Conseil Conc., 12 janvier 1993, n° 93-A-01

Le conseil de la concurrence (formation plénière),

Vu la lettre enregistrée le 17 juin 1992 sous le numéro A. 101 par laquelle le ministre de l'Economie et des Finances a saisi le conseil de la concurrence, sur le fondement de l'article 38 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, d'une demande d'avis sur un accord conclu entre les sociétés Gaumont et Pathé Cinéma ou certaines de leurs filiales pour la cession réciproque de salles de cinéma ; Vu l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence, modifiée, ensemble le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, modifié, pris pour son application ; Vu le Code de l'industrie cinématographique ; Vu la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle, modifiée, ensemble le décret n° 83-13 du 10 janvier 1983, modifié, pris pour l'application de son article 90 ; Vu la décision du conseil de la concurrence n° 9l-D-45 du 29 octobre 1991 relative à la situation de la concurrence sur le marché de l'exploitation des films dans les salles de cinéma, ensemble l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 22 avril 1992 ; Vu les décisions nos 92-5 du 13 novembre 1992 et 92-3 du 23 novembre 1992 du directeur général du Centre national de la cinématographie ; Vu les observations du médiateur du cinéma ; Vu les lettres en date du 1er décembre 1992 notifiant le rapport au ministre d'Etat, ministre de l'Education nationale et de la Culture, au ministre délégué au Commerce et à l'artisanat et au secrétaire d'Etat à la communication ; Vu les observations présentées par la société Gaumont, par la société Pathé Cinéma, par la société financière immobilière Indosuez, par le ministre d'Etat, ministre de l'Education nationale et de la culture, et par le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement, la société Gaumont, la société Pathé Cinéma et la société financière immobilière Indosuez entendus, Adopte l'avis fondé sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés.

I. - CONSTATATIONS

Par les douze actes suivants conclus le 22 janvier 1992, dont les huit premiers sont assortis d'obligations de non-concurrence de dix ans à la charge des cessionnaires, la société Gaumont et la société anonyme des établissements de l'Hôtel de Than, filiale à 100 p. 100 de la société Gaumont, d'une part, la société Pathé Cinéma et trois de ses filiales, la société d'exploitation cinématographique (SDEC), la société Espace cinématographique régional et d'animation de Normandie (ECRAN) et la société Pathé Paris Grenoble, dont elle détient respectivement 99,86 p. 100, 51 p. 100 et 100 p. 100 du capital, d'autre part, ont procédé à une opération de cessions réciproques de salles de cinéma qui n'a pas été soumise au ministre chargé de l'économie :

- trois échanges entre les sociétés Gaumont et SDEC portant sur des fonds de commerce Gaumont de Grenoble contre les Nouveautés de Toulouse, Gaumont de Nice contre Le Français à Paris et Gaumont de Toulon contre Pathé Montparnasse à Paris ;

- un échange entre ces mêmes sociétés portant sur les immeubles Gaumont de Toulon et Les Nouveautés de Toulouse ;

- un échange entre les sociétés Gaumont et Pathé Cinéma portant sur des parts et actions des sociétés MGV et Villars, propriétaires des fonds de commerce de trois des neuf salles et des murs des neuf salles du Cézanne à Aix-en-Provence contre le fonds de commerce du Pathé Marignan à Paris ;

- trois ventes de fonds de commerce impérial à Paris (de Pathé Cinéma à Gaumont), Hautefeuille à Paris (de SDEC à Gaumont) et Gaumont de Caen (de Gaumont à la société Hôtel de Than, déjà propriétaire des murs) ;

- deux séries de ventes d'actions de sociétés actions de la société Hôtel de Than, propriétaire du fonds de commerce et des murs du Gaumont de Caen, à la société ECRAN et actions de la société : Le Cézanne, propriétaire du fonds de commerce de six des neuf salles du Cézanne à Aix-en-Provence, à la société Pathé Cinéma ;

- deux ventes d'immeubles : immeuble abritant le Pathé Montparnasse à Paris, cédé par la société SDEC à la société financière immobilière Indosuez et pris en crédit-bail par la société Gaumont et immeubles jouxtant le Gaumont de Grenoble, actuellement non affectés à un usage cinématographique, cédés par la société Gaumont à la société Pathé Paris Grenoble.

