Conseil Conc., 29 juillet 2002, n° 02-D-48

Le Conseil de la concurrence (section II),

Vu la lettre du 7 octobre 1996 enregistrée sous le numéro F 906, par laquelle le ministre délégué aux finances et au commerce extérieur a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques de concertation mises en œuvre à l'occasion de marchés de VRD (voirie et réseaux divers) susceptibles de constituer des pratiques prohibées par l'article 7 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, devenu article L. 420-1 du Code de commerce ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre modifié pris pour l'application de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ainsi que le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par les sociétés Ets Descamps TP, Avesnoise de routes et canalisations, Société des travaux publics de Valenciennes Nord, Urbaine de construction et d'infrastructures URFRA TP, Sade CGTH, Etablissements A. Cathelain et Cie, SNC Beugnet Hainaut, Eiffage et le commissaire du Gouvernement ; Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés Avesnoise de routes et canalisations, Société des travaux publics de Valenciennes Nord, Urbaine de construction et d'infrastructures-URFRA TP, Sade CGTH, Etablissements A. Cathelain et Cie, SNC Beugnet Hainaut, Eiffage entendus au cours de la séance du 11 juin 2002, la société Ets Descamps TP, régulièrement convoquée ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

A. - Les faits relevés

Les services de la DGCCRF ont constaté que sur plusieurs années, depuis 1988, les mêmes entreprises obtenaient presque systématiquement les marchés de travaux de voirie, assainissement et réseaux divers dans les arrondissements où se situent leur siège, alors qu'à l'inverse, leurs offres n'étaient quasiment jamais compétitives sur des zones voisines, pourtant encore assez proches de leur siège. Ces services ont donc réalisé une enquête dans le cadre de laquelle quarante cinq marchés de travaux ont été examinés ; pour dix de ces marchés, l'administration, dans son rapport d'enquête, a considéré que les preuves d'une concertation entre des participants à la consultation étaient réunies. Au terme de l'instruction, huit marchés ont été retenus pour caractériser des pratiques anticoncurentielles.

1 - La construction d'une chaussée nouvelle et de trottoirs rue d'Herpigny à Quiévy

Le 6 mai 1993 la commune de Quiévy a lancé une consultation pour la passation d'un marché négocié en vue de la construction d'une chaussée nouvelle et de trottoirs rue d'Herpigny, la date limite de dépôt des offres étant fixée au 4 juin 1993 à 17 heures. Cinq offres ont été reçues ; l'ouverture des plis a eu lieu le 9 juin 1993 à 9 heures. Le marché a été attribué à la société Beugnet qui avait présenté l'offre la moins-disante (436 099,90 F), devant la société Descamps classée deuxième (451 447,94 F), et les sociétés Sorriaux, Desvignes et Urfra TP.

Lors de l'intervention au siège de la société Descamps le 18 janvier 1995, parmi les pièces recueillies dans le dossier concernant cette consultation, figuraient une télécopie datée du 2 juin 1993 ainsi que les doubles du détail estimatif et du bordereau de prix unitaires dactylographiés adressés par Descamps à la ville de Quiévy.

Sur la télécopie datée du 2 juin 1996 (mention 93-06-02), figurent des prix manuscrits qui correspondent aux prestations prévues dans le détail estimatif du marché en cause. Ces prix ont été exactement repris dans le détail estimatif dactylographié de la société Descamps daté, quant à lui, du 3 juin 1996, la seule différence par rapport au devis manuscrit concernant le montant de TVA avec un écart de un centime. En haut de la télécopie l'expéditeur a pris soin d'effacer les éléments permettant de l'identifier de facto. Ainsi, après la mention "DE.." ne figure pas le nom de l'expéditeur, et après la mention "33..", soit l'indicatif téléphonique d'identification international pour la France, ne figure pas l'indication du numéro de téléphone de l'expéditeur, comme on peut le relever sur d'autres télécopies jointes au dossier.

Auditionné par les enquêteurs le 20 novembre 1995 M. André Descamps a déclaré à propos de cette consultation : "Je ne sais pas qui m'a envoyé le fax. Ce n'est pas mon écriture, ni celle d'aucun de mes collaborateurs. Je n'ai pas voulu prendre ce marché. Mon cahier de commandes ne me le permettait pas. Je ne me souviens plus avoir fait d'études de prix pour ce marché.".

2 - L'aménagement de trottoirs sur la RD 98 à Troisvilles

Le 10 décembre 1993, la direction départementale de l'équipement du Nord a consulté cinq entreprises en vue de l'aménagement de trottoirs à Troisvilles, la date limite de dépôt des offres étant fixée au 17 janvier 1994. Quatre entreprises ont remis une offre et le marché a été attribué aux Ets Desvignes qui ont présenté l'offre la moins disante (53 696,15 F), devant la société Descamps classée deuxième (56 133,38 F) et les sociétés MLTPet Détrieux.

