Conseil Conc., 12 juin 2001, n° 01-A-10

Le Conseil de la concurrence (formation plénière),

Vu la lettre du 3 mars 2001 enregistrée sous le n°A 333 par laquelle le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a, en application de l'article L. 430-1 du Code d ecommerce, saisi le Conseil de la concurrence d'une demande d'avis portant sur l'acquisition par la compagnie Boeing du groupe Jeppesen ; Vu le livre IV du Code d ecommerce, et notamment ses articles L. 430-1 à L. 430-4, et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour l'application de l'ordonnance n° 86-243 du 1er décembre 1986 ; Vu les autres pièces du dossier ; Les rapporteurs, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement entendus ; Les représentants des sociétés Boeing, Jeppesen, Airbus, Air France et de la direction générale de l'aviation civile entendus conformément aux dispositions de l'article L. 463-7 du Code d ecommerce, Adopte l'avis fondé sur les constatations et les motifs ci-après exposés :

I. - Présentation de l'opération

A. - Les entreprises parties à la concentration

1. La compagnie Boeing

Boeing est une société américaine, principalement implantée à Seattle, dont le siège social a été récemment transféré à Chicago. Elle exerce ses activités dans le secteur des avions commerciaux ainsi que dans le domaine militaire et spatial. Dans le premier secteur, elle développe, produit et commercialise des avions à réaction et fournit, au niveau mondial, des services connexes de soutien aux compagnies aériennes. Dans le secteur militaire et spatial, ses activités comprennent la recherche, le développement, la production, la modification d'avions et d'hélicoptères et les services de soutien y afférents, les systèmes pour la navigation spatiale, les systèmes pour missiles, les moteurs de fusées et les services d'information.

Pendant de nombreuses années, la société Boeing s'est imposée comme le leader incontesté en matière d'aviation commerciale. Elle est désormais concurrencée par Airbus pour la production des avions de plus de 100 places. Devancé par Airbus en 1999, le constructeur américain a assuré [50-60] % des livraisons d'avions de plus de 100 places en 2000.

La société possède des filiales en Australie, en Asie et en Europe. Il n'existe pas, en France, de filiale du groupe Boeing, mais seulement des bureaux de représentation, autorisés à commercer, qui ne font pas l'objet d'une immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Sur les trois dernières années, le chiffre d'affaires mondial consolidé de Boeing s'est élevé à :

<emplacement tableau>

Ses ventes en France pour l'année 1999 se sont élevées à 642 millions d'euros, soit 4 211 millions de francs français.

La société Boeing contrôle un très grand nombre de sociétés, qui ont le statut de filiales de premier ou de second rang, et conduit depuis quelques années une stratégie de développement externe et de diversification, avec de nombreuses acquisitions.

En 1997, Boeing a pris le contrôle du groupe McDonnell Douglas Corporation, dont les domaines d'activité principaux sont les avions militaires, les missiles, les systèmes pour la navigation spatiale, les systèmes électroniques, les avions commerciaux et les services financiers.

Boeing s'est également intéressé aux sociétés ayant une activité de prestation de services au transporteur aérien.

La compagnie a racheté, en septembre 1999, Preston Group, firme australienne spécialisée dans les logiciels de gestion du trafic aérien, puis, au cours du deuxième semestre de l'année 2000, plusieurs autres sociétés : Continental Graphics Holding et Aeroinfo Systems Inc., qui fournissent des informations sur les pièces de rechange, pour la première, et un logiciel de planning de maintenance, pour la seconde ; Hughes Space and Communications Company, Hughes Electron Dynamics, Spectrolab et HRL Laboratories, dont les activités sont liées au secteur spatial ; Autometric Inc., qui fournit, notamment, des algorithmes d'exploitation d'images et des outils informatiques principalement destinés au département de la Défense ; SVS Inc., qui produit des logiciels de modélisation des aéroports et de l'espace aérien destinés à optimiser la gestion des infrastructures aéroportuaires, et Hawker De Havilland Holding Pty Ltd., qui est un fabricant de composants d'avions.

L'acquisition du groupe Jeppesen en août 2000 s'inscrit dans cette stratégie.

2. La société Jeppesen

Jeppesen est une société américaine, dont le siège est localisé à Denver dans le Colorado. Elle exerce ses activités dans le secteur des services d'information de vol où elle occupe le dixième rang mondial avec un chiffre d'affaires mondial consolidé de 235 millions de dollars US en 1999 et de 256 millions en 2000. Les ventes de Jeppesen en France se sont élevées à 5,3 millions d'euros en 1999, soit 35 millions de francs français.

Elle est spécialisée dans la fourniture de services de cartographie et de navigation aérienne, pour lesquels elle occupe le premier rang mondial. Les données relatives aux routes aériennes et aux aéroports (dispositions et caractéristiques des pistes, description des environs et existence d'obstacles) sont commercialisées sous forme de cartes papier. Présente dans ce secteur depuis 1934, la société Jeppesen possède la base de données la plus étendue. Elle couvre près de 4 000 aéroports et aérodromes dans le monde entier, contre environ 2 000 pour les bases de données de ses plus proches concurrents. Les données relatives aux aéroports nécessitent une mise à jour mensuelle et, en conséquence, un système logistique performant. Les clients de Jeppesen pour ces produits de cartographie sont les compagnies aériennes et l'aviation générale (aviation d'affaires et aviation privée). Ces données sont également disponibles sous forme électronique (CD ROM) et ce support devrait se développer dans les années à venir (paperless cokpit ou, dans une phase transitoire, less paper cockpit).

Les données de navigation alimentent les ordinateurs de gestion de vol (flight management computers ou flight management system). Il s'agit des mêmes données de base que celles qui figurent sur les cartes papier. Ses principaux clients sont, pour ce type de produits, les fabricants d'avionique ainsi que les compagnies aériennes.

