Ministre de l’Économie, 4 juillet 2001, n° ECOC0100378A

MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE; MINISTRE DE L'ÉQUIPEMENT, DES TRANSPORTS ET DU LOGEMENT

Le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie et le ministre de l'équipement, des transports et du logement, Vu le livre IV du Code de commerce, et notamment ses articles L. 430-1 à L. 430-7, et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié pris pour son application ; Vu la notification déposée par la société Boeing le 4 janvier 2001 et concernant l'acquisition par cette société du groupe Jeppesen ; Vu la lettre de saisine du Conseil de la concurrence par le ministre chargé de l'économie en date du 3 mars 2001 ; Vu l'avis du Conseil de la concurrence n° 01-A-10 du 22 juin 2001 (cf. note 1) ; Vu les observations des sociétés Boeing et Jeppesen en date du 2 juillet 2001 ;

Considérant qu'à l'issue de trois transactions couvertes par un accord d'achat d'actions unique, Boeing a acquis 100 % des actions des sociétés constituant le groupe Jeppesen : Jeppesen Sanderson Inc (USA) et Jeppesen UK Limited (Grande-Bretagne) de Tribune Company, 100 % des actions de Jeppesen Gmbh (Allemagne) de TM Holdings et 100 % des actions de Airspace Safety Analysis Corporation (USA) d'Eagle New Media Investments ; que toutes les sociétés du groupe Jeppesen sont ainsi désormais directement ou indirectement détenues par Boeing ;

Considérant que, conformément aux dispositions de l'article L. 430-2 du Code de commerce, " la concentration résulte notamment de tout acte, quelle qu'en soit la forme, qui entraîne transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits et obligations d'une entreprise " et qu'il n'est pas contesté que l'acquisition par Boeing des sociétés du groupe Jeppesen répond à cette définition ;

Considérant que l'article L. 430-1 du même Code confère au ministre chargé de l'économie la faculté de saisir le Conseil de la concurrence d'une demande d'avis relative à toute concentration de nature à porter atteinte à la concurrence, " lorsque les entreprises qui sont partie à l'acte ou qui en sont l'objet ou qui leur sont économiquement liées ont soit réalisé ensemble plus de 25 % des ventes, achats ou autres transactions sur un marché national de biens, produits ou services substituables, ou sur une partie substantielle d'un tel marché, soit totalisé un chiffre d'affaires hors taxes de plus de sept milliards de francs, à condition que deux au moins des entreprises parties à la concentration aient réalisé un chiffre d'affaires d'au moins deux milliards de francs " ;

Considérant qu'il résulte de ces dispositions que les règles du droit national relatives au contrôle des concentrations ne distinguent pas selon que les parties à l'acte sont régies, pour leur constitution et leur fonctionnement, par le droit français ou par un autre droit national, ni selon qu'elles sont implantées ou non sur le territoire français, et qu'elles s'appliquent dès lors que l'opération est susceptible de produire des effets sur le territoire national et qu'elle répond aux conditions de seuil rappelées ci-dessus; qu'en l'espèce, la concentration peut avoir des effets sur le territoire national, puisque Jeppesen et Boeing ont pour clients ou pour fournisseurs des sociétés implantées sur le territoire et qu'elles sont en concurrence sur ce territoire avec d'autres sociétés; que cette constatation suffit pour établir la compétence du ministre chargé de l'économie et du ministre chargé des transports ; que l'article 27 du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 précise que : " le chiffre d'affaires pris en compte à l'article 38 de l'ordonnance (article L. 430-1 du Code de commerce) est celui réalisé sur le marché national par les entreprises concernées et s'entend de la différence entre le chiffre d'affaires global hors taxes de chacune de ces entreprises et la valeur comptabilisée de leurs exportations directes ou par mandataire vers l'étranger " ; que le seuil exprimé en chiffre d'affaires n'étant pas franchi par les entreprises parties à la concentration, il convient de rechercher si, sur les marchés concernés par l'opération, le seuil exprimé en parts de marché est atteint ;

Considérant que Boeing déclare, dans la notification, que Jeppesen détient [30-40] % du marché national des services cartographiques et de navigation et que Boeing réalise par ailleurs plus de 25 % des ventes d'avions commerciaux de grande capacité neufs sur le territoire national ; que, dès lors, la condition de seuil de part de marché est satisfaite ; qu'il résulte de ce qui précède que l'opération de concentration relève du contrôle des concentrations par les autorités françaises ;

Considérant que, s'agissant des activités du groupe Jeppesen, Boeing a estimé dans la notification que quatre marchés étaient concernés par l'acquisition de Jeppesen : les services cartographiques et de navigation, les services d'opérations de vol, les services de documentation et les accessoires d'aviation ;

Considérant que les services cartographiques et de navigation comprennent les cartes de navigation, qui décrivent soit les routes aériennes, soit les aéroports, et les données électroniques introduites dans l'ordinateur de gestion de vol (" flight management computer " ou " FMC ") ;

