Conseil Conc., 1 octobre 2002, n° 02-A-12

Le Conseil de la concurrence (section III B),

Vu la lettre enregistrée le 2 août 2002 sous le numéro 02/0073 A, par laquelle le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a saisi le Conseil de la concurrence d'une demande d'avis concernant un contrat cadre relatif à la situation du marché de la pêche et nectarine conclu le 19 juillet 2002 ; Vu le Traité du 25 mars 1957 modifié, instituant la Communauté européenne, et notamment ses articles 81 et 82 ; Vu le livre IV du Code de commerce, notamment ses articles L. 420-4, I, 1° et L. 462-1, le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant ses conditions d'application et le Code rural, notamment son article L. 611-4 ; Vu le règlement CE n° 2200-96 du 28 octobre 1996 portant organisation commune des marchés dans le secteur des fruits et légumes ; Vu le contrat cadre du 19 juillet 2002 relatif à la situation du marché de la pêche et nectarine ; Vu les pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général et le commissaire du Gouvernement entendus lors de la séance du 18 septembre 2002 ;

Est avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations qui suivent :

Par lettre enregistrée le 2 août 2002 sous le numéro 02-0073 A, le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a saisi le Conseil de la concurrence d'une demande d'avis concernant un contrat cadre relatif à la situation du marché de la pêche et nectarine conclu le 19 juillet 2002 entre plusieurs organisations professionnelles de producteurs et distributeurs de pêches et nectarines, dans le cadre des dispositions de l'article L. 611-4 du Code rural.

Cet article dispose que :

"Pour faire face aux crises conjoncturelles affectant les productions de produits agricoles périssables ou de produits issus de cycles courts de production ou les productions de la pêche maritime ou des cultures marines et correspondant à des situations ou le prix de cession de ces produits par le producteur est anormalement bas par rapport à la moyenne des prix observés lors de périodes correspondantes des trois précédentes campagnes, et afin d'adapter l'offre en qualité et en volume aux besoins des marchés, des contrats peuvent être conclus entre des organisations professionnelles représentatives de la production ou des groupements de producteurs reconnus et des organisations professionnelles représentatives de la transformation, de la commercialisation ou de la distribution, pour un ou plusieurs produits, et pour une durée déterminée qui ne peut excéder trois mois.

Ces contrats ne peuvent comporter d'autres restrictions de concurrence que les suivantes :

1°) Une programmation des mises en production ou des apports ;

2°) Un renforcement des normes et critères de qualité requis pour la mise en marché ;

3°) La fixation des prix de cession au premier acheteur ou la reprise des matières premières.

Les dispositions contenues dans ces contrats sont au nombre des pratiques mentionnées au 1°) de l'article 10 [C.com., art. L. 420-4] de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

Ces contrats sont notifiés, dès leur conclusion et avant leur entrée en application, au ministre chargé de l'agriculture, au ministre chargé de l'économie et au Conseil de la concurrence. Un avis mentionnant leur conclusion est publié au Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (...)".

Le 19 juillet 2002, en application de ces dispositions, l'ensemble des organismes nationaux représentatifs de la production et de la distribution de pêches et nectarines (FNPF, FELCOOP, FNSEA, Bassin Rhône- Méditerranée, Bassin Grand Sud Ouest, ANEEFEL, FCD, UNFD, UNCGFL) a signé un contrat cadre relatif à "la crise conjoncturelle été 2002 pêche et nectarine".

L'objet principal du contrat cadre est, selon ses considérants, "d'adapter l'offre de produits, en qualité et en volume, afin de rechercher un meilleur équilibre du marché et d'assurer aux producteurs une rémunération en rapport avec leurs coûts de production", mais il indique également que "l'effort des producteurs pour élaborer et sélectionner les produits correspondants doit trouver sa contrepartie sur le marché par une rémunération appropriée, elle-même différenciée".

Les engagements des signataires peuvent être résumés comme suit :

Un article 1er intitulé "Prévision des apports" stipule que les signataires échangent toutes informations en leur possession sur les volumes de pêches et nectarines à commercialiser chaque semaine.

Un article 2 intitulé "Normes de qualité" met en place une mention spécifique dite "qualité gustative supérieure" qualifiant les fruits présentant au moment de leur mise en marché un taux de sucre supérieur à 11°.