Les produits de navigation susvisés (cartographie et données de navigation) représentent la majeure partie de son activité, soit près de [70-80] % de son chiffre d'affaires en 2000, soit [100-200] millions de dollars.

Le reste de l'activité de la société est exercé dans des domaines connexes. Les services d'opérations de vol ([10-20] % du chiffre d'affaires mondial, soit [40-50] millions de dollars) comprennent des services tels que les services de planification de vol, de planification de voyage international et de météorologie. Ils s'appuient en partie sur les données de navigation décrites ci-dessus, mais utilisent également d'autres informations, comme les performances des appareils ou les conditions atmosphériques. Ils peuvent être fournis sur papier, sur CD ROM ou avec le support d'un logiciel adapté.

Enfin, Jeppesen commercialise des services de documentation spécialisés dans l'aéronautique et l'aérospatiale. La société publie notamment des documents standards utilisés par toute l'aviation, comme les règlements de l'US Federal Aviation, et des documents adaptés à la demande d'un client (manuels de performance de l'avion, par exemple). Les services de documentation se présentent également sous la forme de bases de données intégrées, rassemblant divers documents, présentées en Standard Generalised Markup Language (SGML), utilisables sur de nombreuses plates-formes électroniques. Ces services représentent environ [moins de 10] % des ventes de Jeppesen.

La société, qui compte 1 400 employés, est présente dans plusieurs pays dont l'Allemagne avec sa filiale Jeppesen GmbH, située près de Francfort, l'Australie, la Chine et la Grande-Bretagne avec sa filiale Jeppesen UK Limited. La société Jeppesen n'a pas de filiale en France. Ses produits y sont distribués par le biais d'une dizaine de distributeurs indépendants.

Jeppesen appartenait, avant l'opération faisant l'objet du présent avis, à un groupe de médias américain, Tribune Co, qui l'avait acquis en juin 2000, à l'occasion de la prise de contrôle du groupe de médias Times Mirror.

Jeppesen avait préalablement procédé à l'achat, en mars 2000, de la société Nobeltec Corporation, spécialisée dans les données de navigation pour les bateaux et, en juin 2000, de la société Dataplan Inc., qui fournit des plans de vol.

A la suite de l'opération soumise au conseil, Jeppesen est devenue une filiale à 100 % de Boeing Company, mais il est prévu que sa gestion demeure indépendante, tout au moins en ce qui concerne les affaires courantes. La société conserve un conseil d'administration et un personnel indépendant, à l'exception d'une dizaine de cadres qui sont directement rattachés à Boeing. Le plan d'activité annuel et les décisions importantes (acquisitions, opérations en capital) sont soumis à l'approbation des dirigeants de Boeing. Au sein du groupe Boeing, Jeppesen est rattaché à Boeing Info Services.

B. - Les caractéristiques de l'opération

1. Le contrat d'acquisition

a) Les objectifs poursuivis

Lors de l'acquisition de Jeppesen, le président-directeur général de Boeing, M. Phil Condil, a déclaré : " Nous avons déjà indiqué clairement que nous souhaitions transformer Boeing en un fournisseur mondial de services aérospatiaux et le développement de services à l'aviation commerciale est une part importante de ce processus. "

Par ailleurs, selon la notification, la transaction " permet à Tribune de se séparer d'une société qui n'a pas de relation avec son secteur d'activité principal, lui permettant de se concentrer sur les activités médias, et Jeppesen bénéficie du fait d'être détenue par une compagnie aérospatiale comprenant et appréciant mieux son activité que les sociétés de média (Times Mirror et Tribune) qui la possédaient antérieurement. En tant que société aérospatiale, Boeing est mieux à même de comprendre et d'être ouverte aux projets et plans de Jeppesen. De son côté, Boeing fait l'acquisition d'un fournisseur de services de qualité dans l'industrie aérospatiale. Boeing pense que la valeur de Jeppesen consiste en ses services impartiaux et fiables à l'ensemble de l'industrie aéronautique ".

Pour les analystes du secteur, cette stratégie d'acquisition de sociétés, qui intervient après la reprise de Continental Graphics et celle de Preston Group, repose sur le constat que les marges bénéficiaires engendrées par les services rendus à l'aviation commerciale sont nettement plus élevées que celles tirées de la construction d'avions de ligne.

Boeing affirme, par ailleurs, que l'indépendance de Jeppesen sera préservée, notamment dans ses relations commerciales avec les clients d'Airbus, Airbus lui-même et ses fournisseurs d'avioniques, en soulignant que la plupart des compagnies aériennes achètent à la fois des appareils Boeing et des appareils Airbus.

Le business plan de l'opération fait, par ailleurs, apparaître les éléments suivants :

Jeppesen est une société très bénéficiaire avec une structure à faibles coûts et de fortes perspectives de croissance. Son chiffre d'affaires mondial consolidé s'est élevé à 235 millions de dollars en 1999 et à 255 millions de dollars en 2000. Sa marge d'exploitation est de l'ordre de [20-30] %. Depuis 1997, la société connaît une croissance annuelle de plus de 0-10 %. Fondée en 1934, Jeppesen bénéficie d'une forte image de marque au sein des compagnies aériennes et de la communauté des pilotes et entretient des relations étroites et suivies avec ses clients. Le personnel possède un niveau de qualification élevé et une spécialisation dans la collecte, l'élaboration et la fourniture de services d'information de vol.

b) Modalités d'acquisition

Avant la transaction, la situation des sociétés était la suivante : Jeppesen Sanderson Inc., Jeppesen UK Limited et Times Mirror Holdings Inc. étaient détenues par Tribune Company. Times Mirror Holdings Inc. détenait Jeppesen Gmbh. La société Airspace Safety Analysis Corporation était détenue par Eagle New Media Investements, elle-même partiellement détenue par Tribune Company, mais contrôlée par Jeppesen.