Considérant que les bases de données de navigation fournies par les fournisseurs de services d'opérations de vol, dont Jeppesen, ne peuvent être utilisées telles quelles et que leur traitement est largement influencé par les fournisseurs de FMC ; que les bases de données doivent, en effet, être " emballées " pour être adaptées au FMC ; que le processus " d'emballage " est réalisé grâce à un logiciel qui est la propriété du fournisseur de FMC, lequel en détient la licence ; que, dès lors que le fournisseur de FMC n'a pas cédé son logiciel, le détenteur de la base de données doit la vendre à ce fournisseur afin qu'il puisse les adapter et les vendre à son tour à l'utilisateur final ; que les principaux fournisseurs de FMC sont Honeywell, Smith Industrie, Sextant et Thalès/Racal ;

[...] ;

Considérant que les services d'informations de vol fournissent les informations qui sont nécessaires pour planifier et effectuer un vol d'un point A à un point B de manière rentable et sans danger ; que l'information fournie dans le cadre de ces services concerne, en particulier, les performances de l'avion pour une route déterminée (par exemple, les taux de consommation de carburant et les poids limites de décollage et d'atterrissage), les conditions météorologiques, les caractéristiques de l'aéroport, les conditions de l'espace aérien et des dépenses d'exploitation, c'est-à-dire l'ensemble des données de navigation ;

Considérant que Boeing soutient que le marché de la fourniture de cartes aux compagnies aériennes doit, dans une perspective dynamique, être distingué de celui de la fourniture de données électroniques de navigation aux fabricants d'avionique et aux compagnies aériennes, les deux types de services n'étant pas substituables du point de vue des utilisateurs ; que le Conseil de la concurrence, dans son avis 01-A-10, estime que " ces deux types de produits n'étant effectivement pas substituables du point de vue de l'utilisateur, les cartes papier et les données FMC remplissant deux fonctions fort différentes, et l'absence de l'un dans un cockpit ne pouvant être compensée par la présence de l'autre type de produit, ils doivent être considérés comme appartenant à des marchés différents " ;

Considérant cependant que cet argument peut être contesté dans la mesure où les bases de données cartographiques et les bases de données de navigation sont établies à partir des mêmes données brutes et que, la collecte de ces données brutes constituant l'une des principales barrières à l'entrée des activités de vente de données cartographiques ou de données électroniques de navigation, ces deux activités peuvent en partie être considérées comme deux exploitations différentes d'une même activité principale ; que les opérateurs du marché proposent tous ou presque tous à leurs clients des cartes de navigation et des données de navigation ; que si ces produits ne sont certes pas substituables, ils sont cependant complémentaires et peuvent être considérés comme appartenant à une même gamme de produits ;

Considérant que les circuits de commercialisation des cartes de navigation et des données de navigation sont aujourd'hui différents, dans la mesure où les premières sont aujourd'hui vendues directement aux compagnies aériennes utilisatrices finales, alors que les secondes sont commercialisées par l'intermédiaire des fournisseurs d'avionique, qui les incorporent à leurs systèmes ; que cependant, dans le cas des " paperless cockpits " en développement, les données cartographiques seront intégrées dans l'ensemble des données électroniques de navigation transmises aux compagnies aériennes ; que dès lors, il est possible de considérer, dans une perspective dynamique, que l'ensemble des données cartographiques et des données de navigation constituera un seul et même produit ; qu'en conséquence, les données cartographiques étant amenées à être de plus en plus fréquemment incorporées dans les systèmes de navigation, les circuits de commercialisation auront de plus en plus tendance à s'homogénéiser ; que par conséquent, aux fins d'analyse de la concurrence dans le développement des " paperless cockpits ", il convient de considérer l'ensemble constitué par les données cartographiques et les données de navigation comme constituant un seul et même marché ;

Considérant qu'il en résulte que le doute est permis quant à la délimitation du marché ; que cependant, l'activité de fourniture de données de navigation ne représente que [moins de 10] % du chiffre d'affaires de Jeppesen, tandis que l'activité de fourniture de services cartographiques en représente [60-70] % ; que les problèmes de concurrence soulevés par cette opération résultent de la détention par Jeppesen d'une base de données exhaustive sans comparaison avec celles détenues par ses concurrents ; que cette base de données est commune aux deux activités ; qu'il s'en déduit que, quel que soit le marché considéré, les conclusions de l'analyse demeureront inchangées que l'on considère un marché unique des cartes et données de navigation ou que l'on considère qu'il convient de distinguer deux marchés ;

Considérant que s'agissant des services d'opérations de vol, le Conseil de la concurrence, dans son avis précité, a établi que : " Jeppesen indique qu'elle détient [10-20] % du marché. Son principal concurrent, Universal Weather, détiendrait une part de [10-20] % et le marché serait partagé entre une vingtaine d'entreprises " ;

Considérant que les services d'élaboration et d'impression de la documentation technique sont fournis par Jeppesen dans le secteur de l'aviation, mais des services similaires sont fournis pour d'autres industries ; que les sociétés Jouve et Bureau Véritas, concurrentes de Jeppesen pour les services de documentation, soutiennent que le marché concerné doit être restreint à la seule documentation aéronautique, voire à la seule documentation aéronautique électronique (logiciel et prétraitement des données aéronautiques des constructeurs) ;

Considérant que les parties déclarent que leur part de marché combinée serait de [moins de 10] % de l'ensemble des services de documentation ; qu'elles ajoutent que, si un marché plus étroit était retenu, tel celui des services de documentation technique pour l'industrie aérospatiale et aéronautique, leur part combinée serait à peine supérieure à [0-10] % ;