Enfin, un article 3 intitulé "Prix de cession à la première mise en marché" revalorise d'au moins 20 % par rapport aux cours de la semaine précédente, les prix de cession des produits conditionnés de "qualité gustative supérieure" par le premier metteur sur le marché.

Le contrat est prévu pour une durée de 8 semaines à compter du 22 juillet 2002.

L'avis du conseil est sollicité sur le caractère et la portée de ces différents éléments au regard notamment des articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-4, I, 1° du Code de commerce.

I. - Le contexte économique

1. Données générales sur la culture des pêches et nectarines

On distingue quatre classes de pêches et nectarines : les nectarines et brugnons (40 % de la production en 2000), les pavies, destinées à l'industrie (3 %), les pêches à chair blanches (23 %) et enfin les pêches à chair jaune (34 %). En 2001 la production française a été de 445 100 tonnes de pêches, et s'agissant de la récolte 2002, les prévisions sont de 451 800 tonnes.

La production des pêches et nectarines est fortement saisonnière et connaît, en raison des aléas climatiques, de fortes fluctuations d'une année sur l'autre ; cependant, elle ne semble pas faire l'objet d'une tendance lourde à l'accroissement ou à la diminution. La campagne de récolte débute fin mai avec les premières pêches blanches précoces, les pêches jaunes atteignant leur plein rendement en juillet. La campagne se termine fin septembre.

Les importations se sont surtout développées gràce aux achats de la grande distribution qui a recherché un élargissement de ses sources d'approvisionnement, pour des raisons de prix et de variété de la gamme des produits offerts.

Les pêches sont destinées à 97 % à la consommation de bouche, et pour 3 % à la transformation dans l'industrie de la pulpe et de la purée, dont 1 % à l'exportation.

On constate, de manière générale, que la consommation française de fruits est en diminution sensible. Les dépenses des ménages français en fruits et légumes frais représentent 12 % de leurs dépenses alimentaires totales, et la consommation de fruits s'élevait à 38 milliards de F en 1999.

2. Caractéristiques du secteur

- Délimitation géographique des marchés

Le marché de la pêche et de la nectarine est fortement internationalisé ; les Etats membres de l'Union européenne sont les partenaires privilégiés des échanges avec la France.

Les importations de fruits issus d'Etats membres de l'Union européenne et à destination de la France sont à 40 % assurées par l'Espagne et 8 % par l'Italie. La France est le troisième plus gros importateur de pêches et nectarines de l'Union européenne, après l'Allemagne et le Royaume-Uni.

- Organisation de la profession

La culture des pêches est réalisée dans trois bassins de production : le premier en importance (61 %), dit du "Sud-Est" est constitué des régions PACA et Languedoc Roussillon, le second (35 %), dit de la "Vallée du Rhône" est constitué des régions Bourgogne et Rhône-Alpes, et le troisième (4 %), dit du Sud-Ouest, comprend l'Aquitaine et les Midi-Pyrénées.

Au plan national, la Fédération nationale des producteurs de fruits (FNPF), branche spécialisée fruit de la FNSEA, représente l'ensemble des producteurs de fruits.

Enfin l'INTERFEL (Interprofession nationale des fruits et légumes), reconnue par les pouvoirs publics, est composée de deux collèges, dont le premier représente la production (FELCOOP, FNPF, FNPL, et les huit comités économiques de bassin) et le second la distribution (ANEFEEL, UNCGFL, UNFD, FCD). Son rôle est d'élaborer des accords interprofessionnels, d'organiser le débat interprofessionnel, et enfin de promouvoir la consommation et l'information du consommateur.

Ces groupements sont signataires du contrat cadre du 19 juillet 2002.

- Contexte juridique

Le règlement n° 2200/96 du 28 octobre 1996 portant organisation commune des marchés dans le secteur des fruits et légumes comprend le considérant suivant :

"En vue de stabiliser les cours, il est souhaitable que les organisations de producteurs puissent intervenir sur le marché, en particulier en décidant de ne pas mettre en vente certaines quantités de produits, à certaines périodes (...) ; "

et dispose dans son article 23 :

"Pour les produits visés (...) les organisations de producteurs ou leurs associations peuvent ne pas mettre en vente les produits apportés par les associés, à concurrence des volumes et pendant les périodes qu'elles jugent opportuns".

