " Schweppes Orange " (environ 15 millions de litres, soit 8,1 % du marché) et de la société Pepsi-Cola avec sa marque " Seven Up " ([...] millions de litres, soit [...]% du marché), aucun autre intervenant ne détient une position significative sur ce marché ;

Considérant que le groupe Coca-Cola détient parallèlement plus de [...] % du marché des colas à destination de la consommation hors foyer ([...] millions de litres sur un total de [...] millions de litres) ; que les boissons vendues dans les circuits de la consommation hors foyer sous la marque " Coca-Cola " représentent à elles seules un volume supérieur à l'ensemble des autres BGSA vendus dans les mêmes circuits ([...] millions de litres contre [...] millions de litres) ;

Considérant que les grandes catégories de demandeurs de BGSA sont, d'une part, les intermédiaires de la consommation hors foyer (entrepositaires grossistes, magasins de payer- prendre) qui approvisionnent notamment les cafés, hôtels et restaurants traditionnels et, d'autre part, des acheteurs de dimension nationale (chaînes de restauration rapide, cafétérias, grandes entreprises de distribution automatique, groupes pétroliers, etc.) ; que, si les points de vente de la consommation hors foyer doivent disposer de plusieurs variétés de BGSA, leurs contraintes d'espace les conduisent à sélectionner une seule marque pour chaque variété de BGSA ; qu'ainsi les cafés, hôtels et restaurants ne retiennent généralement qu'une marque pour chacune des variétés de BGSA (cola, gazeux au goût d'orange, lemon lime, tonic ou thé gazeux) ; que les chaînes de restauration rapide et les cafétérias retiennent un éventail encore plus restreint de produits, le choix offert au consommateur en matière de boissons sans alcool se limitant généralement à trois catégories de BGSA (un cola, un gazeux au goût d'orange et un gazeux clair), à un jus de fruit et à de l'eau minérale, l'éventail de ces produits étant commun à l'ensemble des établissements du groupe ; que d'autres acheteurs (groupes d'exploitation cinématographique, grandes entreprises de distribution automatique, groupes pétroliers pour leurs stations service...) ont un mode de sélection des produits identique ; que, lorsque pour une catégorie de boissons il existe une marque de grande notoriété faisant l'objet d'une demande spontanée soutenue, c'est cette marque qui sera préférentiellement choisie ; qu'il en résulte que la position des marques de premier plan est encore plus forte sur ce marché que sur celui des BGSA destinées à de la consommation hors foyer ; qu'ainsi, " Orangina " représente près de [...] % des ventes en volume de BGSA autres que les colas destinés à la consommation hors foyer, alors que sa part n'est que de [...] % dans les circuits de la consommation à domicile ; que " Coca-Cola " représente [...] % des ventes de colas dans les circuits de la consommation hors foyer, alors que sa part de marché est de [...] % pour la consommation à domicile ;

Considérant, en outre, que les producteurs disposent généralement d'une gamme de produits de plus ou moins grande notoriété ; qu'une ou plusieurs des boissons qu'ils commercialisent peuvent apparaître incontournables pour les demandeurs sur le marché des BGSA destinées à la consommation hors domicile ; que tel peut être le cas si cette marque dispose d'une notoriété plus importante que celle des autres marques présentes sur le même segment ; qu'ainsi, par exemple, la marque " Orangina " dispose d'une notoriété plus importante que la marque " Fanta " ; que, de même, certaines boissons peuvent apparaître comme incontournables, même si leur part dans le secteur des BGSA est faible lorsqu'elles n'ont pas de concurrent direct sur leur segment ; qu'ainsi, par exemple, les boissons " Schweppes Indian Tonic " et " Gini " du groupe Cadbury Schweppes, qui ne sont pas positionnées sur les mêmes segments que les boissons offertes par Coca-Cola ou par Pepsi-Cola, sont considérées par de nombreux intermédiaires de la consommation hors foyer, comme l'ont souligné les entrepositaires grossistes interrogés au cours de l'instruction, comme incontournables compte tenu de l'absence d'alternative sur leur segment, alors même que ces marques ne représentent respectivement que 8,4 et [...] millions de litres, soit [...] % et [...] % du marché des BGSA destinées à la consommation hors domicile ;

Considérant que la stratégie concurrentielle des groupes présents dans le secteur des BGSA repose, d'une part, sur la promotion de leurs marques afin d'assurer à celles-ci une notoriété suffisante pour qu'elles deviennent difficilement contournables, ce qui peut garantir à ces groupes tout à la fois des débouchés et la perspective de pouvoir vendre leurs marques plus cher que celle des marques directement concurrentes sur le segment et, d'autre part, sur la recherche de niches commerciales ; qu'ainsi, par exemple, le groupe Cadbury Schweppes a notamment choisi d'axer son développement sur une stratégie de niches, cependant que les groupes Coca-Cola et Pepsi-Cola dont les boissons sont directement concurrentes axent leur développement sur la promotion de leurs marques ;