Le cadre général de cette opération a été défini par le conseil d'administration de la société Pathé Cinéma dans sa séance du 14 janvier 1992. Il apparaît que, globalement, la société Pathé Cinéma et ses filiales cèdent à la société Gaumont la propriété des murs et d'un fonds de commerce d'exploitation de salles de cinéma situé à Toulouse (sept écrans), des murs et du fonds du Marignan à Paris (six écrans), des murs et du fonds de l'impérial à Paris (trois écrans), des murs et du fonds du Hautefeuille à Paris (quatre écrans), du fonds du Pathé Montparnasse à Paris (six écrans) et du fonds du Français à Paris (cinq écrans). Réciproquement, elles acquièrent de la société Gaumont la propriété des murs et de fonds de commerce d'exploitation de salles de cinéma situés à Caen (sept écrans), Grenoble (six écrans), Toulon (six écrans) et Aix-en-Provence (neuf écrans), et celle d'un fonds de commerce d'exploitation de salles de cinéma situé à Nice (sept écrans).

Le processus qui va de la conception d'un film à sa vision par les spectateurs met en relations plusieurs catégories d'opérateurs :

a) Les producteurs, cessionnaires des droits patrimoniaux des auteurs (droit de reproduction et droit de représentation) conformément à l'article 17 de la loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique, engagent les acteurs et les techniciens et supportent la responsabilité financière du projet jusqu'à sa sortie en salles ;

b) Les distributeurs, intermédiaires entre les producteurs, auxquels ils sont liés le plus souvent par un mandat, et les exploitants de salles de cinéma assurent la négociation commerciale en concédant à leur tour aux exploitants le droit de représentation publique et sont responsables de la promotion publicitaire et de la distribution matérielle des copies ;

c) Les exploitants de salles. Ces derniers ne sont cependant pas seuls à diffuser des films puisque, en 1991, la diffusion dans les salles de cinéma a assuré 28 p. 100 des recettes totales de la commercialisation de l'industrie cinématographique, tandis que la télévision en a procuré 47 p. 100, les vidéocassettes 6 p. 100 et les ventes à l'exportation 19 p. 100.

Les conditions d'approvisionnement des salles de cinéma en films sont prévues par les articles 90 et 92 de la loi n° 82-652 du 29 juillet 1982 sur la communication audiovisuelle et le décret n° 83-13 du 10 janvier 1983 portant application des dispositions de l'article 90 de ladite loi et relatif aux groupements et ententes de programmation, modifié par le décret n° 91-1130 du 25 octobre 1991. Selon ces dispositions, des "groupements" constitués en sociétés commerciales ou en groupements d'intérêt économique, ou des "ententes" résultant de conventions conclues entre plusieurs entreprises indépendantes, agréés par le directeur général du Centre national de la cinématographie (CNC), après avis de la Commission de la diffusion cinématographique, sont habilités à conclure des accords de programmation avec les distributeurs. Ces groupements ou ententes ne peuvent obtenir leur agrément que s'ils s'engagent à "assurer la plus large diffusion des œuvres, conforme à l'intérêt général", notamment afin de permettre cette diffusion "par des salles tierces connues pour la qualité de leur programmation et de leur animation".

La société Gaumont, qui est partie aux actes et qui contrôlait majoritairement le capital des sociétés MGV, Villars, Le Cézanne et Hôtel de Than qui y sont également parties ou qui en sont l'objet, a réalisé un chiffre d'affaires consolidé de 1,225 milliard de francs en 1991.

Son activité porte sur l'ensemble des marchés de l'industrie du cinéma, où elle réalise un chiffre d'affaires de 783 millions de francs. Elle vient encore de renforcer sa position en créant, en association avec les studios Walt Disney, la société Gaumont Buena Vista International pour distribuer en France à partir de 1993 les films produits ou acquis par les deux groupes.

Pour l'exploitation de salles, elle est associée à une cinquantaine de petites sociétés propriétaires de salles au sein d'un groupement de programmation constitué par la société en commandite à capital variable Gaumont associés et compagnie, dont elle est le gérant et l'associé commandité et dont les autres sociétés sont les associés commanditaires. Ce groupement programmait 288 salles en 1990 et ses recettes représentaient 16,1 p. 100 du montant total national après l'échange de salles avec le groupement Pathé, quelques autres acquisitions d'actifs, et des fermetures ou ouvertures de salles le parc actuellement programmé est de 275 salles et la part des recettes nationales de l'ordre de 16 p. 100.

L'échange de salles opéré avec le groupement Pathé renforce la position de Gaumont à Paris et la diminue en province en tenant compte d'autres acquisitions, le parc qu'il programme à Paris passe de 55 salles à 87 et la part que représentent ses recettes d'environ 20 p. 100 à 31,5 p. 100 des recettes parisiennes.

La société Pathé Cinéma, qui est partie aux actes et qui contrôle majoritairement le capital des sociétés SDEC, ECRAN et Pathé Paris Grenoble qui y sont également parties, a réalisé un chiffre d'affaires hors taxes consolidé de 349,517 millions de francs en 1991. Elle est filiale à 99,98 p. 100 de la société Chargeurs, qui a réalisé pour la même année un chiffre d'affaires consolidé de 10,267 milliards de francs.