Considérant que, compte tenu de la modicité de ces éventuelles parts de marché, la définition du ou des marchés concernés par les services en cause peut être laissée ouverte, dès lors que les effets de l'opération de concentration ne seront pas, en tout état de cause, directement liés à la mesure de la part de marché détenue par la nouvelle entité ;

Considérant que Boeing observe que les services cartographiques et de navigation, les services d'opérations de vol et les services de documentation technique " sont fournis aux clients dans l'ensemble du monde et de par leur utilisation dans l'industrie aéronautique, secteur dont une bonne partie implique des vols internationaux, sont de nature internationale " ; que par ailleurs, ces services sont fournis dans le monde entier dans des conditions de concurrence similaires ; qu'il convient d'en conclure que les marchés en cause ont une dimension mondiale ;

Considérant, s'agissant des activités du groupe Boeing, que la Commission européenne, dans la décision qu'elle a rendue le 30 juillet 1997 lors de l'examen de l'acquisition du groupe McDonnell Douglas par le groupe Boeing, a identifié les marchés sur lesquels opérait Boeing comme étant ceux des avions à réaction commerciaux de grande capacité neufs, distincts de ceux des avions d'occasion, comprenant les avions-cargos, et a distingué, d'une part, les avions à fuselage étroit et, d'autre part, les avions à fuselage large ; que les marchés considérés n'ont pas connu depuis cette date d'évolution significative justifiant leur remise en cause ;

Considérant que, dans la même affaire, la Commission européenne a estimé que les marchés des avions commerciaux de grande capacité avaient une dimension mondiale ; que cette position était motivée par le fait que ces appareils sont vendus dans le monde entier dans des conditions de concurrence similaires et que, proportionnellement à leur prix, les coûts de transport liés à la livraison sont négligeables ; qu'aucun élément recueilli au cours de l'instruction ne permet de conclure que la dimension géographique de ces marchés aurait été modifiée depuis 1997 ;

Considérant que, concernant le segment " données cartographiques " du marché des services cartographiques et de navigation, Jeppesen, avec un chiffre d'affaires de [100-200] millions de dollars en 2000, a assuré environ [70-80] % des ventes de cartes papier de navigation au niveau mondial, sur un marché total évalué à [200-300] millions de dollars, le reste du segment étant réparti entre une douzaine de concurrents dont le plus important en détient moins de 10 % ; que l'autoconsommation de services produits par les compagnies aériennes pour leurs propres besoins a été exclue du calcul des parts de marché, conformément à la pratique usuelle ; que, comme l'a noté le Conseil de la concurrence dans son avis précité, " Honeywell ne peut être considéré comme un concurrent de Jeppesen sur ce marché ; [...] à Jeppesen et aux autres fournisseurs de données FMC [...], de Jeppesen et [...] autres [...], les ventes totales au niveau mondial de données FMC s'élèvent à [10-20] millions de dollars, dont Jeppesen assure près de [30-40] % avec un chiffre d'affaires de [moins de 10] millions de dollars, ses principaux concurrents étant Swiss Flight Support ([30-40] % des ventes) et Thalès ([10-20]%) " ;

Considérant que, concernant le segment " données de navigation " du marché des services cartographiques et de navigation, ces données étant destinées à être intégrées dans les systèmes de navigation (Flight Management Systems FMS) des avions, Jeppesen détient environ [40-50] % du marché ;

Considérant que l'activité " base de données de navigation " étant pour Jeppesen de petite dimension, avec un chiffre d'affaires de seulement 7 millions de dollars, par rapport à l'activité " données cartographiques ", Jeppesen détient une part de marché d'environ [60-70] % du marché des services cartographiques et de navigation ;

Considérant enfin qu'il n'est pas contesté que Jeppesen est, à ce jour, la seule compagnie en mesure de fournir des données cartographiques aussi complètes, en route et surtout sur les approches d'aéroports ; qu'elle est réputée pouvoir fournir à toute compagnie aérienne désireuse d'ouvrir une nouvelle liaison toutes les données nécessaires, quelle que soit la route considérée ; qu'elle serait en mesure de couvrir les 4 000 aéroports dans le monde utilisables par l'aviation commerciale, contre 2 000 pour ses plus proches concurrents ; qu'en outre, sa base de données complète est constituée de plus de 10 000 aéroports et aérodromes ;

Considérant dès lors que Jeppesen se trouve en position dominante sur le marché des services cartographiques et de navigation ;

Considérant, s'agissant des ventes d'aéronefs civils, que la Commission européenne a estimé, dans l'affaire Boeing/McDonnell Douglas, que les chiffres relatifs au carnet de commandes constituaient le meilleur indicateur de la position sur le marché ; que les informations recueillies au cours de l'instruction ont permis d'établir qu'en utilisant les mêmes critères que la Commission (commandes nettes), les parts de marché de Boeing et d'Airbus en 2000 sont respectivement de [50-60] % et [40-50] % ;

Considérant que l'utilisation du critère des commandes non livrées à la fin de l'année ne conduit pas à des résultats sensiblement différents : Boeing : [50-60] % ; Airbus : [40-50] %, selon les chiffres fournis par Boeing (respectivement [50-60] % et [40-50] %, selon les chiffres fournis par Airbus) ;

