Décisions

Ministre de l’Économie, 22 octobre 2001, n° ECOC0200128Y

MINISTRE DE L’ÉCONOMIE

Lettre

PARTIES

Demandeur :

MINISTRE DE L'ÉCONOMIE

Défendeur :

Conseils des sociétés COGAC et SGE

Ministre de l’Économie n° ECOC0200128Y

22 octobre 2001

MINISTRE DE L'ÉCONOMIE, DES FINANCES ET DE L'INDUSTRIE

Maîtres,

Par dépôt d'un dossier, dont il a été accusé réception le 22 août 2001, les sociétés COGAC, filiale à 100 % de Gaz de France (GDF), et Société générale Energie (SGE), filiale à 100 % de la Société générale, ont notifié la création de la société commune Gaselys.

Gaselys a été créée le 23 mai 2001 sous forme de société par actions simplifiée. Son capital est détenu à 51 % par COGAC et à 49 % par SGE. Le même jour, COGAC, SGE et Gaselys ont également signé un pacte d'associés.

Gaselys exerce l'activité de négoce (" trading ") sur les matières premières et produits dérivés du secteur de l'énergie, notamment pour ce qui concerne le gaz naturel, l'électricité, le pétrole brut ou d'autres produits pétroliers. La création de Gaselys se situe dans le prolongement d'accords signés le 7 avril 1999 entre GDF, SGE et Société générale, et dont l'objet principal était la fourniture par le groupe Société générale de prestations de services visant à permettre à GDF de disposer à terme de moyens de réalisation d'opérations en matière de négoce de produits énergétiques liés au gaz naturel.

COGAC est la société holding chef de file des participations financières et industrielles françaises de GDF. GDF, établissement public à caractère industriel et commercial, est principalement présent en France. Il est actif dans l'exploration, la production, le transport, la distribution, la fourniture et le stockage de gaz naturel. Il est également notamment présent, via des filiales, dans la cogénération, la gestion d'énergie et le génie climatique et thermique. SGE, filiale française de Société générale, a pour principale activité toutes opérations sur matières premières dans le domaine de l'énergie. Elle intervient notamment dans le négoce, l'importation et l'exportation des matières premières, et l'intervention sur toutes les bourses de commerce, marchés organisés et marchés de gré à gré, en vue notamment d'opérations de couverture liées à son activité.

COGAC et SGE possèdent respectivement 51 % et 49 % des droits de vote au sein de Gaselys. Elles nomment chacune une moitié des membres du conseil d'administration, [...]. Le conseil d'administration de Gaselys exerce l'ensemble des pouvoirs d'administration, de gestion et de direction de la société. Chaque administrateur possède une voix et les résolutions du conseil d'administration sont adoptées à la majorité des 7/10 exceptées celles relatives à la politique commerciale qui sont adoptées à la majorité simple, avec droit de vote double pour le président en cas de partage des voix. [...]

Il ressort donc que COGAC et SGE exercent un contrôle conjoint sur Gaselys.

Dès son démarrage, Gaselys possède les différents pôles fonctionnels et le personnel nécessaires à l'ensemble de son activité. [...]. [...], Gaselys détient une réelle capacité d'embauche et [...]. A cet égard, Gaselys a d'ores et déjà commencé à embaucher du personnel extérieur aux groupes GDF et Société générale. En outre, [...].

Par ailleurs, Gaselys dispose de locaux, dont la location et la maintenance sont facturées par GDF, et le secrétariat de son conseil d'administration est assuré par GDF contre rémunération. De plus, la tenue de la comptabilité et de la trésorerie de Gaselys, assurée au départ par la Société générale, sera assumée complètement par Gaselys au plus tard en 2003.

Enfin, Gaselys dispose au démarrage d'un fonds financier de [...] millions d'euros, dont [...] correspond au capital social et dont [...] est constituée de prêts octroyés par COGAC et Société générale aux conditions du marché. [...], et l'activité de Gaselys sera rémunérée soit par les résultats dégagés sur les opérations pour compte propre, soit par des commissions négociées dans le cas d'opérations pour compte de tiers. Les plans d'affaires de Gaselys montrent qu'elle aura une activité autonome et qu'au maximum [...] % de son volume d'affaires sera, en 2002, réalisé avec GDF et la Société générale, cette proportion décroissant les années suivantes.

Il ressort donc que Gaselys dispose des moyens humains, matériels et financiers nécessaires pour exercer son activité de manière durable et qu'elle est ainsi une société de plein exercice.

En conséquence, cette opération constitue une concentration au sens de l'article L. 430-2 du Code de commerce.