Si l'activité de la société Pathé Cinéma est limitée à l'exploitation de salles et d'un portefeuille de droits, la société Chargeurs possède des participations dans les sociétés Renn Productions, AMLF, Pricel et Allied Filmmakers qui impliquent le groupe dans toute la filière.

Pour l'exploitation des salles, elle est associée à la société Sogorex, entreprise à caractère régional, et à plusieurs entreprises locales de type familial au sein du GIE Pathé Edeline et indépendants qui constituait le premier groupement de programmation jusqu'en 1986. En 1990, ce groupement programmait 328 salles et ses recettes représentaient une part de 16,7 p. 100 du montant total national. Après l'échange de salles avec Gaumont, quelques autres cessions d'actifs, et des fermetures ou ouvertures de salles, le parc actuellement programmé est de 305 salles et la part des recettes nationales de l'ordre de 14 p. 100. Le groupement Pathé a délibérément choisi d'assurer sa croissance grâce aux salles de province plutôt qu'à Paris, où, avant l'échange avec Gaumont et d'autres cessions, il programmait 90 salles représentant 24,5 p. 100 des recettes, tandis qu'après ces opérations il ne programme plus que 35 salles représentant moins de 8 p. 100 des recettes.

En dehors des entreprises parties à l'opération, les principaux opérateurs sont :

a) La société UGC, qui réalise un chiffre d'affaires d'environ 1,2 milliard de francs également réparti sur les marchés de la production, de la distribution, de l'exploitation en salles et de la gestion de droits en ce qui concerne l'exploitation des salles, le GIE-UGC Diffusion, qui programme 363 salles et dont les recettes représentent une part de 21 p. 100 du total national, est aujourd'hui le premier des trois grands groupements à Paris, en 1991, il programmait 78 salles et ses recettes s'élevaient à environ 30 p. 100 des recettes parisiennes après l'achat d'un groupe de 24 salles indépendantes, son parc de programmation s'élève désormais à 102 salles dont les recettes correspondent à 36 p. 100 du total parisien ;

b) La société MK2, qui s'est également intégrée pour être présente dans la production, la distribution, les salles et les droits audiovisuels, mais qui est de taille moindre ;

c) Des entreprises de production dont les principales ne sont plus indépendantes mais sont liées à des groupes tels que Canal Plus et Ciby 2000 ;

d) Des entreprises de distribution dont les principales sont, d'une part, les filiales françaises des "majors" américaines, Columbia, Warner Bros, Twentieth Century Fox, Walt Disney, United International Pictures (Paramount, Metro Goldwyn Mayer, Artistes associés et Universal), qui réalisent ensemble un peu moins de la moitié du chiffre d'affaires de la distribution, et, d'autre part, un petit nombre d'entreprises françaises dont la société AMLF, qui appartient au groupe Chargeurs comme la société Pathé Cinéma et réalise environ 20 p. 100 dudit chiffre d'affaires, et quelques opérateurs indépendants dont la société Bac Films est le plus important.

Les distributeurs établissent des plans de sortie des films (également dénommés "plans de diffusion") avec les programmateurs des circuits susceptibles d'être intéressés par l'exploitation de ces films. Au cours de la négociation, les conditions de rémunération offertes par l'exploitant au distributeur jouent un rôle important dans l'ordre de passage des films dans les salles à cet égard, le distributeur prête une attention particulière aux facteurs qui commandent l'amortissement du film, à savoir la capacité de la salle, sa fréquentation, son emplacement, son équipement et les recettes globales que ses caractéristiques lui permettent de procurer.

Ces plans de sortie sont théoriques et ne deviennent effectifs qu'après une négociation avec les programmateurs chargés d'approvisionner les salles dont leurs circuits assurent la programmation. Ils varient selon la nature des œuvres et prévoient en première semaine une "combinaison de sortie", c'est-à-dire un ensemble de salles dans Paris ainsi que dans les "villes-clés" et quelques villes de moindre importance où le film sera proposé. Les résultats obtenus en première semaine à Paris orientent la composition des plans de diffusion pour les semaines suivantes ; au fur et à mesure que des copies complémentaires circulent, ces plans de diffusion comportent des villes de moins en moins importantes.

Dans la mesure où les plans de sortie concernent d'abord Paris, les distributeurs avaient naturellement intérêt à proposer leurs films aux programmateurs des trois groupements nationaux qui, jusqu'à l'échange de salles entre les circuits Gaumont et Pathé, y détenaient une position privilégiée en étant implantés dans l'ensemble des quartiers et en détenant les emplacements les plus prestigieux.