A l'issue des trois transactions couvertes par un accord d'achat d'actions unique, Boeing a acquis 100 % des actions des sociétés constituant le groupe Jeppesen : Jeppesen Sanderson Inc (USA) et Jeppesen UK Limited (Grande- Bretagne) de Tribune Company, 100 % des actions de Jeppesen GmbH (Allemagne) de TM Holdings et 100 % des actions de Airspace Safety Analysis Corporation (USA) d'Eagle New Media Investments. Toutes les sociétés du groupe Jeppesen sont ainsi désormais directement ou indirectement détenues par Boeing.

Le montant du prix d'acquisition des sociétés de Jeppesen s'est élevé à 1,5 milliard de dollars US, qui se décompose en [...] milliard pour les actions de Jeppesen, [...] millions pour les actions de Jeppesen UK, [...] millions pour celles de Jeppesen GmbH et [...] millions pour les actions de Air Safety Analysis Corporation.

Le contrat prévoit que les vendeurs et l'acquéreur devront obtenir tous les consentements et approbations pour satisfaire au droit de la concurrence, en particulier qu'ils procéderont, auprès de la Federal Trade Commission et de la division Antitrust du ministère de la justice des Etats-Unis, aux notifications et autres formalités requises. Il est également prévu que les acquisitions doivent être soumises à l'approbation des autorités de régulation européennes.

2. Les procédures

La transaction entre Boeing et Jeppesen concerne deux groupes américains et qui réalisent l'essentiel de leurs activités aux Etats-Unis. Les seuils déclenchant la notification obligatoire aux Etats-Unis étant franchis, l'opération a été notifiée à la Federal Trade Commission (FTC) le 21 août 2000, laquelle a rendu une décision anticipée d'approbation le 6 septembre 2000.

La présente opération n'est pas de dimension communautaire, puisqu'elle ne répond pas aux conditions de seuil posées par l'article 1er du règlement (CEE) n° 4064/89 du Conseil du 21 décembre 1989 modifié, le chiffre d'affaires réalisé à l'intérieur de l'Union Européenne par la société Jeppesen étant inférieur à 250 millions d'euros.

L'opération a été notifiée en Allemagne, où les seuils de contrôle étaient atteints, et a été approuvée par le Bundeskartellamt le 28 septembre 2000.

Au Royaume-Uni, la concentration n'a pas fait l'objet d'une approbation formelle, le ministre du Commerce et de l'Industrie ayant décidé, au vu des renseignements en sa possession et conformément à la recommandation du directeur général des pratiques commerciales équitables de ne pas soumettre la fusion à la Commission de la concurrence (décision du 1er février 2001 de l'OFT).

II. - Contrôlabilité

Conformément aux dispositions de l'article L. 430-2 du Code de commerce, " la concentration résulte notamment de tout acte, quelle qu'en soit la forme, qui entraîne transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise ". Il n'est pas contesté que l'acquisition par Boeing des sociétés du groupe Jeppesen répond à cette définition.

Dans ses observations faisant suite au rapport, la société Boeing soutient que les autorités françaises de la concurrence ne sont pas compétentes pour examiner l'opération, Boeing et Jeppesen étant deux sociétés américaines dont aucune ne possède de filiale en France, l'acquisition de Jeppesen par Boeing ne soulevant aucun problème de concurrence, horizontal ou vertical, autre qu'un effet mineur sur le marché français. Elle souligne que la revendication de compétence des autorités françaises n'a jamais été extensive et s'explique difficilement compte tenu de la faiblesse du chiffre d'affaires réalisé par Jeppesen en France et alors que l'opération a été approuvée par les autorités des pays dans lesquels Jeppesen est présente ou possède des filiales.

L'article L. 430-1 du même code confère au ministre chargé de l'Economie la faculté de saisir le Conseil de la concurrence d'une demande d'avis relative à toute concentration de nature à porter atteinte à la concurrence, " lorsque les entreprises qui sont partie à l'acte ou qui en sont l'objet ou qui leur sont économiquement liées ont soit réalisé ensemble plus de 25 % des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services substituables, ou sur une partie substantielle d'un tel marché, soit totalisé un chiffre d'affaires hors taxes de plus de sept milliards de francs, à condition que deux au moins des entreprises parties à la concentration aient réalisé un chiffre d'affaires d'au moins deux milliards de francs ".

Il résulte de ces dispositions que, comme l'a déjà énoncé le Conseil dans l'avis n° 2000-A-27 du 29 novembre 2000, les règles du droit national relatives au contrôle des concentrations, d'une part, ne distinguent pas selon que les parties à l'acte sont régies, pour leur constitution et leur fonctionnement, par le droit français ou par un autre droit national, ni selon qu'elles sont implantées ou non sur le territoire français, d'autre part, s'appliquent dès lors que l'opération est susceptible de produire des effets sur le territoire national et qu'elle répond aux conditions de seuil rappelées ci-dessus.En l'espèce, la concentration peut avoir des effets sur le territoire national, puisque Jeppesen et Boeing ont pour clients ou pour fournisseurs des sociétés implantées sur le territoire et qu'elles sont en concurrence sur ce territoire avec d'autres sociétés. Cette constatation suffit pour établir la compétence du Conseil, sans qu'il soit besoin de vérifier que ses effets portent atteinte au fonctionnement concurrentiel d'un marché.

L'article 27 du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 précise que : " Le chiffre d'affaires pris en compte à l'article 38 de l'ordonnance (article L. 430-1 du Code d ecommerce) est celui réalisé sur le marché national par les entreprises concernées et s'entend de la différence entre le chiffre d'affaires global hors taxes de chacune de ces entreprises et la valeur comptabilisée de leurs exportations directes ou par mandataire vers l'étranger ".

Le seuil exprimé en chiffre d'affaires n'étant pas atteint par les entreprises parties à la concentration, il convient de rechercher si, sur les marchés concernés par l'opération, le seuil exprimé en parts de marché est atteint.