Au cours de l'exercice 2000, le groupe GDF a réalisé un chiffre d'affaires total de 11 milliards d'euros au niveau communautaire, dont 94 % en France ; le groupe Société générale a réalisé un chiffre d'affaires de 30,7 milliards d'euros dont 87 % en France. L'opération de concentration ne revêt pas de dimension communautaire puisque les parties réalisent plus des deux tiers de leur chiffre d'affaires en France. En conséquence, elle est contrôlable aux termes de l'article L. 430-1 du Code de commerce, les seuils en chiffre d'affaires indiqués à cet article étant franchis.

D'un point de vue horizontal les activités concernées par l'opération sont celles du négoce des produits liés à l'énergie. D'un point de vue vertical, Gaselys n'intervient pas dans la production, le transport, la distribution et le stockage de gaz naturel ; en revanche, son activité est susceptible de concerner la fourniture de gaz naturel. L'activité de négoce (" trading ") des produits liés à l'énergie se distingue des autres activités correspondant à ces produits (production, transport, distribution, fourniture), dans la mesure où elle nécessite un savoir-faire spécifique et où elle ne s'adresse pas uniquement aux utilisateurs finaux des produits visés (cf. note 1) .

Les parties estiment que les négoces de chacune des énergies que sont le gaz naturel, le pétrole et l'électricité pourraient relever de marchés séparés, dans la mesure où ils s'exercent sur des places distinctes et où ceux liés au gaz naturel et à l'électricité relèvent de fonctionnements différents. Toutefois, la question de la définition précise des marchés de produits en cause peut demeurer ouverte, dans la mesure où, quelle que soit la définition retenue, l'opération ne créera pas ou ne renforcera pas de position dominante.

Par ailleurs la fourniture de gaz naturel constitue une activité distincte de la production, du transport, de la distribution et du stockage de gaz naturel. Dans le cadre de l'activité de fourniture de gaz, il convient de distinguer la fourniture aux clients éligibles, qui peuvent choisir leur fournisseur, de celle aux clients non éligibles.Ces deux activités sont soumises à des règles de fonctionnement différentes et constituent donc chacune un marché séparé (cf. note 2) .

Les parties estiment que le négoce des produits liés au gaz naturel a une dimension européenne. Elles font valoir qu'en Europe il s'exerce principalement sur deux zones : le Royaume-Uni (National Balancing Point et Bacton Interconnector) et la Belgique (" Hub " de Zeebruge), reliés par un gazoduc (l'Interconnector) qui facilite les flux physiques de gaz. Par ailleurs, les prix " spot " de gaz naturel du National Balancing Point et de Zeebruge ont un niveau et une évolution similaire. Enfin, des opérateurs de tous les pays européens peuvent intervenir sur l'ensemble des pools et bourses existantes à partir d'une salle de marché unique. Toutefois, la question de la dimension géographique du négoce de produits liés au gaz naturel peut demeurer ouverte dans la mesure où l'opération ne créera pas ou ne renforcera pas de position dominante sur ce marché.

Les parties estiment que le négoce de produits liés au pétrole, de par l'implantation des principales bourses (IPE de Londres, NYMEX de New York) présente une dimension européenne, voire mondiale. La question de la dimension géographique du négoce de produits liés au pétrole peut cependant demeurer ouverte, dans la mesure où l'opération ne créera pas ou ne renforcera pas de position dominante sur ce marché.

Les parties estiment en revanche que le négoce de l'électricité présente une dimension nationale dans la mesure où il ne peut fonctionner que s'il existe dans un pays donné plusieurs producteurs concurrents et où cette activité de négoce est tout juste naissante. La question de la dimension géographique du négoce de produits liés à l'électricité peut cependant demeurer ouverte, dans la mesure où l'opération ne créera pas ou ne renforcera pas de position dominante sur ce marché.

La dimension géographique du marché de la fourniture de gaz naturel aux clients éligibles est au moins nationale. Cependant, la question de l'existence d'un marché européen peut être posée, du fait de l'ouverture progressive à la concurrence. La question de la dimension géographique de la fourniture de gaz naturel aux clients éligibles peut toutefois demeurer ouverte, dans la mesure où l'opération ne créera pas ou ne renforcera pas de position dominante sur ce marché.