En effet, depuis la disparition du groupement Parafrance absorbé par les groupements Gaumont, Pathé et UGC, ceux-ci, qui sont les seuls à intervenir sur l'ensemble du territoire français, ont renforcé leurs positions en disposant à eux trois de 971 écrans, soit 21 p. 100 du parc et en percevant plus de 50 p. 100 de la recette nationale ; dans le même temps, la moitié des salles indépendantes ont disparu et la moitié de celles qui subsistent ne se placent pas sur le même marché puisque, en dehors de celles qui diffusent des films classés X, elles se consacrent aux reprises, aux continuations ou à la recherche et non à la première diffusion des films.

Par sa décision n° 9l-D-45 du 29 octobre 1991 susvisée, le conseil a retenu que ces trois organismes de programmation, qui disposent d'un ensemble de salles, particulièrement en région parisienne, assurant une très large diffusion des œuvres, sont en position d'imposer aux distributeurs, en contrepartie de l'exploitation des films dans l'agglomération parisienne, l'exclusivité de la programmation au bénéfice de salles de leur réseau situées dans des villes de province même lorsque s'y trouvent des exploitants indépendants compétitifs, et que leur capacité d'entraver le développement de leurs concurrents indépendants est d'autant plus importante qu'ils sont les seuls à pouvoir organiser la sortie des films à Paris sur une échelle suffisamment large, cette sortie étant déterminante pour le succès commercial.

Actuellement, la stratégie de ces circuits consiste à raccourcir la durée d'exploitation pour profiter de l'impact publicitaire et assurer la meilleure occupation des salles, ce qui entraîne souvent des sorties massives monopolisant au profit d'un seul fim jugé "porteur" des combinaisons pouvant aller jusqu'à 50 écrans à Paris, le film étant déprogrammé dès qu'il ne remplit plus les salles pour poursuivre sa carrière dans les petites salles des complexes ou dans les salles indépendantes des petites villes.

Depuis plusieurs années, la fréquentation des salles connaît une baisse constante. Après la période de 1970 à 1980 au cours de laquelle le nombre annuel d'entrées s'était stabilisé autour de 170 millions, puis une progression jusqu'à 200 millions entre 1980 et 1982, due notamment à l'instauration du tarif réduit du lundi, apparaît une diminution constante d'environ 4 p. 100 par an jusqu'aux 117,4 millions d'entrées enregistrées en 1991. Cette évolution est concomitante de la multiplication des chaînes de télévision et de la généralisation de la vidéo domestique. Cependant, la baisse de fréquentation des salles de cinéma n'a porté que sur les films français et non sur les films américains : les premiers ont perdu les deux tiers de leur public en dix ans (de 110 millions à 37 millions de spectateurs) et n'attirent plus que trois spectateurs sur dix, tandis que les seconds n'ont pas connu de variation de leur audience (entre 60 et 70 millions de spectateurs).

Le parc français est actuellement composé de 4441 salles et 982 963 fauteuils, ce qui lui confère encore de loin la première place européenne, même si cette capacité a diminué de deux tiers dans les quarante dernières années ; dans ce total, 3 011 salles comprenant 571 063 fauteuils sont regroupées en 841 complexes. Avec 348 écrans (dont 309 en complexes), la ville de Paris représente 7,9 p. 100 du parc national ; ces salles ont réalisé 23,24 p. 100 des entrées nationales en 1991 et 25,30 p. 100 des recettes. Si l'on rapporte le nombre de spectateurs accueillis annuellement dans ces salles (27,285 millions) à la population parisienne (2,152 millions d'habitants selon le recensement de 1990), l'indice de fréquentation est, à Paris, de 12,68, alors que l'indice national est de 2,07.

A Paris, au terme de l'opération de cessions réciproques, la société Gaumont a acquis la propriété de cinq complexes situés dans des quartiers essentiels pour l'activité cinématographique couramment appelés "quartiers directeurs" (Champs- Elysèes, Quartier latin, Montparnasse et grands boulevards) ; ces ensembles comprennent vingt-quatre salles qui ont réalisé en 1991 74 378 935 F de recettes, ce qui représente une part de 9 p. 100 des recettes parisiennes constatées par le CNC, soit 825 860 214 F. Si l'on tient compte de l'achat fait d'autre part de la salle Kinopanorama et des sept salles du complexe Les Fauvettes, on constate que le parc parisien du groupement Gaumont est passé de 55 salles à 87 et sa part des recettes de 20,09 p 100 à 31,52 p. 100.

Inversement, outre ces vingt-quatre salles cédées par la société Pathé Cinéma, le groupement Pathé a cessé de programmer trente et une salles représentant 7,63 p. 100 des recettes parisiennes, de sorte que son parc total est passé de 90 à 35 salles et sa part de recettes de 24,57 p. 100 à 7,94 p. 100.