Boeing déclare, dans la notification, que Jeppesen détient [30-40] % du marché national des services cartographiques et de navigation. Boeing réalise par ailleurs plus de 25 % des ventes d'avions commerciaux de grande capacité neufs sur le territoire national. En conséquence, la condition de seuil de part de marché est satisfaite.

Il résulte de ce qui précède que l'opération de concentration relève du contrôle des concentrations par les autorités françaises.

III. - Marhés pertiinents

A. - Marchés sur lesquels opère Jeppesen et position de Jeppesen sur ces marchés

1. Les marchés de produits

Dans sa notification, Boeing estimait que quatre marchés étaient concernés par l'acquisition de Jeppesen : les services cartographiques et de navigation, les services d'opérations de vol, les services de documentation et les accessoires d'aviation.

Les services cartographiques et de navigation comprennent les cartes de navigation, qui décrivent soit les routes aériennes, soit les aéroports et les données électroniques introduites dans l'ordinateur de gestion de vol (flight management computer ou " FMC ").

Les bases de données de navigation fournies par les fournisseurs de services d'information de vol, dont Jeppesen, ne peuvent être utilisées telles quelles et leur traitement est largement influencé par les fournisseurs de FMC. Les bases de données doivent, en effet, être " emballées " pour être adaptées au FMC. Le processus " d'emballage " est réalisé grâce à un logiciel qui est la propriété du fournisseur de FMC, lequel en détient la licence. Dès lors que le fournisseur de FMC n'a pas cédé son logiciel, le détenteur de la base de données doit la vendre à ce fournisseur afin qu'il puisse les adapter et les vendre à son tour à l'utilisateur final. Les principaux fournisseurs de FMC sont Honeywell, Smith Industrie, Sextant et Thalès/Racal.

[...].

Dans ses observations au rapport des rapporteurs, Boeing soutient que le marché de la fourniture de cartes aux compagnies aériennes doit, dans une perspective dynamique, être distingué de celui de la fourniture de données électroniques de navigation aux fabricants d'avionique et aux compagnies aériennes, les deux types de services n'étant pas substituables du point de vue des utilisateurs.

Ces deux types de produits ne sont effectivement pas substituables du point de vue de l'utilisateur, les cartes papier et les données FMC remplissant deux fonctions fort différentes et l'absence de l'un dans un cockpit ne pouvant être compensée par la présence de l'autre type de produit. Ils doivent donc être considérés comme appartenant à des marchés différents. La circonstance que ces deux types de produits puissent être élaborés à partir des mêmes données brutes est sans pertinence sur la définition de ces marchés, dès lors que les produits finis n'ont pas le même usage.

Les services d'informations de vol fournissent les informations qui sont nécessaires pour planifier et effectuer un vol d'un point A à un point B de manière rentable et sans danger. L'information fournie dans le cadre des services d'opérations de vol concerne, en particulier, les performances de l'avion pour une route déterminée (par exemple, les taux de consommation de carburant et les poids limites de décollage et d'atterrissage), les conditions météorologiques, les caractéristiques de l'aéroport, les conditions de l'espace aérien et des dépenses d'exploitation.

Les services d'élaboration et d'impression de la documentation technique sont fournis par Jeppesen dans le secteur de l'aviation, mais des services similaires sont fournis pour d'autres industries. Les sociétés Jouve et Bureau Véritas, concurrentes de Jeppesen pour les services de documentation, soutiennent que le marché concerné doit être restreint à la seule documentation aéronautique, voire à la seule documentation aéronautique électronique (logiciel et prétraitement des données aéronautiques des constructeurs). Compte tenu de la modicité de ces éventuelles parts de marché, la définition du ou des marchés concernés par les services en cause peut être laissée ouverte, dès lors que l'opération de concentration n'a pas d'effet sur la concurrence qui s'y exerce.

Enfin, les accessoires d'aviation incluent des produits divers, tels que livres, calculatrices et cassettes vidéo.

2. Marché géographique

Boeing observe que les services cartographiques et de navigation, les services d'opérations de vol, les services de documentation et les accessoires d'aviation " sont fournis aux clients dans l'ensemble du monde et de par leur utilisation dans l'industrie aéronautique, secteur dont une bonne partie implique des vols internationaux, sont de nature internationale ". Par ailleurs, ces services sont fournis dans le monde entier dans des conditions de concurrence similaires.

Il convient d'en conclure que les quatre marchés en cause ont une dimension mondiale.

3. Position de Jeppesen sur ces marchés

a) Cartes de navigation

Avec un chiffre d'affaires de [100-200] millions de dollars en 2000, Jeppesen a assuré environ [70-80] % des ventes de cartes papier de navigation au niveau mondial, sur un marché total évalué à [200-300] millions de dollars, le reste du marché étant réparti entre une douzaine de concurrents, dont le plus important en détient moins de 10 %. L'autoconsommation de services produits par les compagnies aériennes pour leurs propres besoins a été exclue du calcul des parts de marché, conformément à la pratique du Conseil. Celui-ci a, par exemple, considéré que " les oxydes de plomb produits par une entreprise pour les intégrer à ses propres fabrications ne sont pas offerts à la vente et ne peuvent donc être regardés comme présents sur le marché " (avis n° 94-A-18, 17 mai 1994, secteur des oxydes de plomb, BOCCRF 14 juillet 1994).

b) Données FMC

Dans l'estimation fournie par les parties à l'opération, concernant leur part de marché dans l'hypothèse d'un marché des données FMC distinct de celui des cartes papier, les ventes totales au niveau mondial de données FMC étaient estimées à [30-40] millions de dollars et Jeppesen assurait près de [10-20] % de ces ventes, avec un chiffre d'affaires de [moins de 10] millions de dollars, tandis que son principal concurrent, Honeywell, réalisait, avec [10-20] millions de dollars de chiffre d'affaires, près de [50-60] % du total des ventes.