Considérant que l'accès au marché des BGSA destinées à la consommation hors domicile constitue un enjeu crucial pour le jeu de la concurrence pour l'ensemble du secteur des BGSA ; qu'en effet, outre que les divers circuits de la consommation hors foyer représentent [...] % des ventes totales de BGSA, ils constituent des lieux où se prennent des habitudes de consommation ; que si, comme le soutient le groupe Coca-Cola, les débits de boissons traditionnels sont en régression constante, tel n'est pas le cas des autres points de vente de la consommation hors foyer (chaînes de restauration rapide, cafétérias, distribution automatique...) ; que ces circuits représentent d'ores et déjà plus de 60 % des ventes de BGSA destinées à la consommation hors foyer réalisées par le groupe Coca-Cola ; qu'en particulier, les chaînes de restauration rapide connaissent une croissance de plus de [...]% par an ; que, pour les fabricants de BGSA, ils présentent le double avantage de permettre la mise en avant de leurs produits et de s'adresser aux clients les plus jeunes qui constituent leur cible privilégiée ; qu'un produit lancé avec succès sur le marché de la consommation hors foyer se verra nécessairement accorder un espace linéaire par les distributeurs alimentaires ;

Considérant que les groupes commercialisant des BGSA pour la consommation hors foyer ont intérêt à axer les efforts de leurs équipes commerciales vis-à-vis tant des intermédiaires que des acheteurs de dimension nationale sur la vente des marques les moins notoires de leur gamme et sur celles qui sont le plus directement concurrencées par des marques d'un autre groupe en s'appuyant sur la demande spontanée de leurs produits de marques les plus notoires ; que parce qu'elle permet tant l'accès dans des conditions favorables aux circuits de la consommation hors domicile que, dans certains cas, la vente de quantités importantes de nature à rentabiliser la force de vente, la détention d'une marque considérée comme incontournable permet à chacun des groupes présents dans le secteur des BGSA destinées à la consommation hors foyer d'inciter leurs clients à se fournir également auprès d'eux pour compléter leur gamme en achetant les boissons du groupe positionnées sur les autres segments du marché mais dont les marques, tout en étant notoires, ne sont pas incontournables compte tenu de l'existence d'alternatives possibles sur ces autres segments ; que l'utilisation de cet effet de levier ou de portefeuille garantit l'existence d'une concurrence active dès lors que les quelques groupes présents dans le secteur détiennent tous des marques considérées comme incontournables ;

Considérant que la société Pepsi-Cola qui, après l'opération, n'aura plus d'accord de distribution avec la société Orangina France, ne bénéficiera plus d'une association avec une marque de boisson gazeuse à l'orange ; que la marque " Pepsi-Cola " ne représente que [...] % des ventes sur le marché des colas destinés à la consommation hors foyer et que 81% des entrepositaires grossistes interrogés au cours de l'instruction ont considéré que cette marque pouvait être remplacée par une marque directement concurrente ; que " Seven Up " ne représente que 3,15 % du marché des BGSA autres que les colas destinées aux mêmes circuits et que 96 % des entrepositaires grossistes ont considéré que cette marque pouvait être remplacée par une marque directement concurrente ; que le fait pour ces marques de ne plus être commercialisées par un distributeur disposant d'une marque notoire prévendue, faisant de celui-ci un interlocuteur obligé des intermédiaires de la consommation hors foyer, pourrait conduire ces derniers à ne plus les retenir ;

Considérant que le groupe Coca-Cola sera désormais également le seul opérateur à même de présenter une offre de produits comprenant à la fois un cola, un gazeux orange et un gazeux clair, la détention d'une gamme comportant ces trois types de produits constituant un facteur déterminant dans le choix d'un fournisseur pour les acheteurs des groupes de restauration commerciale et autres acheteurs de dimension nationale ; que, pour ces acheteurs, le groupe Cadbury Schweppes, qui propose des produits n'ayant pas d'équivalent direct, ne dispose pas d'une marque de cola et ne peut donc constituer une alternative à l'offre du groupe Coca-Cola ; que, pour sa part, la société Pepsi-Cola ne pourra plus bénéficier d'une association commerciale avec une marque notoire de boisson gazeuse à l'orange ;