La situation des salles de cinéma parisiennes se présente désormais de la façon suivante (en excluant un nouveau complexe de trois salles ouvert en 1992 par la société Gaumont dont les recettes n'ont pu être prises en compte) :

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Quatre des cinq complexes cédés par Pathé à Gaumont sont situés dans trois "quartiers directeurs" réalisant ensemble 50,7 p. 100 de la fréquentation totale de Paris (le Marignan aux Champs-Elysées, le Français et l'Impérial sur les grands boulevards et le Pathé Montparnasse à Montparnasse) où les groupements Gaumont et UGC ont les plus fortes positions comme le fait apparaître le tableau suivant :

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En province, les cessions intervenues concernent les agglomérations de Toulouse, Nice, Toubon, Grenoble, Aix-en-Provence et Caen dont les caractéristiques sont les suivantes :

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Les modifications qu'entraînent ces cessions sur les conditions d'exploitation des salles de cinéma dans ces agglomérations apparaissent dans les tableaux suivants :

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En ce qui concerne l'agglomération caennaise, les cinémas indépendants sont le Paris dont la part de recettes est de 11,1 p. 100 avec quatre salles, le Café des images à Hérouville (6,4 p. 100 avec deux salles) et le Lux (3,3 p. 100 avec une salle).

L'exploitant du cinéma Lux a adressé une lettre en date du 15 juin 1992 aux principaux distributeurs de films ainsi qu'au ministère de la culture et au CNC pour se plaindre du fait que "les distributeurs n'osent plus nous traiter le moindre film qui présente, avant sa sortie en salle, une moindre chance de réussite".

Par les décisions des 13 et 23 novembre 1992 susvisées du directeur général du Centre national de la cinématographie, de nouveaux agréments de programmation ont été accordés aux groupements Pathé Edeline et indépendants et Gaumont associés et compagnie avec effet à compter du 12 avril 1992, date à laquelle les précédents agréments étaient venus à expiration.

Ces nouveaux agréments, qui prennent en compte les salles qui ont fait l'objet de l'opération de cessions réciproques entre les deux circuits, sont subordonnés au respect par les groupements de l'engagement d'accepter, lorsqu'ils détiennent 20 p. 100 ou plus des recettes d'une unité urbaine, que les distributeurs accordent des priorités ou des égalités pour des films "porteurs" à des salles indépendantes.

II. - A LA LUMIERE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL

Sur la compétence :

Considérant qu'il est soutenu que le droit du cinéma déroge au droit commun de la concurrence et qu'en particulier la loi du 29 juillet 1982 et le décret du 10 janvier 1983 susvisés n'ont réservé une compétence subsidiaire au conseil de la concurrence qu'en matière contentieuse et non pour le contrôle des concentrations qu'il est avancé que, par ses décisions des 13 et 23 novembre 1992 susvisées accordant de nouveaux agréments aux groupements de programmation Pathé et Gaumont dans des configurations résultant de l'opération de cessions réciproques de leurs salles qui fait l'objet de la présente saisine, le directeur général du Centre national de la cinématographie a déjà fait le seul contrôle légitime de ces modifications de structure puisque ces décisions ne pouvaient être prises qu'au bénéfice de groupements qui ne font pas obstacle à la concurrence qu'il est ajouté que le ministre de l'économie et des finances n'était pas compétent pour saisir le conseil et que les décisions susvisées sont des actes administratifs individuels créateurs de droits et que les parties ont ainsi un droit acquis à ce que leur situation ne soit plus modifiée ;

Mais considérant en premier lieu qu'aucune disposition de l'ordonnance du 1er décembre 1986 ni aucune disposition législative ou réglementaire n'ont exclu le secteur du cinéma du champ d'application de l'ordonnance qui s'applique à toutes les activités de production, de distribution et de services sans distinguer entre les dispositions du titre III et celles du titre V que le législateur a manifesté la volonté implicite mais réitérée de ratifier ce texte qui est postérieur à la loi du 29 juillet 1982 (Cour de cassation, chambre commerciale, 6 octobre 1992) que les règles propres applicables au cinéma, qui ne comportent pas de dispositions spécifiques touchant à la concentration, ne font pas obstacle à l'exercice du contrôle et des pouvoirs définis au titre V de l'ordonnance du 1er décembre 1986; que d'ailleurs en l'espèce, la commission de la diffusion cinématographique lorsqu'elle a été consultée le 10 septembre 1992 et le directeur général du Centre national de la cinématographie lorsqu'il a pris les décisions d'agrément susmentionnées étaient informés du fait que le conseil de la concurrence avait été saisi le 17 juin précédent et ont entendu, l'une et l'autre, réserver la question de concentration, comme il l'a été expressément confirmé par le directeur général du CNC au cours de la séance du conseil ;