Considérant que, dans la même décision, la Commission a cependant pondéré les constatations rappelées ci-dessus par celles relatives à la flotte en exploitation à la fin de l'année ; que l'importance de ce dernier critère réside notamment dans le fait que l'ampleur de la flotte d'une marque permet à celle-ci d'entretenir avec les compagnies aériennes des relations étroites et durables pouvant être déterminantes lors des renouvellements des appareils ; que la Commission a, par ailleurs, souligné l'avantage que présente, pour un constructeur offrant une large gamme d'appareils, l'existence de nombreuses flottes de ces mêmes avions en exploitation : " Si à une flotte en exploitation importante, s'ajoute une large gamme de produits, cette flotte en exploitation peut être un élément clé souvent à même de conditionner les décisions que doivent prendre les compagnies aériennes en matière de planification de leur flotte ou d'acquisition. Les économies découlant de la similitude des caractéristiques techniques, telles que le stock des matériels techniques de rechange et les qualifications du personnel navigant technique, exercent une influence décisive sur les décisions d'une compagnie aérienne en matière de choix des types d'avions et peuvent fréquemment entraîner l'acquisition d'un certain type d'appareil, même si le prix des produits concurrents est plus bas " (déc. Boeing/McDonnell Douglas, point n° 41) ;

Considérant que, en valeur, les appareils Boeing en exploitation représentent [70-80] % du total des appareils du marché concerné, contre [10-20] % pour Airbus (les parts sont analogues si l'on prend en compte le nombre d'unités : Boeing : [70-80] % ; Airbus : [10-20] %) ; qu'il est également important de noter que, même si la part de Boeing baisse régulièrement, cette baisse est très lente, comme le montre le tableau ci-après, établi sur la base des informations fournies par Boeing :

Considérant que Boeing soutient que le critère de la flotte en exploitation ne constitue pas un critère pertinent pour l'appréciation de la position de force des opérateurs sur le marché des avions commerciaux de grande capacité neufs : " le nombre de flotte en exploitation pour un avionneur indique la compétitivité passée de l'avionneur dans le fait de gagner des commandes mais ne reflète pas sa compétitivité actuelle ni sa position future probable sur le marché " ;

Considérant qu'Airbus estime, pour sa part, qu'il convient de prendre en compte la fidélité de la clientèle : " une compagnie aérienne exploitant des avions Boeing est largement incitée à rester client de Boeing. Non seulement les pilotes sont formés à piloter les avions Boeing (et les mécaniciens sont formés à la maintenance, la réparation et l'entretien de ces avions), mais, d'autre part, toute l'infrastructure de support nécessaire (pièces de rechange, outils de maintenance, matériel de servitude au sol, simulateurs de vol, etc.) est en place (...). De surcroît, la fourniture et le support après-vente d'importants parcs d'avions génèrent un volume d'affaires considérable pour le constructeur dominant, qui lui permet de proposer de meilleures conditions concernant l'offre d'appareils neufs " ;

Considérant que le représentant de la direction générale de l'aviation civile a, par ailleurs, confirmé devant le Conseil de la concurrence que les compagnies aériennes font preuve d'une grande fidélité pour leurs achats d'avions ;

Considérant que, de fait, l'instruction a montré que 68 % des compagnies aériennes exploitent exclusivement des flottes d'appareils Boeing et/ou McDonnell Douglas ; que tel est le cas, notamment, de Delta Airlines, Continental et Southwest Airlines, qui figurent parmi les huit plus grandes compagnies et qui n'exploitent que des appareils Boeing ; que les autres ont un parc composé d'avions Boeing à 75 % au minimum ; qu'en revanche, aucune des huit plus grandes compagnies n'a une flotte composée exclusivement d'avions Airbus ;

Considérant que, pour les raisons énoncées ci-dessus et au vu également de la position de Boeing sur les marchés militaires américains et, particulièrement, sur les activités de recherche et développement sur ces secteurs, la Commission avait, dans sa décision de 1997, considéré que Boeing occupait sur les marchés pertinents une position dominante susceptible d'être renforcée par l'acquisition de McDonnell Douglas ;

Considérant que Boeing ne fait face, sur le marché des avions à réaction commerciaux de grande capacité, qu'à un seul concurrent, Airbus ;

Considérant que le consortium européen Airbus Industrie a été constitué à l'origine sous la forme d'un groupement d'intérêt économique composé initialement d'Aerospatiale (37,9 %), de DASA (37,9 %), de CASA (4,2 %) et de British Aerospace (20 %) ; que depuis le 1er mars 2001 (avec effet rétroactif au 1er janvier) une nouvelle société, Airbus intégré (AIC), a vu le jour ; que cette nouvelle société est constituée sous la forme d'une société par actions simplifiée de droit français détenue à hauteur de 80 % par EADS (European Aeronautic Defense Space Company), et de 20 % par BAE Systems (British Aerospace) ; que la création d'AIC devrait permettre, selon ses dirigeants, des économies de coûts de 350 millions d'euros (environ 2,3 milliards de francs) d'ici à 2004 ;

Considérant que, au cours de ses trente ans d'existence, les commandes enregistrées par le consortium se montent à 4 125 avions, achetés par 173 clients ; qu'en 1999, pour la première fois, Airbus a enregistré plus de commandes que Boeing (476 contre 391) et vendu 68 appareils de la famille des A330/A340 (contre 56 B747 et B777, source Air et Cosmos du 19 janvier 2001) ; qu'avec l'A380, avion à deux ponts, qui pourra transporter plus de 550 passagers et dont la construction a été lancée l'année dernière, Airbus dispose désormais d'une famille complète d'avions ;