Considérant que, si, de ce point de vue, il est soutenu que la société Pepsi-Cola pourrait commercialiser la marque espagnole de boisson à l'orange Kas, ainsi qu'elle a commencé à le faire sur le marché de la consommation à domicile, il y a lieu de relever que cette marque est pratiquement inconnue en France ; que cette circonstance, si elle ne constitue pas nécessairement un handicap majeur sur le marché de la consommation à domicile, dans la mesure où les distributeurs alimentaires peuvent accueillir un grand nombre de marques, peut en revanche constituer un obstacle déterminant sur le marché de la consommation hors foyer, dans la mesure où, ainsi qu'il a été indiqué, les acheteurs ne retiennent généralement qu'un nombre de marques limité en privilégiant les plus notoires ;

Considérant qu'il n'est pas contesté que, pour imposer aux yeux des acheteurs une marque de boisson gazeuse à l'orange concurremment à la marque " Orangina ", devraient être réalisés des investissements publicitaires d'autant plus importants que ceux affectés à la marque " Orangina " sont eux-mêmes très élevés ; que, selon les informations fournies par la société The Coca-Cola Company dans son dossier de notification, les investissements publicitaires consacrés annuellement à la marque " Orangina " s'élèvent à plusieurs dizaines de millions de francs, et ce alors même que la notoriété de cette marque est déjà établie ; que, par ailleurs, le renforcement de la puissance de marché du groupe Coca-Cola lié à l'opération et le fait qu'il détiendra, avec les marques " Orangina " et " Fanta ", les deux principales marques de boissons gazeuses à l'orange, ne peuvent que réduire la probabilité de succès commercial d'une nouvelle marque ; qu'en cas d'échec, les investissements publicitaires sont irrécupérables ; que ces éléments, ajoutés au fait que les ventes en France de BGSA ne représentent que 1,4 % des ventes mondiales de BGSA, constituent autant de facteurs objectifs propres à dissuader un intervenant de dimension internationale tel que la société Pepsico, maison-mère de la société Pepsi-Cola, d'investir préférentiellement sur ce marché, même s'il n'est pas contestable que le groupe Pepsi-Cola est un groupe puissant de dimension internationale ;

Considérant dès lors qu'en acquérant la marque " Orangina ", le groupe Coca-Cola, qui détient déjà une marque incontournable sur le marché des colas destinés à la consommation hors domicile, détiendra également une marque incontournable située sur un segment important du marché des BGSA, alors qu'il détient déjà sur ce segment une marque concurrente de bonne notoriété, la marque " Fanta ", et que seuls les groupes Coca-Cola et Pepsi-Cola sont en concurrence frontale sur ce marché, dès lors que le groupe Cadbury- Schweppes a choisi une stratégie de niches en offrant des produits qui ne sont pas positionnés sur les mêmes segments de la gamme que ceux de ses concurrents ; que ces éléments sont de nature à restreindre la concurrence dans le court et moyen terme, non seulement sur le segment des boissons gazeuses sans alcool à l'orange sur lequel les deux marques les plus importantes seront désormais sous le contrôle du groupe Coca-Cola, mais également sur l'ensemble du marché des BGSA autres que les colas destinées à la consommation hors foyer, en privant à court et moyen terme la société Pepsi-Cola de la possiblité d'utiliser l'effet de levier ou de portefeuille sus-décrit, compte tenu du fait que cette société ne dispose pas d'une possibilité alternative d'offrir sur ce segment essentiel du marché un produit concurrent disposant d'une notoriété suffisante;

Sur la contribution au progrès économique et la compétitivité internationale des entreprises en cause :

Considérant que l'article 41 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 prévoit que : " Le Conseil de la concurrence apprécie si le projet de concentration ou la concentration apporte au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les atteintes à la concurrence. Le Conseil tient compte également de la compétitivité des entreprises en cause au regard de la concurrence internationale " ;