Considérant en second lieu qu'aux termes de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 le ministre de l'économie a compétence pour saisir le conseil de "tout projet de concentration ou toute concentration de nature à porter atteinte à la concurrence" que dès lors l'argument tiré de l'incompétence du ministre de l'économie et des finances pour solliciter l'avis du conseil ne peut qu'être écarté, observation étant faite d'ailleurs que, dans le cas où il y aurait matière à faire application de l'article 42 de l'ordonnance la décision relève conjointement du ministre chargé de l'économie et du ministre dont relève le secteur économique intéressé ;

Sur la nature de l'opération :

Considérant que tous les actes relatifs à l'opération examinée et analysés dans la partie I du présent avis emportent transfert de propriété d'une partie des biens, droits et obligations des deux groupes d'entreprises que cette opération répond ainsi à la définition donnée d'une concentration par l'article 39 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée ;

Sur l'étendue du contrôle du conseil :

Considérant que si la lettre du ministre de l'économie et des finances vise en objet "l'acquisition par Gaumont des salles parisiennes de Pathé", il ne peut en être déduit que l'examen du conseil ne peut porter que sur cette partie de l'opération de cessions réciproques puisque cette lettre décrit par ailleurs la totalité du contenu de l'accord et soumet "cette opération" à l'avis du conseil ;qu'en outre, le caractère global de l'opération de cessions réciproques ressort du compte rendu de la séance du conseil d'administration de la société Pathé Cinéma du 14 janvier 1992 et que la majorité des actes par lesquels Gaumont a acquis les salles parisiennes de Pathé Cinéma sont des échanges qui concernent réciproquement des salles de cinéma de province qu'enfin, à supposer que ce ne soit que sur une partie substantielle du marché national que serait atteint le seuil de contrôle fixé au second alinéa de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 susvisée, cette circonstance n'aurait d'incidence que sur le déclenchement du contrôle de l'opération mais non sur son étendue, alors surtout que les échanges d'éléments d'actifs qui font l'objet des conventions examinées sont indissociables ; qu'il appartient en conséquence au conseil, s'il constate que, sur une partie substantielle du marché national, les conditions posées à l'article 38 de l'ordonnance sont remplies, d'apprécier, par application de l'article 41 du même texte, l'ensemble des effets de l'opération sur la concurrence ;

Sur la recevabilité de la demande de contrôle au regard de l'article 38 de l'ordonnance :

Considérant que le chiffre d'affaires réalisé en 1991 par la société Gaumont et les entreprises qui lui sont économiquement liées est inférieur à deux milliards de francs qu'ainsi, la condition fixée à l'alinéa 2 de l'article 38 de l'ordonnance susvisée relative au montant du chiffre d'affaires des entreprises concernées n'est pas remplie qu'il importe donc de rechercher si le seuil en valeur relative fixé par ce même texte est atteint ;

Considérant que le chiffre d'affaires fixé au second alinéa de l'article 38 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 pour déterminer si les dispositions du premier alinéa du même article sont applicables est celui qui a été réalisé ensemble par les entreprises qui sont parties aux actes ou qui leur sont économiquement liées et non celui qui pourrait être réalisé après l'opération ; que la position nouvelle des entreprises après l'opération ne peut en effet être prise en compte que pour apprécier l'effet potentiel de cette opération sur la concurrence ;

Considérant que les parties soutiennent que les entreprises auxquelles elles sont associées dans le cadre des groupements de programmation auxquels elles participent ne sauraient constituer des "entreprises qui leur sont économiquement liées" au sens de l'article 38 de l'ordonnance, notamment en raison du caractère précaire de ces groupements ;

Mais considérant que c'est l'importance de l'ensemble du groupement soumis à l'agrément délivré par le directeur général du CNC qui est déterminante pour l'appréciation de la capacité de ce groupement à imposer des contraintes à ses fournisseurs ou à entraver le développement de ses concurrents qu'en outre, les exploitants des salles programmées donnent aux groupements un mandat leur confiant le choix et la fourniture de leurs programmes aux termes duquel ils leur abandonnent la négociation et la signature des bons de commande des films qui leur sont destinés ; que ces mandats s'inscrivent dans le cadre des agréments donnés par le directeur général du CNC aux groupements et ententes de programmation que dans ces conditions et d'ailleurs en fait les relations établies au sein des groupements de programmation révèlent bien l'existence de "liens économiques" au sens du texte précité ;

Considérant dés lors qu'il convient de rechercher la part de marché que détiennent ensemble les groupements de programmation Gaumont et Pathé sur le marché national de l'exploitation des salles de cinéma ou sur une partie substantielle de celui-ci ;