Enfin, l'article 27 du même règlement dispose :

"Lorsque le marché d'un produit (...) connaît ou est susceptible de connaître des déséquilibres généralisés et structurels donnant lieu ou pouvant donner lieu à un volume trop important de retraits visés à l'article 23, il est fixé, selon la procédure visée à l'article 46 et avant le début de la campagne de commercialisation de ce produit, un seuil d'intervention dont le dépassement, apprécié selon le produit sur la base des retraits effectués pendant une campagne ou une période équivalente, ou sur la base de la moyenne des interventions effectuées pendant plusieurs campagnes, engage la responsabilité financière des producteurs".

II. - Les questions de concurrence soulevées par le contrat cadre

1. - OBSERVATIONS GENERALES

A titre liminaire, le conseil rappelle qu'il ne lui appartient pas, dans le cadre de la réponse à une demande d'avis, de se prononcer sur la compatibilité d'une pratique d'un opérateur avec les dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce et 81 et 82 du Traité instituant la Communauté européenne, ni sur la possibilité d'une exemption sur le fondement de l'article L. 420-4, I, 1° du Code de commerce. Seule, une saisine contentieuse menée selon une procédure contradictoire serait de nature à conduire une appréciation de la licéité de la pratique considérée.

En revanche, rien ne s'oppose à ce qu'il réponde aux questions posées lorsqu'elles présentent un caractère de généralité et qu'elles mettent en cause des principes de concurrence.

En l'espèce, le conseil observe tout d'abord que le dispositif juridique qui lui est soumis s'analyse essentiellement comme une demande d'exemption des règles générales de la concurrence en application de l'article L.420-4 du Code de commerce. L'article L. 611-4 du Code rural précise, en effet, que :

Les dispositions contenues dans ces contrats sont au nombre des pratiques mentionnées au 1°) de l'article 10 [C.com., art. L. 420-4] de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

Le conseil rappelle que l'article L. 420-4, I, 1° du Code de commerce est d'interprétation stricte, et que seules relèvent de son exemption les pratiques qui sont la conséquence directe et inéluctable de textes législatifs ou de textes réglementaires pris pour leur application.

Ainsi, ce n'est que dans la mesure où les clauses visées sont strictement conformes aux dispositions de l'article L. 611-4 du Code rural que l'exemption de l'article L. 420-4, I, 1° du Code de commerce pourra être utilement invoquée.

Le conseil observe, en outre, que l'application de l'article L. 611-4 du Code rural est subordonné à la constatation par les autorités compétentes d'une situation de crise conjoncturelle pour laquelle la loi prévoit que certaines conditions doivent être remplies.

En l'espèce, le conseil ne dispose pas d'éléments pour apprécier si les conditions permettant de conclure à l'existence d'une crise conjoncturelle sont réunies. En tout état de cause, il se réserve la possibilité d'apprécier si les atteintes à la concurrence qui résulteraient de l'application de ces accords ne sont pas manifestement excessives au regard de ce qui apparaîtrait comme nécessaire pour faire face à gestion de la crise.

2. - Le contrat cadre du 19 juillet 2002 au regard de l'article L. 611-4 du Code rural

1. Sur l'article 1er : "Prévisions des apports"

L'article 1er du contrat cadre "Prévisions des apports" dispose que les signataires de l'accord "décident d'échanger toutes informations en leur possession sur les volumes de pêches et nectarines à commercialiser chaque semaine". Ces pratiques prohibées en situation normale ont pour objet de restreindre volontairement l'accès au marché des produits afin de faire face à une chute exceptionnelle des prix de cession.

Le conseil observe que cet article ne fait que reprendre la restriction de concurrence prévue au 1° de l'article L. 611-4 du Code rural, à savoir "une programmation des mises en production ou des apports", qui implique nécessairement des échanges d'information. Cette programmation apparaît de surcroît, s'agissant d'un produit périssable touché par une situation de crise, contribuer au progrès économique. Les parties au contrat pourraient dès lors se prévaloir de l'exemption prévue par l'article L. 420-4, I, 1° du Code de commerce.