Considérant qu'en tout état de cause et sans qu'il soit nécessaire de déterminer si Boeing possède aujourd'hui une position dominante sur les marchés pertinents des avions commerciaux de grande capacité, la configuration duopolistique de ces marchés est telle que tout avantage concurrentiel acquis par l'un des deux constructeurs, qui ne pourrait être imputé aux effets d'une concurrence par les mérites, fausserait le jeu de la libre concurrence sur les marchés considérés ;

Considérant que les sociétés Boeing et Jeppesen n'opèrent pas dans les mêmes secteurs d'activité ; que l'opération n'entraîne donc pas de cumul de parts de marchés, quelle que soit leur définition, sauf s'agissant du marché des services de documentation, sur lequel l'addition est limitée ; que les relations directes de client à fournisseur entre les deux sociétés sont quasiment inexistantes, les services fournis par Jeppesen à Boeing préalablement à l'opération étaient limités à la fourniture d'échantillons de bases de données pour une valeur d'environ [...] dollars par an, et les ventes directes de Jeppesen à Airbus s'élevant à [...] dollars en 2000, dont [...] dollars de cartes ;

Considérant en revanche que la construction d'avions et les services d'information de vol peuvent être considérés comme des secteurs connexes, et que Boeing et Jeppesen ont en commun la clientèle des compagnies aériennes, également clientes des concurrents de Boeing et Jeppesen ; que les relations entre tous ces opérateurs passent aussi par l'intermédiaire des fabricants d'avionique qui intègrent, dans les ordinateurs de bord qu'ils vendent aux constructeurs aériens, les données qu'ils achètent à Jeppesen ; que l'opération présente un risque d'atteinte à la concurrence si le réseau des relations commerciales du nouveau groupe a pour conséquence une création ou un renforcement de position dominante, d'une part, sur le marché des avions commerciaux de grande capacité et, d'autre part, par l'intermédiaire de Jeppesen, sur le marché des données cartographiques et de navigation ;

Considérant que dans son avis précité, le conseil a estimé que " l'offre concurrente de celle de Jeppesen suffit aux compagnies aériennes clientes de Boeing ou d'Airbus ; qu'en effet, les vingt compagnies les plus importantes au plan mondial achètent 80 % des avions neufs de grande capacité, soit à Boeing, soit à Airbus, les compagnies de moindre importance louant leurs avions ou achetant des avions d'occasion ", que " les grandes compagnies aériennes, clientes des constructeurs d'avions Boeing ou Airbus, desservent des routes et des aéroports pour lesquels il existe, en dehors des services offerts par la société Jeppesen, une offre alternative satisfaisante, qu'elles ont parfois développée elles-mêmes ", que " les informations fournies par les représentants de Boeing en séance montrent ainsi que seuls 3 975 aéroports dans le monde entier disposent des infrastructures nécessaires à l'atterrissage des avions commerciaux de grande capacité (piste de plus de 4 000 pieds, approche aux instruments, approvisionnement en carburant) " et que " sur ce total, seuls 450 aéroports sont effectivement utilisés de façon régulière pour le trafic de l'aviation commerciale réalisé sur Airbus ou sur Boeing, 200 à 300 aéroports supplémentaires étant utilisés de façon occasionnelle pour des vols charters ou des atterrissages d'urgence ", que par conséquent " l'offre concurrente de celle de Jeppesen permet de couvrir ces besoins de base ", que " plusieurs compagnies aériennes produisent elles-mêmes des cartes et des données de navigation aérienne pour leurs besoins propres et certaines les commercialisent auprès d'autres compagnies aériennes, devenant ainsi des concurrentes de Jeppesen ", qu'" Air France, qui possède une flotte composée pour moitié d'avions Boeing et pour moitié d'avions Airbus, possède un département intégré qui produit, pour ses besoins propres, des cartes de navigation, les outils nécessaires à la préparation des vols, la tenue des manuels d'exploitation (manuels relatifs aux généralités, aux spécificité techniques, à l'exploitation technique et à la formation des équipages) " ;

Considérant que les avions de nouvelle génération (A380), qui seront sur le marché d'ici à cinq ans, disposeront en principe d'innovations portant sur la numérisation de la documentation et des données cartographiques dans les postes de pilotage, le développement d'outils de gestion d'opérations de vol permettant notamment d'assurer l'interface avec les systèmes embarqués (FMS) et qu'en l'état du marché, Jeppesen est le seul opérateur, compte tenu de la gamme complète de produits dont il dispose et de la couverture mondiale de ses données, à pouvoir développer ces " paperless cockpits ", en liaison avec les avionneurs et les fabricants d'avionique (Honeywell, Sextant) ;

Considérant que l'émergence des " paperless cockpits " va conduire à intégrer directement les données cartographiques dans les FMS, que ces données seront donc commercialisées par le fournisseur d'avionique, ou directement par l'avionneur, et qu'en tout état de cause, l'intégration de ces données cartographiques nécessitera une coopération étroite entre le fournisseur de données, l'avionneur et le fournisseur d'avionique ;