Considérant que, dans son dossier de notification, la société TCCC allègue que la présente opération " aura des effets positifs sur la concurrence, en renforçant l'assise du groupe Pernod Ricard, d'une part, et en donnant à Orangina le bénéfice d'un réseau de distribution étendu et solidement implanté dans tous les pays du monde, d'autre part " ; que, sur le premier point, elle fait valoir que " les ressources financières générées par cette opération permettront au groupe Pernod Ricard de renforcer ses positions dans ses principaux secteurs d'activités, et de se consacrer à la poursuite de son développement international, en particulier pour ses boissons sans alcool non visées par l'opération et pour ses boissons non alcoolisées ", que le secteur des boissons alcoolisées " a été, au niveau mondial, le théâtre de nombreuses fusions et acquisitions " et que, dans ce contexte, " il est essentiel que Pernod Ricard demeure pleinement compétitif par rapport aux principaux acteurs dans la catégorie des boissons alcoolisées " ; que, sur le second point, elle soutient que " la marque Orangina a un important potentiel de croissance, non seulement en Europe mais aussi dans de nombreux pays ", que " le caractère mondial du système de distribution de Coca-Cola permettra d'accroître les ventes des concentrés Orangina ", que " le savoir-faire de Coca-Cola dans le domaine du marketing, son système de distribution et sa capacité à poursuivre ses activités dans des zones géographiques à devises multiples sont susceptibles d'augmenter de manière substantielle les exportations de produits Orangina ", que " l'opération donnera à la marque Orangina accès au réseau de marketing de Coca-Cola, qui devrait assurer son succès à l'échelle mondiale ", que " si l'opération n'avait pas lieu, des investissements considérables sur plusieurs années seraient probablement nécessaires pour développer par d'autres moyens la présence internationale des boissons Orangina ", que " l'expérience montre que lorsqu'elle acquiert des marques ayant déjà une certaine notoriété sur le marché, Coca-Cola en assure le développement avec succès " et qu'en conséquence, " l'opération devrait avoir, sous réserve d'une conjoncture favorable, un impact positif tant sur les exportations que sur l'emploi en France et devrait contribuer efficacement au développement économique " ; que la société TCCC soutient que cette opération permettra également de réaliser des économies de coûts de distribution, qui bénéficieront tant aux distributeurs qu'aux consommateurs finaux ;

Considérant que pour sa part la société Pernod-Ricard fait valoir que la vente au groupe Coca-Cola de la marque " Orangina " lui permettra de recentrer son développement sur le secteur des boissons alcoolisées et lui fournira les moyens de procéder à des acquisitions dans ce secteur ;

Considérant qu'il n'est pas contesté que l'acquisition de la marque " Orangina " par le groupe Coca-Cola lui permettra de réaliser des économies de coûts de distribution; que, cependant, aucun élément n'est fourni permettant d'établir que des économies également importantes ne pourraient être obtenues par le jeu du développement interne par le groupe Coca-Cola des ventes et de la part de marché de la marque " Fanta " ou que, d'ailleurs, les économies invoquées puissent compenser les atteintes à la concurrence sur le marché des BGSA autres que les colas destinées à la consommation hors foyer; que, par ailleurs, si la société Coca- Cola fait valoir son désir de promouvoir la marque " Orangina " à l'étranger, elle n'a pas fourni d'indications précises quant à la viabilité de ce projet et a admis n'avoir pas réalisé de test dans les pays dans lesquels elle soutient vouloir développer cette marque ; qu'ainsi ce développement de la marque " Orangina " à l'étranger, s'il constitue une déclaration d'intention, ne constitue pas un progrès certain de l'opération ;

Considérant, enfin, qu'il n'est pas contesté que le groupe Pernod-Ricard puisse légitimement vouloir se recentrer sur son métier principal, ayant constaté la faible synergie entre la commercialisation d'alcools et de BGSA ; que de même il n'est pas contesté que la vente de la marque " Orangina " par le groupe Pernod-Ricard est de nature à lui procurer, compte tenu du prix élevé auquel le groupe Coca-Cola est prêt à faire cette acquisition, des ressources financières non négligeables lui permettant d'envisager plus facilement des opérations d'acquisition dans le secteur des vins et spiritueux ; que, cependant, il n'est pas démontré que d'autres solutions ne pourraient permettre à Pernod Ricard de se désengager du secteur des BGSA ; qu'à cet égard le directeur général du groupe a indiqué en séance qu'il n'avait pris qu'un contact indirect avec un seul autre groupe avant d'envisager la vente au groupe Coca- Cola ; qu'en outre il n'est pas établi que d'autres formules de désengagement qu'une vente à un concurrent ne puissent être envisagées, de telles formules n'ayant pas fait l'objet d'une étude ; qu'enfinsi la vente au groupe Coca-Cola est manifestement de nature à permettre à Pernod Ricard d'obtenir un meilleur prix que celui qui aurait pu résulter de formules alternatives de désengagement du secteur des BGSA, cet avantage pour Pernod Ricard ne saurait être considéré comme un progrès économique pour la collectivité, dès lors que cette dernière supporterait en contrepartie le coût induit d'un affaiblissement de la concurrence sur le marché des BGSA autres que les colas destinées à la consommation hors foyer,

Est d'avis :

Que le projet de concentration soumis à l'examen du Conseil de la concurrence n'est pas de nature à apporter au progrès économique une contribution suffisante pour compenser les risques d'atteinte à la concurrence qu'il comporte sur le marché des boissons gazeuses sans alcool autres que les colas destinées à la consommation hors foyer.