En ce qui concerne le négoce de produits liés au gaz naturel [...]. La part du groupe Société générale est estimée à [moins de 10] % sur les places européennes du NBP et de Zeebruge. Dans le cadre d'approvisionnements à court terme, GDF achète également du gaz sur la place de Zeebruge. Ces achats représentent environ [moins de 10] % du volume des transactions sur cette place en 2000, soit environ [moins de 10] % des transactions totales des deux places. La part de ces deux groupes sur le marché européen, sur lequel de nombreux opérateurs interviennent, est donc peu importante puisqu'elle représente environ au total [moins de 10] % des volumes échangés.

En ce qui concerne le négoce des produits pétroliers [...]. Bien que n'exerçant pas ce négoce, GDF entend confier à Gaselys toute opération éventuelle s'y rattachant. La part de marché mondiale du groupe Société générale est inférieure à [moins de 10] %. Gaselys n'interviendra que de manière très épisodique sur ce marché et sa part devrait donc être voisine de [moins de 10] %.

En ce qui concerne le négoce de produits liés à l'électricité [...]. Le groupe Société générale est uniquement présent sur les marchés anglais et norvégien, avec des parts très faibles (respectivement [moins de 10] % et presque [moins de 10] %), et GDF n'exerce pas cette activité de négoce.

Sur ces trois marchés de négoce examinés, la création de Gaselys n'est donc pas de nature à porter atteinte à la concurrence. Les concurrents interrogés n'ont d'ailleurs fait état d'aucune inquiétude.

Bien que la directive européenne du 22 juin 1998, consacrée au marché intérieur du gaz naturel, n'ait pas été encore transposée formellement en droit français, GDF a mis en place, depuis le 10 août 2000, les conditions permettant dans les faits de la mettre en application et donc d'introduire la concurrence dans la fourniture de gaz naturel aux clients éligibles français. Ainsi, plusieurs de ces derniers ont déjà opté pour un autre fournisseur de gaz naturel que GDF, et les tests de marché ont confirmé que d'autres clients éligibles envisageaient de le faire prochainement. Au total, au 1er janvier 2002, la part de marché de GDF parmi les clients éligibles sera ramenée de manière certaine à [80-90] %.

Dans le cadre de ses offres de fourniture de gaz naturel aux clients éligibles, et afin notamment de leur proposer des indexations ou des garanties de prix, GDF, avant la création de Gaselys, bénéficiait de l'assistance de SGE. GDF s'appuiera dorénavant sur Gaselys. Tous les concurrents de GDF et de Gaselys proposent ce type de couverture financière, et certains clients éligibles de GDF interrogés ont déclaré recourir à des couvertures financières sans passer par GDF. Ainsi au total, près de [...] % du volume de gaz " éligible " fourni par GDF ne bénéficie d'aucune prestation de couverture par l'intermédiaire de ce dernier.

Enfin, à l'instar d'autres concurrents du négoce, Gaselys pourrait fournir du gaz naturel aux clients éligibles. Toutefois, les parties à la concentration ont déclaré, par courrier daté du 15 octobre 2001, que " la société Gaselys n'aura aucune activité d'achat et de vente de gaz envers des clients éligibles français en dehors des activités de négoce décrites dans la notification. Gaselys n'aura en conséquence aucune activité de fourniture de gaz auprès de clients éligibles et ne conclura pas de contrats d'approvisionnement auprès de ceux-ci ". Il ressort donc des éléments précédents que la création de Gaselys n'est pas de nature à créer des problèmes de concurrence, notamment par création ou renforcement de position dominante, en matière de fourniture de gaz naturel aux clients éligibles.Les réponses des concurrents de GDF ainsi que des clients éligibles interrogés ont confirmé cette analyse.

[...].

Il ressort de ces éléments que l'opération de concentration entre les sociétés COGAC et SGE n'est pas de nature à porter atteinte à la concurrence sur les différents marchés identifiés. Je vous informe donc qu'il n'est pas dans mon intention d'en saisir le Conseil de la concurrence.

Je vous prie d'agréer, Maîtres, l'expression de mes sentiments les meilleurs.

Nota. - A la demande des parties notifiantes, des informations relatives au secret des affaires ont été occultées et la part de marché exacte remplacée par une fourchette plus générale.

Ces informations relèvent du " secret d'affaires ", en application de l'article 28 du décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986, modifié par le décret n° 95-916 du 9 août 1995, avant-dernier alinéa.

NOTE (S) :

(1) Voir Affaire n° IV/M. 1557-EDF/Louis Dreyfus (Commission des Communautés européennes.

2) Voir Affaire n° IV/M. 1557-EDF/Louis Dreyfus (Commission des Communautés européennes).

3) Affaire n° IV/M. 1853-EDF/EnBW (Commission des Communautés européennes).