Mais le Conseil est d'avis que Honeywell ne peut être considéré comme un concurrent de Jeppesen sur ce marché. [...] à Jeppesen et aux autres fournisseurs de données FMC, les ventes totales au niveau mondial de données FMC s'élèvent à [10-20] millions de dollars, dont Jeppesen assure près de [30-40] % avec un chiffre d'affaires de [moins de 10] millions de dollars. Ses principaux concurrents sont Swiss Flight Support ([30-40] % des ventes) et Thales ([10-20] %).

c) Services d'opérations de vol

Jeppesen indique qu'elle détient [10-20] % du marché. Son principal concurrent, Universal Weather, détiendrait une part de [10-20] % et le marché serait partagé entre une vingtaine d'entreprises. Les éléments recueillis au cours de l'instruction n'infirmant pas ces déclarations, il convient donc de considérer que Jeppesen n'occupe pas une position dominante sur le marché des services d'opération de vol.

d) Services de documentation

C'est le seul marché où les deux parties à la concentration exercent des activités concurrentes. Elles déclarent que leur part de marché combinée serait de [moins de 10] %. Elles ajoutent que, si un marché plus étroit était retenu, tel celui des services de documentation pour l'industrie aérospatiale et aéronautique, leur part combinée serait à peine supérieure à [0-10] %.

e) Accessoires d'aviation

Il s'agit d'un ensemble de services et de produits très divers. Aucun élément ne permet d'envisager que Jeppesen puisse détenir une part significative du marché ou de l'un des marchés pertinents auxquels ces produits et services pourraient être rattachés.

B. - Marchés sur lesquels opère Boeing et position de Boeing et de ses concurrents sur ces marchés

1. Les marchés de produits

Dans la décision qu'elle a rendue, le 30 juillet 1997, lors de l'examen de l'acquisition du groupe McDonnell Douglas par le groupe Boeing, la Commission européenne a identifié les marchés sur lesquels opérait Boeing comme étant ceux des avions à réaction commerciaux de grande capacité, neufs, distincts de ceux des avions d'occasion, comprenant les avions-cargos, et a distingué, d'une part, les avions à fuselage étroit et, d'autre part, les avions à fuselage large.

Le Conseil estime que les marchés considérés n'ont pas connu depuis cette date d'évolution significative justifiant leur remise en cause.

2. Marché géographique

Par ailleurs, la Commission européenne, dans l'affaire Boeing/MDD, a estimé que les marchés des avions commerciaux de grande capacité avaient une dimension mondiale. Cette position était motivée par le fait que ces appareils sont vendus dans le monde entier dans des conditions de concurrence similaires et que, proportionnellement à leur prix, les coûts de transport liés à la livraison sont négligeables. Aucun élément recueilli au cours de l'instruction ne permet de conclure que la dimension géographique de ces marchés a été modifiée depuis 1997.

3. Position de Boeing sur ces marchés

La Commission a considéré, dans l'affaire Boeing/MDD, que les chiffres relatifs au carnet de commandes constituaient le meilleur indicateur de la position sur le marché. Les informations recueillies au cours de l'instruction ont permis d'établir qu'en utilisant les mêmes critères que la Commission (commandes nettes) les parts de marché de Boeing et d'Airbus en 2000 sont respectivement de [50-60] % et [40-50] %.

L'utilisation du critère des commandes non livrées à la fin de l'année ne conduit pas à des résultats sensiblement différents : Boeing : [50-60] % ; Airbus : [40-50] %, selon les chiffres fournis par Boeing (respectivement [50-60] et [40-50] %, selon les chiffres fournis par Airbus).

Dans la même décision, la Commission a cependant pondéré les constatations rappelées ci-dessus par celles relatives à la flotte en exploitation à la fin de l'année. L'importance de ce dernier critère réside notamment dans le fait que l'ampleur de la flotte d'une marque permet à celle-ci d'entretenir avec les compagnies aériennes des relations étroites et durables pouvant être déterminantes lors des renouvellements des appareils. La Commission a, par ailleurs, souligné l'avantage que présente, pour un constructeur offrant une large gamme d'appareils, l'existence de nombreuses flottes de ces mêmes avions en exploitation :

" Si à une flotte en exploitation importante s'ajoute une large gamme de produits, cette flotte en exploitation peut être un élément clé souvent à même de conditionner les décisions que doivent prendre les compagnies aériennes en matière de planification de leur flotte ou d'acquisition. Les économies découlant de la similitude des caractéristiques techniques, telles que le stock des matériels techniques de rechange et les qualifications du personnel navigant technique, exercent une influence décisive sur les décisions d'une compagnie aérienne en matière de choix des types d'avions et peuvent fréquemment entraîner l'acquisition d'un certain type d'appareil, même si le prix des produits concurrents est plus bas " (déc. Boeing/MDD pt. n° 41).

En valeur, les appareils Boeing en exploitation représentent [70-80] % du total des appareils du marché concerné, contre [10-20] % pour Airbus (les parts sont analogues si l'on prend en compte le nombre d'unités : Boeing : [70- 80] % ; Airbus : [10-20] %). Il est également important de noter que, même si la part de Boeing baisse régulièrement, cette baisse est très lente, comme le montre le tableau ci-après, établi sur la base des informations fournies par Boeing.