Considérant que les modifications à apporter aux systèmes de données informatisées pour avions exigent un préavis significatif, de deux ou trois années pour les évolutions mineures et de cinq à dix ans pour les évolutions majeures, et que par conséquent toute nouvelle application exige un positionnement très en amont qui suppose que les avionneurs et les prestataires de service puissent collaborer pendant toute la durée du développement ;

Considérant que la principale question soulevée par l'opération résulte de la prochaine intégration des données cartographiques et de navigation sous forme numérisée dans les cockpits et de leur compatibilité avec les systèmes de FMS ;

Considérant que l'acquisition de Jeppesen permettra à Boeing, et à Boeing seulement, de bénéficier très en amont des informations relatives à tout projet de nouvelle application envisagé par Jeppesen ; que toutefois les concurrents de Boeing désirant un " paperless cockpit " pourraient s'associer à d'autres prestataires, pour autant que les données, notamment cartographiques, nécessaires à la conception et au développement de cette innovation soient disponibles ;

Considérant que l'instruction n'a pas permis d'évaluer avec certitude les barrières à l'entrée sur le marché des données cartographiques et de navigation et que le Conseil de la concurrence dans son avis précité considère que ces barrières à l'entrée sont peu élevées ;

Considérant, s'agissant des données de navigation, que l'instruction a montré l'existence d'offres alternatives à Jeppesen ; que Boeing et Jeppesen ont indiqué clairement qu'une politique de discrimination, notamment fondée sur le type d'avion utilisé par les compagnies clientes, dans la fourniture, la mise à jour et le " débogage " de ces données, serait non profitable du fait de l'existence d'offres alternatives ; que les parties notifiantes ont par conséquent déclaré qu'elles s'abstiendraient de mettre en œuvre de telles pratiques discriminatoires ;

Considérant, s'agissant des données cartographiques, que Jeppesen détient aujourd'hui une base inégalée ; que toutefois certains éléments laissent penser qu'il est possible de constituer une alternative à Jeppesen en moins de cinq ans pour un investissement relativement modéré ;

Considérant toutefois qu'il est probable que l'opérateur qui aura dû investir pour créer une base comparable à celle de Jeppesen risque de subir des pertes récurrentes pendant de nombreuses années avant que le volume en ligne des avions Airbus équipés de " paperless cockpits " soit suffisant pour assurer son équilibre financier ; qu'en outre, la notoriété de Jeppesen et le fait que cet opérateur propose une gamme complète de produits et services (cartes et données de navigation, services d'opérations de vol), alors que les compagnies aériennes sont demandeuses d'une telle offre globale (Jeppesen développe de plus en plus des binder contracts couvrant une large gamme de prestations), rend plus difficile la percée d'un concurrent sur le marché de la cartographie " traditionnelle " ; que de plus, le fait que Boeing ait accepté de payer $ 1,5 milliard pour une entreprise réalisant $ 250 millions de chiffre d'affaires, avec, compte tenu des cash flows générés par Jeppesen, un retour sur investissement sur plus de vingt ans, est difficilement compatible avec la thèse de faibles barrières à l'entrée sur le marché ;

Considérant que, sur les marchés des avions commerciaux de grande capacité potentiellement affectés par cette intégration verticale, Boeing et Airbus sont les seuls opérateurs ; que, s'agissant d'Airbus, le " paperless cockpit " est en développement dans le cadre du programme A380 ; que, durant la phase de développement de cet appareil, Airbus peut s'appuyer sur des concurrents de Jeppesen (Lido, Racal, Swissair Flight Support, SAS Flight Support) disposant de bases de données partielles, une base partielle apparaissant suffisante pour le développement ;

Considérant, s'agissant des autres marchés d'aéronefs, notamment des marchés d'avions régionaux et des marchés d'avions d'affaires, que Boeing est soit absent, soit dans une position où il ne pourra s'affranchir, du fait la présente opération, de la pression concurrentielle exercée par d'autres avionneurs ;

Considérant donc que l'émergence d'un opérateur capable de constituer une base de données exhaustive au moment de l'entrée de l'A380 dans sa phase commerciale, soit en 2006, peut être raisonnablement envisagée et que, compte tenu des montants d'affaires en jeu sur les marchés d'avions commerciaux de grande capacité, l'effort financier à consentir apparaît soutenable pour Airbus ou pour un opérateur ayant comme perspective des ventes de données pour les " paperless cockpits " des avions Airbus ;

Considérant que la position dominante détenue par Jeppesen sur le marché des cartes et données de navigation ne résulte pas de la présente opération ;

Considérant, s'agissant des données cartographiques pour les FMS, que l'instruction n'a pas permis de démontrer de manière certaine l'existence de barrières à l'entrée de nature à empêcher l'apparition d'alternatives à Jeppesen à l'horizon de 2006 ; que cet élément fera obstacle à la mise en œuvre par Boeing et Jeppesen d'une politique discriminatoire ; qu'enfin les parties notifiantes ont indiqué qu'en tout état de cause elles s'abstiendraient de toute pratique discriminatoire ;

Considérant que, dans son avis précité, le Conseil de la concurrence a par ailleurs relevé que " sur un tout autre plan, il n'a pas été contesté que l'opération permettrait à Boeing d'avoir accès à des informations sensibles concernant Airbus " ;