2. Sur l'article 2 : "Normes de qualité"

L'article 2 du contrat cadre "Normes de qualité" met en place, en dehors de toute référence à la réglementation sur les labels agricoles, une appellation de "qualité gustative supérieure" pour les pêches et nectarines présentant un taux de sucre supérieur à 11 degrés pris "au moment de leur mise sur le marché".

La création et la gestion par les organismes signataires d'une norme qualitative peuvent présenter, à plusieurs titres, un objet ou un effet anticoncurrentiel. C'est notamment le cas lorsqu'une norme introduit une discrimination entre producteurs et n'est pas accessible à de nouveaux candidats non parties prenantes au dispositif initial.

En l'espèce, il n'est pas établi que les pêches et nectarines importées en France puissent bénéficier de la mention "qualité gustative supérieure" dans la mesure où les producteurs concernés ne sont pas signataires du contrat cadre.

Le fait pour les producteurs signataires de bénéficier de la norme induit un avantage concurrentiel sur les autres producteurs, notamment étrangers, dans la mesure où l'apposition de la mention "qualité gustative supérieure" sur leurs produits confère le bénéfice d'une présomption de qualité dont serait écarté tout concurrent ne pouvant se prévaloir de cette mention. L'article 2 "Normes de qualité" pourrait ainsi être qualifié de pratique anti-concurrentielle au sens de l'article L. 420-1 du Code de commerce.

Cette clause pourrait également être qualifiée de contraire à l'article 81 TCE dans la mesure où l'accord ne concerne pas la production importée, que ces importations représentent une part importante des pêches et nectarines consommées en France, et que les parties à l'accord représentant l'intégralité de la production française ; ce dernier pourrait donc affecter sensiblement le commerce intracommunautaire et constituer une entente prohibée par l'article 81 TCE.

Enfin et surtout, le conseil observe que l'article 2 du contrat cadre, qui doit être lu en combinaison avec l'article 3 du même contrat, n'a pas pour objet de fixer un critère de qualité requis pour la mise en marché de l'ensemble de la production mais instaure une mention qualitative qui tend à créer une segmentation de l'offre en distinguant sur le marché deux qualités de fruits, et qu'ainsi il s'écarte du simple soutien des cours par l'adaptation de l'offre en qualité et en volume prévue à l'article L. 611-4 du Code rural.

Dans la mesure où l'article 2 ne résulte pas directement de l'application des dispositions de l'article L. 611-4 du Code rural, les parties au contrat ne sauraient se prévaloir de l'exemption prévue par l'article L. 420-4, I, 1° du Code de commerce.

3. Sur l'article 3 : "Prix de cession à la première mise en marché" :

L'article 3 du contrat cadre "Prix de cession à la première mise en marché" stipule "qu'au regard des surcoûts de production et de l'actualité du marché, les prix de cession par les premiers metteurs en marché des produits conditionnés de "qualité gustative supérieure" devront être revalorisés d'au moins 20 % par rapport à la moyenne des cotations SNM de la région pour la semaine précédente.".

Le conseil observe que cet article 3 ne procède pas à la fixation des prix de cession au premier acheteur prévue à l'article L. 611-4 du Code rural, mais met en œuvre une revalorisation des cours pour un segment précis de la production.

Par suite, et sans qu'il y ait même lieu de s'interroger sur la compatibilité de l'article L. 611-4 du Code rural avec les dispositions pertinentes des règlements communautaires du 28 octobre 1996 portant organisation commune de marché, le conseil relève que cette intervention sur les prix n'a pas pour objet de répondre à une crise conjoncturelle de surproduction par la fixation, au bénéfice de tous les producteurs, d'un prix pour la première mise sur le marché ou le retrait des marchandises, mais de maintenir pour deux qualités de fruits mises sur le marché un écart de prix minimal de 20 %, indépendamment des fluctuations de cours constatées.

Dès lors que l'article 3 du contrat cadre ne résulte pas directement des dispositions de l'article L. 611-4 du Code rural, et sans qu'il soit besoin d'apprécier son caractère proportionné à la situation économique ayant justifié la mise en œuvre de mesures anti-concurrentielles, les parties au contrat ne sauraient se prévaloir de l'exemption prévue par l'article L. 420-4, I, 1° du Code de commerce.