Considérant que les intéressés soutiennent que le marché à prendre en considération est celui du secteur audiovisuel de l'exploitation des films, la diffusion en salles n'étant qu'un mode de commercialisation des films substituable à celui de la télévision ainsi qu'à celui des vidéocassettes dont le développement serait précisément la cause de la baisse de fréquentation des salles ;

Mais considérant que la substituabilité des prestations de services offertes par les salles de cinéma à la vente de vidéocassettes ou à la diffusion de films à la télévision ne saurait se déduire du seul fait d'une baisse de la fréquentation des salles de cinéma concomitante de la multiplication des chaînes de télévision et du développement des vidéo-cassettes; quel'exploitation des salles de cinéma ne constitue pas simplement un mode de commercialisation d'un produit mais est une prestation de services de nature plus large qui ne peut être comparée à la vente de vidéocassettes; qu'elle représente en outre un spectacle intrinsèque différent de la télévision qui ne se limite pas à la seule diffusion des films; qu'au surplus, aucun film exploité dans les salles de spectacles ne peut faire l'objet d'une diffusion simultanée sous forme de vidéocassettes avant l'expiration d'un délai d'un an ni sur une chaîne de télévision avant l'expiration d'un délai compris entre un an et trois ans ;

Considérant que la société Gaumont prétend que la ville de Paris ne saurait à elle seule, pas plus que les agglomérations de Toulouse, Nice, Toulon, Grenoble, Caen et Aix-en-Provence, constituer une partie substantielle du marché national de l'exploitation des salles de cinéma, au motif qu'il y a une capillarité totale entre Paris et la banlieue et que les limites géographiques d'une zone qui pourrait être qualifiée de partie substantielle du marché intérieur ne peuvent être que celles de la région d'Ile- de-France dans son ensemble ou d'une aire dénommée "Paris-périphérie" comprenant Paris et sa proche banlieue ;

Mais considérant que les salles de première exclusivité des "quartiers directeurs" de Paris (Champs-Elysées, Montparnasse, Quartier latin, grands boulevards) jouent un rôle déterminant dans le succès commercial d'un film, comme le souligne d'ailleurs la société Pathé Cinéma dans ses observations où elle distingue précisément Paris, d'où elle se désengage, de la banlieue, où elle cherche à se développer que la différence entre l'indice de fréquentation de Paris (12,68) et celui de la banlieue (1,56), alors que l'indice national est de 2,07, est suffisamment importante pour démontrer que, si les habitants de la banlieue fréquentent largement les salles de Paris, l'inverse n'est pas vrai ; qu'à elles seules, les salles de Paris réalisent 23,24 p. 100 des entrées et 25,30 p. 100 des recettes nationales ;

Considérant qu'en 1991, donc avant l'échange d'actifs examiné, le groupement Gaumont et le groupement Pathé ont réalisé respectivement 16,1 p. 100 et 16,7 p. 100 du total des recettes nationales des salles de cinéma que ces groupements ont encaissé respectivement 20,34 p. 100 et 23,61 p. 100 des recettes des salles parisiennes, dont 15,56 p. 100 et 12,36 p. 100 dans celles exploitées en propre par Gaumont et Pathé ; qu'ainsi, avant l'échange d'actifs, les entreprises parties aux actes occupaient, en tout état de cause, plus de 25 p. 100 d'une partie substantielle du marché national de l'exploitation des films dans les salles de cinéma ;

Sur l'appréciation des effets de l'opération sur la concurrence au regard de l'article 41 de l'ordonnance :

En ce qui concerne Paris :

Considérant que les salles parisiennes cédées par la société Pathé Cinéma ou ses filiales à la société Gaumont représentent 9 p. 100 des recettes parisiennes qu'en partie à la suite de cette opération, le groupement Gaumont dispose désormais à Paris d'une part de recettes de l'ordre de 31,5 p. 100 et le groupement Pathé de moins de 8 p. 100 ; qu'il en résulte que les groupements Gaumont et UGC sont à présent les deux opérateurs les plus importants puisque UGC occupe de son côté une part de 36 p. 100 et ; qu'en dehors d'eux, exception faite du groupement Pathé, seule la société MK2, avec 5,7 p. 100, ne dispose pas d'une position négligeable ; qu'en outre,les groupements Gaumont et UGC sont en situation très nettement dominante dans les quartiers des Champs-Elysées et de Montparnasse.