Considérant en effet que, pour réaliser les prestations de services d'opérations en vol, et notamment les plans de vol, un opérateur doit disposer d'informations exhaustives sur les profils de performances des appareils, dans leurs différentes configurations de motorisation et d'équipement ; que Jeppesen, du fait de son large portefeuille de clientèle, dispose d'une information très exhaustive concernant les appareils Airbus ; qu'il est vraisemblable que les compagnies aériennes clientes de Jeppesen continueront d'avoir des relations avec cette société ; que dès lors, Jeppesen sera également amené à détenir des informations sur les nouveaux appareils d'Airbus acquis par ces compagnies ; que la détention d'une telle bases de données concernant les appareils d'Airbus conférerait un avantage certain à Boeing en lui permettant, par des procédés de " reverse engineering ", d'accéder à des informations sensibles concernant son principal concurrent ;

Considérant que, même si le secteur de l'aéronautique est caractérisé par l'imbrication des liens commerciaux et capitalistiques tissés entre fournisseurs, clients et concurrents au fil des restructurations, acquisitions et prises de contrôle, l'acquisition d'un fournisseur de données de navigation par un avionneur accentue très sensiblement, pour les avionneurs concurrents, et en particulier Airbus, les problèmes de transfert de données techniques sensibles et confidentielles ;

Considérant que Boeing fait valoir que Jeppesen conservera un conseil d'administration propre et un personnel indépendant, à l'exception d'une dizaine de cadres qui " seraient directement rattachés à Boeing " ; que cependant le groupe Boeing peut mettre en œuvre des modifications de structures et de fonctionnement de Jeppesen à tout moment dans la mesure où il détient, après l'opération, le contrôle de ce groupe ; qu'en tout état de cause, les déclarations des dirigeants et des administrateurs de Boeing enregistrées dans le procès-verbal de la réunion extraordinaire du conseil d'administration du 14 août 2000 concernant le futur fonctionnement de Jeppesen n'ont pas fait l'objet de résolutions votées, ne revêtent aucun caractère de pérennité, et ne sauraient, qui plus est, contrebalancer les effets de l'opération de concentration quant au contrôle de Jeppesen ;

Considérant qu'il est établi que Jeppesen, au même titre que l'ensemble des sociétés récemment acquises par Boeing dans le secteur des services aéronautiques, fait partie, à la suite de l'opération, de la sous-division " Boeing Commercial Aviation Services ", celle-ci relevant elle-même de la division " Boeing Commercial Airplanes " ;

Considérant que l'appartenance de Jeppesen au groupe Boeing peut permettre le transfert de données sensibles et confidentielles provenant d'Airbus ou de ses clients par Jeppesen au profit de l'ensemble des divisions du groupe Boeing; qu'un tel transfert d'informations serait de nature à affecter de façon significative le jeu de la concurrence sur les marchés des avions commerciaux de grande capacité, sur lesquels Boeing et Airbus sont les seuls concurrents ;

Considérant qu'il est donc nécessaire de prévoir un dispositif particulier permettant d'écarter tout risque de transfert de telles données de Jeppesen vers Boeing ; qu'un tel dispositif de protection des données confidentielles, nécessaire au maintien d'une concurrence effective à la suite de l'intégration verticale entre Boeing et Jeppesen, peut prendre, en tout ou partie, la forme d'un accord de confidentialité signé entre Boeing/Jeppesen, les avionneurs et les tiers concernés;

Considérant que, sur le marché des services de documentation, marché sur lesquels Boeing et Jeppesen sont actifs, bien que ne détenant qu'une part très limitée (entre [moins de 10] et [10-20] %), il convient de souligner qu'au cours de l'enquête, les concurrents de Boeing ont appelé l'attention sur les difficultés rencontrées pour accéder de manière non discriminatoire aux informations techniques détenues par Boeing et concernant ses propres appareils ;

Considérant que le Conseil de la concurrence a relevé dans son avis précité que " Boeing serait sur le point de modifier le format de la documentation électronique de maintenance pour les avions Boeing et pourrait faire bénéficier Jeppesen d'une longueur d'avance sur ses concurrents sur le marché des services de documentation " ; qu'il ajoute cependant qu'" en tout état de cause, les modifications projetées n'ont pas de lien avec l'opération " ;

Considérant que Boeing a précisé dans ses observations que les modifications projetées portent sur l'introduction d'une méthode de création des données SGML plus rapide et plus facile, dont bénéficieraient les compagnies aériennes pour leurs opérations de maintenance ;

Considérant que, compte tenu des précisions apportées par Boeing concernant le formatage de ces données, l'opération, en ce qu'elle constitue une intégration verticale entre Boeing et Jeppesen, peut entraîner des incidences sur le fonctionnement du marché de la documentation aéronautique et qu'il convient dès lors d'assurer une égalité de traitement de l'ensemble des opérateurs présents sur le marché de la documentation technique aéronautique, notamment celle concernant les avions de marque Boeing ;

Considérant que s'agissant du marché des services d'opérations en vol, l'instruction a exclu le risque de création ou renforcement de position dominante au profit du nouveau groupe ;