<emplacement tableau>

Boeing soutient que le critère de la flotte en exploitation ne constitue pas un critère pertinent pour l'appréciation de la position de force des opérateurs sur le marché des avions commerciaux de grande capacité neufs : " Le nombre de flotte en exploitation pour un avionneur indique la compétitivité passée de l'avionneur dans le fait de gagner des commandes mais ne reflète pas sa compétitivité actuelle ni sa position future probable sur le marché. "

Airbus estime, pour sa part, qu'il convient de prendre en compte la fidélité de la clientèle : " Une compagnie aérienne exploitant des avions Boeing est largement incitée à rester client de Boeing. Non seulement les pilotes sont formés à piloter les avions Boeing (et les mécaniciens sont formés à la maintenance, la réparation et l'entretien de ces avions), mais, d'autre part, toute l'infrastructure de support nécessaire (pièces de rechange, outils de maintenance, matériel de servitude au sol, simulateurs de vol, etc., est en place (...). De surcroît, la fourniture et le support après vente d'importants parcs d'avions génèrent un volume d'affaires considérable pour le constructeur dominant, qui lui permet de proposer de meilleures conditions concernant l'offre d'appareils neufs. "

Le représentant de la direction générale de l'aviation civile a, par ailleurs, confirmé que les compagnies aériennes font preuve d'une grande fidélité pour leurs achats d'avions.

De fait, l'instruction a montré que [60-70] % des compagnies aériennes exploitent exclusivement des flottes d'appareils Boeing et/ou McDonnell Douglas. Tel est le cas, notamment, de Delta Airlines, Continental et Southest Airlines, qui figurent parmi les huit plus grandes compagnies et qui n'exploitent que des appareils Boeing. Les autres ont un parc composé d'avions Boeing à [70-80] % au minimum. En revanche, aucune des huit plus grandes compagnies n'a une flotte composée exclusivement d'avions Airbus.

Au total, pour les raisons énoncées ci-dessus et au vu également de la position de Boeing sur les marchés militaires américains et, particulièrement, sur les activités de recherche et de développement sur ces secteurs, la Commission avait, dans sa décision de 1997, considéré que Boeing occupait sur les marchés pertinents une position dominante susceptible d'être renforcée par l'acquisition de McDonnell Douglas.

Le Conseil estime que l'instruction n'a pas apporté d'éléments susceptibles de remettre en question les conclusions de la Commission quant à la définition de la position dominante de Boeing sur les marchés pertinents. Il observe, par ailleurs, que, compte tenu de la configuration duopolistique des marchés des avions commerciaux de grande capacité, tout avantage concurrentiel acquis par l'un des deux constructeurs, qui ne pourrait être imputé aux effets d'une concurrence par les mérites, fausserait le jeu de la libre concurrence sur les marchés considérés.

4. Airbus

Airbus est directement concerné par cette concentration dans la mesure où il est le seul concurrent de Boeing sur le marché des avions à réaction commerciaux de grande capacité, identifié par la Commission dans sa décision 87/816/CE du 30 juillet 1997 relative à l'affaire n° IV/M.877 Boeing/McDonnell Douglas.

Le consortium européen Airbus Industrie a été constitué à l'origine sous la forme d'un groupement d'intérêt économique composé initialement d'Aerospatiale (37,9 %), de DASA (37,9 %), de CASA (4,2 %) et de British Aerospace (20 %). Depuis le 1er mars 2001 (avec effet rétroactif au 1er janvier), une nouvelle société, Airbus intégré (AIC), a vu le jour. Cette nouvelle société est constituée sous la forme d'une société par actions simplifiée de droit français détenue à hauteur de 80 % par EADS (European Aeronautic Defense Space Company), et de 20 % par BAE Systems (British Aerospace).

La création d'AIC va permettre, selon ses dirigeants, des économies de coûts de 350 millions d'euros (environ 2,3 milliards de francs) d'ici à 2004.

Airbus, qui emploie 40 000 salariés en France, en Allemagne, en Grande-Bretagne et en Espagne, est la principale filiale d'EADS, représentant environ 90 % de ses profits et 64 % de son chiffre d'affaires.

Au cours de ses trente ans d'existence, les commandes enregistrées par le consortium se montent à 4 125 avions, achetés par 173 clients.

En 1999, pour la première fois, Airbus a enregistré plus de commandes que Boeing (476 contre 391) et vendu 68 appareils de la famille des A330/A340 (contre 56 B747 et B777) (source Air et Cosmos du 19 janvier 2001).

Avec l'A380, avion à deux ponts, qui pourra transporter plus de 550 passagers et dont la construction a été lancée l'année dernière, Airbus dispose désormais d'une famille complète d'avions.

IV. - Bilan concurrentiel

Les sociétés Boeing et Jeppesen n'opèrent pas dans les mêmes secteurs d'activité. L'opération n'entraîne donc pas de cumul de parts de marchés, quelle que soit leur définition. Par ailleurs, les relations directes de client à fournisseur entre les deux sociétés sont quasiment inexistantes. Les services fournis par Jeppesen à Boeing, préalablement à l'opération, étaient limités à la fourniture d'échantillons de bases de données pour une valeur d'environ [...] dollars par an. De même, les ventes directes de Jeppesen à Airbus se sont élevés à [...] dollars en 2000, dont [...] dollars de cartes. En revanche, la construction d'avions et les services d'information de vol peuvent être considérés comme des secteurs connexes et Boeing et Jeppesen ont en commun la clientèle des compagnies aériennes, également clientes des concurrents de Boeing et Jeppesen. Leurs relations passent aussi par l'intermédiaire des fabricants d'avionique qui intègrent, dans les ordinateurs de bord qu'ils vendent aux constructeurs aériens, les données qu'ils achètent à Jeppesen. L'opération présente un risque d'atteinte à la concurrence si le réseau des relations commerciales du nouveau groupe a pour conséquence un renforcement de la position dominante qu'il occupe, d'une part, sur le marché des avions commerciaux de grande capacité et, d'autre part, par l'intermédiaire de Jeppesen, sur le marché de la cartographie.