Considérant que cette situation comporte d'autant plus de risques d'atteintes au jeu de la concurrence sur les marchés de la production et de la distribution des films que la société Gaumont, comme d'ailleurs la société UGC, a d'importantes activités en tant que producteur et en tant que distributeur et qu'elle peut avoir intérêt à favoriser la programmation dans les salles de son circuit des films qu'elle distribue, puisqu'elle perçoit alors à la fois la part de recettes de l'exploitant et celle du distributeur; qu'en outre, l'accord récemment conclu par la société Gaumont pour s'assurer la distribution des films Walt Disney renforce ces risques en restreignant l'offre potentielle d'écrans pour les autres films ;

Considérant qu'en ce qui concerne l'exploitation des salles de cinéma à Paris, cette modification structurelle qui ne laisse plus subsister que deux groupements gérés par des groupes intégrés verticalement est de nature à limiter l'approvisionnement des salles indépendantes non programmées et des petits circuits en permettant à ces deux groupes de se réserver la programmation des films dont ils assurent la production et la distribution et d'exiger des autres distributeurs le bénéfice de l'exclusivité au détriment des autres salles; que de telles pratiques sont loin d'être hypothétiques puisqu'elles ont été déjà été relevées par le conseil dans sa décision du 29 octobre 1991 susvisée ;

En ce qui concerne les agglomérations de province :

Considérant qu'il ne résulte pas directement de l'opération de concentration que celle-ci soit de nature à porter atteinte à la concurrence en matière d'exploitation des salles à Toulon et à Aix-en-Provence ;

Considérant, en revanche, que cette opération entraîne la disparition d'un des trois groupements de programmation nationaux à Toulouse, Nice et Grenoble et crée en outre une position dominante au profit du groupement Gaumont à Toulouse et du groupement Pathé à Nice et à Grenoble ; qu'à Caen, elle entraîne la disparition d'un des deux groupements nationaux qui y opéraient et met le groupement Pathé en situation de quasi-monopole avec une part de marché de l'ordre de 80 p. 100;

Considérant que cette situation n'est pas de nature à fausser le jeu de la concurrence dans la mesure où à Toulouse, Nice et Grenoble subsistent d'autres opérateurs qui disposent d'une importance suffisante pour obtenir un approvisionnement en films en cas de pressions de leur concurrent auprès de leurs fournisseurs et où d'éventuels litiges pourraient relever le cas échéant de la procédure de médiation ; qu'en revanche,la position du groupement Pathé dans l'agglomération caennaise place les exploitants indépendants dans une situation difficile, comme l'atteste le courrier adressé par l'un d'entre eux à ses fournisseurs ;

Sur la contribution au progrès économique :

Considérant que les sociétés Gaumont et Pathé Cinéma exposent que l'opération contrôlée était indispensable pour maintenir l'existence des salles concernées et pour en améliorer la qualité ; qu'elles soulignent qu'elles ne peuvent engager les investissements nécessaires pour renforcer leur compétitivité vis-à-vis de la concurrence nationale et internationale que si elles sont assurées de rentabiliser leurs investissements ;

Considérant toutefois que,si les parties sont fondées à mettre en avant les difficultés auxquelles se heurtent la production et la distribution cinématographiques en France ainsi que les efforts qu'elles ont entrepris et comptent développer en faveur des salles relevant de leurs circuits, les avantages économiques attendus de l'opération de concentration, pour importants qu'ils puissent être, n'apparaissent pas suffisants pour compenser intégralement les risques d'atteinte, précédemment analysés, au libre jeu de la concurrencesur le marché de la distribution des films et sur le marché des salles à Paris et à Caen ; qu'il convient en conséquence de prescrire l'adoption de mesures propres à rétablir dans ces deux villes les conditions d'une concurrence suffisante ;

Considérant qu'à cet effet il y a lieu, sans préjudice des engagements de programmation souscrits par les parties envers le Centre national de la cinématographie, d'une part de prévenir dans deux des quartiers de Paris (Champs-Elysées et Montparnasse) la constitution d'un duopole par Gaumont et UGC, d'autre part de remédier à la situation de quasi-monopole créée dans l'agglomération Caennaise au profit de Pathé; qu'il convient, à titre d'élément d'appréciation, de tenir compte, d'une part, du fait que l'opération de concentration a eu pour effet d'accroître de 9 p. 100 la part de Gaumont dans les recettes totales constatées par le CNC à Paris, d'autre part de la circonstance qu'au terme de cette opération, à Caen, dans le cadre du groupement Pathé, le complexe de sept salles qu'a acquis Pathé Cinéma s'ajoute au complexe d'importance comparable déjà programmé par ce groupement ;

Emet l'avis : Qu'il y a lieu d'enjoindre ;

- à la société Gaumont de céder, dans un délai maximum d'un an, l'exploitation de salles de cinéma situées aux Champs-Elysées ou à Montparnasse et ayant réalisé ensemble au moins 2,5 p. 100 des recettes parisiennes à tout opérateur autre que la société UGC, les salles concernées étant déterminées en liaison avec le Centre national de la cinématographie ;

- à la société Pathé Cinéma de céder, dans le même délai d'un an, à tout opérateur autre qu'UGC l'exploitation du complexe qu'elle a acquis dans l'agglomération de Caen.