Considérant enfin, s'agissant des observations des parties notifiantes transmises par lettre en date du 2 juillet 2001, que celles-ci contestent la compétence du ministre à se prononcer sur l'opération notifiée le 4 janvier 2001 ; qu'elles n'apportent cependant pas à l'appui de leur thèse des éléments nouveaux par rapport aux arguments qu'elles avaient avancés devant le Conseil de la concurrence ; que le Conseil de la concurrence, conformément à sa pratique constante, a considéré dans son avis précité que les autorités françaises de concurrence étaient compétentes, au regard des dispositions du Code de commerce, pour apprécier l'opération notifiée ; que le ministre, pour les raisons développées dans le présent arrêté, partage l'analyse sur ce point du Conseil de la concurrence ;

Considérant que les parties font valoir que, s'il n'est pas contesté que des informations sensibles concernant Airbus peuvent être détenues par Jeppesen, le Conseil de la concurrence a constaté que la mise en œuvre de contrats de confidentialité est envisagée par Boeing ; que dès lors, ce constat suffirait, selon les parties, à garantir la protection des informations sensibles concernant les appareils d'Airbus ; que, cependant, il n'appartient pas au ministre, dans le cadre du contrôle des concentrations, de préjuger de ce que pourra être la politique contractuelle des parties et, a fortiori, de préjuger de la politique contractuelle de tiers à l'opération ; que, dès lors, il convient de garantir qu'aucun transfert d'informations confidentielles détenues par Jeppesen vers Boeing ne pourrait résulter de l'opération dans la mesure où un tel transfert serait de nature à porter atteinte à la concurrence sur les marchés d'avions commerciaux de grande capacité ; que l'article L. 430-5 du Code de commerce dispose que les " injonctions et prescriptions s'imposent quelles que soient les stipulations des parties " ; qu'il convient dès lors d'enjoindre à Boeing et Jeppesen de respecter des obligations de confidentialité, nonobstant les usages contractuels en vigueur dans l'industrie ;

Considérant que Jeppesen propose à sa clientèle des produits dénommés OnSight et OpsControl ; que ces outils présentent l'avantage de conserver les données concernant les caractéristiques des aéronefs sur le serveur informatique de la compagnie aérienne cliente ; que, dès lors, de tels outils, en limitant le volume de données confidentielles traitées par Jeppesen, permettent de mieux garantir les impératifs de confidentialité ; qu'il convient de s'assurer que Jeppesen distribuera ces produits, ou leurs équivalents présents ou futurs, sans discrimination, à tout client qui en ferait la demande,

Arrête :

Art. 1er. - L'opération notifiée par la société Boeing le 4 janvier 2001 est autorisée sous réserve du respect des injonctions énoncées aux articles suivants, qui s'appliquent aux sociétés Boeing et Jeppesen ainsi qu'à toutes les sociétés qu'elles contrôlent directement ou indirectement.

Art. 2. - Il est enjoint à la société Jeppesen de s'abstenir, en l'absence de consentement écrit préalable de la société Airbus, de fournir, révéler ou de rendre disponible de quelque manière que ce soit au groupe Boeing toute information non publique reçue du groupe Airbus ou de toute compagnie aérienne cliente de ce groupe. Il est enjoint à la société Boeing de s'abstenir d'obtenir ou de chercher à obtenir du groupe Jeppesen toute information non publique reçue du groupe Airbus ou d'une compagnie aérienne cliente de ce groupe.

Art. 3. - Aux fins de l'exécution de l'injonction prévue à l'article 2, information non publique désigne toute information concernant un avion Airbus qui est clairement identifiée, par écrit, comme étant confidentielle. Information Non Publique n'inclut pas : 1° l'information qui est dans le domaine public à la date de la présente décision ; 2° l'information qui tombe par la suite dans le domaine public sans qu'il y ait violation de ces engagements (cf. note 2) par les groupes Boeing ou Jeppesen ; ou 3° l'information qui est portée postérieurement à la connaissance du groupe Boeing par un tiers qui ne viole pas une clause de confidentialité.

Art. 4. - Il est enjoint à la société Jeppesen, aussi longtemps qu'elle offrira les produits aujourd'hui désignés sous les noms OnSight et OpsControl ou de nouveaux produits équivalents dans sa gamme de produits, de distribuer ces produits sans discrimination, et en particulier de ne pas refuser de vendre ces produits aux compagnies aériennes qui en feraient la demande dans des conditions conformes aux usages commerciaux.

Art. 5. - La durée des injonctions énoncées aux articles précédents est de cinq ans.

Art. 6. - Les sociétés Boeing et Jeppesen rendront compte annuellement de l'exécution des présentes injonctions au ministre chargé de l'économie et présenteront l'ensemble des modalités mises en œuvre pour assurer l'exécution des injonctions énoncées aux articles précédents.

Art. 7. - Le directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et le directeur général de l'aviation civile sont chargés, chacun en ce qui le concerne, de l'exécution du présent arrêté.

Jérôme Gallot

Nota :

A la demande des parties notifiantes, des informations relatives au secret des affaires ont été occultées et la part de marché exacte remplacée par un fourchette plus générale.

Ces informations relèvent du "secret d'affaires", en application de l'article 28 du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, notifié par le décret n°95-916 du août 1995, avant-dernier alinéa.

Note (s) :

(1) Erreur matérielle, lire "N°01-A-10 du 12 juin 2001"

(2) Erreur matérielle, lire "injonctions"