A. - Sur le marché des avions commerciaux de grande capacité

En premier lieu, il convient d'examiner l'hypothèse selon laquelle Boeing réserverait l'accès aux services de Jeppesen à ses seuls clients, c'est-à-dire aux compagnies aériennes achetant des avions commerciaux de grande capacité de la seule marque Boeing, ou aux seuls fabricants d'avionique équipant des avions Boeing. Une telle forclusion ne serait cependant susceptible de générer des effets anticoncurrentiels vis-à-vis d'Airbus, seul concurrent de Boeing, que si les services de Jeppesen étaient irremplaçables et que les décisions d'achat des compagnies aériennes puissent être conditionnées par les possibilités d'accès à ces services.

En ce qui concerne le marché de la cartographie et celui des données de navigation, il n'est pas contesté que Jeppesen est, à ce jour, la seule en mesure de fournir des données cartographiques, en route et, surtout sur les approches d'aéroports, aussi complètes. Elle est réputée pouvoir fournir à toute compagnie aérienne désireuse d'ouvrir une nouvelle liaison toutes les données nécessaires, quelle que soit la route considérée. Elle serait en mesure de couvrir environ 4 000 aéroports et aérodromes dans le monde entier, contre 2 000 pour ses plus proches concurrents.

Mais, d'une part, l'offre concurrente de celle de Jeppesen suffit aux compagnies aériennes clientes de Boeing ou d'Airbus. En effet, les vingt compagnies les plus importantes au plan mondial achètent 80 % des avions neufs de grande capacité, soit à Boeing, soit à Airbus, les compagnies de moindre importance louant leurs avions ou achetant des avions d'occasion. Or, les grandes compagnies aériennes, clientes des constructeurs d'avions Boeing ou Airbus, desservent des routes et des aéroports pour lesquels il existe, en dehors des services offerts par la société Jeppesen, une offre alternative satisfaisante, qu'elles ont parfois développée elles-mêmes.

Les informations fournies par les représentants de Boeing en séance montrent ainsi que seuls 3 975 aéroports dans le monde entier disposent des infrastructures nécessaires à l'atterrissage des avions commerciaux de grande capacité (piste de plus de 4 000 pieds, approche aux instruments, approvisionnement en carburant). Sur ce total, seuls 450 aéroports sont effectivement utilisés de façon régulière pour le trafic de l'aviation commerciale réalisé sur Airbus ou sur Boeing, 200 à 300 aéroports supplémentaires étant utilisés de façon occasionnelle pour des vols charters ou des atterrissages d'urgence.

L'offre concurrente de celle de Jeppesen permet de couvrir ces besoins de base. Plusieurs compagnies aériennes produisent elles-mêmes des cartes et des données de navigation aérienne pour leurs besoins propres et certaines les commercialisent auprès d'autres compagnies aériennes, devenant ainsi des concurrentes de Jeppesen. Air France, qui possède une flotte composée pour moitié d'avions Boeing et pour moitié d'avions Airbus, possède un département intégré qui produit, pour ses besoins propres, des cartes de navigation, les outils nécessaires à la préparation des vols, la tenue des manuels d'exploitation (manuels relatifs aux généralités, aux spécificité techniques, à l'exploitation technique et à la formation des équipages). Par ailleurs, elle vend des prestations à des compagnies aériennes telles que Air Gabon, Air Madagascar, Air Afrique, Air Cameroun. Air France est néanmoins cliente de Jeppesen et lui achète certaines données. D'autres compagnies aériennes telles Aerolineas, Air Canada, Iberia, Japan AirLines, KLM, Lufthansa qui détient LIDO, Swissair qui détient Swissair Flight Support et Varig (Brésil) produisent elles-mêmes tout ou partie de ces données et fournissent également le même type de prestations, soit directement, soit par l'intermédiaire de filiales.

Par ailleurs, les autorités publiques aéronautiques fournissent également des services de cartographie et de navigation utilisées par les compagnies aériennes. En France, le service de l'information aéronautique fournit des cartes pour les routes aériennes nationales et les aéroports. La National Aeronautical Charting Office (NACO) anciennement NOS, entité de la US Federal Aviation Administration, produit des cartes de navigation couvrant l'ensemble des Etats-Unis. De même, Argentine Air Force, Airways Corp of New Zealand, Air Services Australia, Australian RAAF et le ministère des transports au Brésil ou NavCanada fournissent aussi ce type de services.

Enfin, un certain nombre de sociétés sont, comme Jeppesen, spécialisées dans les services de l'information de vol. Racal Avionics fournit British Airways et 27 autres compagnies. LIDO, filiale à 100 % de Lufthansa, fournit des services cartographiques et de navigation, ainsi que des services d'opérations de vol. Ses clients comprennent des compagnies aériennes du groupe Lufthansa comme Condor, Lufthansa Cargo et Lufthansa German Airlines, mais aussi d'autres compagnies aériennes telles que Air Canada, British Airways et Finnair. D'après les documents transmis par Boeing, LIDO a conclu un contrat avec l'un des principaux fournisseurs de FMC (flight management computer), Smith Industries, pour la fourniture de bases de données de navigation à leurs clients.

D'autre part, ce marché est caractérisé par l'absence de barrières à l'entrée significatives, comme l'atteste la présence d'opérateurs de taille modeste en comparaison de Jeppesen, et comme l'ont reconnu les personnes entendues par le Conseil en séance, qui ont estimé que toutes les grandes compagnies d'aviation étaient en mesure soit de s'adresser au marché, soit de produire elles-mêmes, et éventuellement de céder à d'autres utilisateurs, les services dont elles avaient besoin. La technologie utilisée est aisément accessible et l'activité de Jeppesen n'est pas protégée par des brevets. Par ailleurs, l'ensemble des données brutes est disponible, gratuitement, ou à un coût faible, auprès des autorités publiques.

Des déclarations faites en séance par Jeppesen et Air France, il ressort que les délais nécessaires à la couverture d'un nouvel aéroport peuvent être évalués à environ trois semaines/un mois. Par ailleurs, tant Airbus qu'Air France estiment que les concurrents de Jeppesen, actuellement présents sur le marché des données de cartographie et des données de navigation, pourraient constituer une base de données aussi complète que celle de Jeppesen à l'horizon de un à deux ans.Or, il faut prendre en compte le fait que l'ouverture d'une nouvelle route est étudiée pendant des mois et que plusieurs années s'écoulent entre la commande d'un avion et sa livraison.

Par ailleurs, il convient de signaler qu'Airbus a récemment annoncé qu'il avait l'intention de susciter une concurrence pour les produits Jeppesen.

S'agissant du marché français, c'est-à-dire du territoire métropolitain, des départements d'outremer et des routes aériennes assurant la desserte des principaux aéroports qui y sont situés, ni Boeing ni Jeppesen n'y disposent d'une influence plus forte que sur l'ensemble du marché mondial. En effet, la flotte d'Air France, principale compagnie aérienne, est majoritairement constituée d'appareils Airbus et cette compagnie produit elle-même la plupart des services de cartographie dont elle a besoin. Air France, comme son représentant l'a déclaré devant le Conseil, n'est donc en aucune manière dépendant de Jeppesen. Quant aux autres compagnies qui desservent le territoire national, il s'agit ou bien, pour la plupart d'entre elles, de compagnies étrangères qui disposent des mêmes moyens qu'Air France (cf. ci-dessus), ou bien de compagnies plus modestes, qui peuvent disposer aisément pour la plus grosse part de leurs besoins des données fournies par la direction générale de l'aviation civile, ou s'adresser aux concurrents de Jeppesen, voire à Air France. L'opération soumise au Conseil ne présente donc aucun risque d'atteinte à la concurrence sur le marché français des avions commerciaux de grande capacité.

Sur un tout autre plan, il n'a pas été contesté que l'opération permettrait à Boeing d'avoir accès à des informations sensibles concernant Airbus. Le Conseil considère cependant que ces problèmes de confidentialité, qui sont au demeurant inhérents aux activités de l'ensemble du secteur de l'aéronautique, caractérisé par l'imbrication des liens commerciaux et capitalistiques, tissés entre fournisseurs, clients et concurrents, au fil des restructurations, acquisitions et prises de contrôle, peuvent être résolus par des contrats spécifiques, du type de ceux couramment conclus dans ce secteur. C'est la mise en œuvre de tels contrats qui est envisagée par Boeing.

B. - Sur le marché des cartes de navigation et des données alimentant les FMS

Sur ce marché, des contrats d'exclusivité liant Boeing et Jeppesen, ou un fabricant d'avionique et Jeppesen, auraient pour effet de réserver l'accès des produits Jeppesen à la clientèle constituée des acheteurs de Boeing. Mais elle aurait également pour effet d'ouvrir à un concurrent existant ou potentiel de Jeppesen l'accès à la clientèle des acheteurs d'Airbus, soit [40-50] % des nouvelles commandes en 2000, alors que Jeppesen a assuré, en 2000, sur le marché des cartes de navigation, [70-80] % d'un total de ventes estimé à [200-300] millions de dollars et, sur le marché des données FMC, [40-50] % d'un total de ventes estimé à [moins de 100] millions de dollars.

En ce qui concerne la numérisation des données et l'intégration dans les cockpits en construction d'un ordinateur spécifique (paperless cockpit), Jeppesen n'est pas en position direct de fournisseur des avionneurs, mais de fournisseur des fabricants d'avionique. Sur ce nouveau marché, qui concerne les appareils qui seront construits et livrés dans les prochaines années, la demande émane, à parts égales, d'Airbus et de Boeing. Il serait donc difficilement concevable qu'un fabricant d'avionique accepte de conclure un contrat d'exclusivité avec Boeing-Jeppesen, ayant pour effet de rendre les logiciels correspondants exclusivement compatibles avec les équipements et cockpit Boeing, puisqu'un tel contrat aurait pour conséquence de priver le fabricant d'avionique de la moitié de la clientèle potentielle et, en retour, de susciter une concurrence au fabricant d'avionique et à Jeppesen.

C. - Sur le marché des services de documentation

Il a été indiqué, à cet égard, que Boeing serait sur le point de modifier le format de la documentation électronique de maintenance pour les avions Boeing et pourrait faire bénéficier Jeppesen d'une longueur d'avance sur ses concurrents sur le marché des services de documentation. Boeing précise dans ses observations que les modifications projetées portent sur l'introduction d'une méthode de création des données SGML, plus rapide et plus facile, dont bénéficieraient les compagnies aériennes pour leurs opérations de maintenance. En ce qui concerne le format des données, le Conseil observe que les évolutions nécessaires sont périodiquement soumises à l'approbation de l'ATA (Association des transporteurs aériens) et font donc l'objet d'une publicité accessible aux professionnels du secteur et que, tout état de cause, les modifications projetées n'ont pas de lien avec l'opération soumise à l'avis du Conseil. Au surplus, la société Jeppesen ne détient qu'une part très limitée du marché des services de documentation (de [moins de 10] à [10-20] % selon la délimitation du marché retenue),

Est d'avis :

Que l'acquisition par la compagnie Boeing du groupe Jeppesen ne comporte pas de risques d'atteinte à la concurrence sur l'un des marchés concernés.

Délibéré, sur le rapport de Mme Guillot et M. Arhel, par Mme Hagelsteen, présidente, Mme Pasturel, MM. Cortesse et Jenny, vice-présidents, Mmes Boutard-Labarde, Flüry-Hérard, Mader-Saussaye, Perrot et MM. Bidaud, Nasse, Piot et Robin, membres.

Nota. - A la demande des parties notifiantes, des informations relatives au secret des affaires ont été occultées et la part de marché exacte remplacée par une fourchette plus générale.

Ces informations relèvent du " secret d'affaires ", en application de l'article 28 du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, modifié par le décret n° 95-916 du 9 août 1995, avant-dernier alinéa.