Au siège de la société Descamps, le 18 janvier 1995, les enquêteurs ont recueilli la lettre de consultation de la DDE, le détail estimatif adressé à la DDE par la société Descamps le 14 janvier 1994 et une télécopie datée du 11 janvier 1994.

Cette télécopie a été adressée par M. Pierre Lombard, chef de centre de Desvignes TP, le 11 janvier 1994 à 16 h 53, soit trois jours avant la date du devis de la société Descamps et six jours avant la date limite de remise des offres. En page de garde la télécopie porte les mentions suivantes : "Objet : Troisvilles. Texte : Monsieur Descamp, ci-joint les prix demandés. Bonne réception". Le second feuillet est le détail estimatif pour la consultation en cause comportant des prix manuscrits. Ces prix correspondent exactement à ceux qui ont été remis à la DDE par la société Descamps.

En outre, l'agenda de M. Descamps, à la page du 11 janvier 1995, mentionne : "15 h 30. M. Lombard Desvignes TP demande d'envoyer une grille de St Vaast à la STPV à Marchy M. Démary. fax 27.29.77.66. (...) Desvignes fax = 27.83.12.09. il nous envoie la grille de Troisvilles".

Lors de son audition par les enquêteurs, le 20 novembre 1995, M. André Descamps a déclaré à propos de cette consultation : "Je ne me souviens plus lui avoir demandé les prix. Le marché ne m'intéressait pas, donc j'ai soumissionné en donnant les prix que m'avait communiqués Desvignes. Je n'ai fait aucune étude de prix sur ce marché qui ne m'intéressait pas. Lorsque mon secrétariat note que Desvignes nous envoie la grille, cette dernière correspond à l'étude qui m'a été faxée. Quant à la grille que me réclamait M. Lombard, je ne me souviens plus ce dont il s'agit."

3 - Travaux d'assainissement route de Béthencourt à Caudry

Pour ces travaux, la municipalité de Caudry a lancé une consultation en vue de la passation d'un marché négocié dont l'ouverture des plis a eu lieu le 21 mars 1994. Par délibération du conseil municipal du 31 mars 1994, le marché a été attribué à la société Sade qui avait présenté l'offre la moins disante (426 337,35 F) devant les sociétés Jean Lefebvre, Descamps (506 718,50 F), Desvignes et Beugnet.

Au siège de la société Descamps, le 18 janvier 1995, ont été recueillis le détail estimatif et l'acte d'engagement, datés du 10 mars 1994, adressés à la mairie par la société Descamps dans le cadre de cette consultation et deux télécopies datées également du 10 mars.

Ces télécopies, qui représentent le devis du marché en cause, comportent des prix manuscrits, la seconde incluant des corrections sur les montants finaux du devis qui sont d'une écriture différente. Les deux télécopies portent l'entête et le numéro de télécopie de Sade Sin Le Noble, ainsi que la référence et le numéro de téléphone de Sade Arras. Par ailleurs y figure la mention manuscrite "DESC" soit les premières lettres du nom Descamps.

Les prix manuscrits coïncident avec les prix effectivement remis par la société Descamps, en incluant les corrections figurant sur la deuxième télécopie qui, dans le devis définitif, correspondent au prix n° 5. La copie de l'agenda de M. Descamps, à la date du 10 mars 1994, éclaire cette correction avec la mention suivante : "8 h 50 Services techniques de Caudry concernant marché Route de Béthencourt- Prix n° 2 ->170 ml et non 117 ml - Envoyé rectificatif au prix n° 5". Sur cette même page, on trouve la mention : "14 h la Sade". Un agent de la société Sade, dans l'envoi de la télécopie de 11 h 42, avait fait, à la main, la correction concernant la longueur pour le prix n° 2 (170 ml) et avait inclus, également à la main, un prix n° 7 pour une valeur de "11 100", devenu sur le devis dactylographié de Descamps le prix n° 5 pour un montant de 18 500 F. De fait, le manuscrit de Sade comportait une erreur de calcul (5 unités à 3 700 F).

Lors de son audition par les enquêteurs le 20 novembre 1995, M André Descamps a déclaré à propos de cette consultation : "La correction du poste 7 du DE faxé par la Sade à SIN Le Noble peut être celle de mon collaborateur M. Gomez. J'ai remis les prix corrigés en soumission parce que il y avait une erreur sur le fax. Je n'ai pas fait d'étude de prix pour ce marché."

4 - Modification des chaussées à Sommaing sur Ecaillon

Pour ces travaux, le Conseil général du Nord a consulté trois entreprises par courrier du 29 mars 1994, la date limite de remise des offres étant fixée au 15 avril 1994. Le procès-verbal de la visite des enquêteurs, auprès des services du Conseil général signale que les offres des sociétés Descamps et Sorrieux sont parvenues le 14 avril 1994, celle de la société Urfra le 13 avril 1994. Le marché a été attribué à la société Urfra qui avait présenté l'offre la moins disante (37 943,40 F) devant la société Descamps classée deuxième (40 685,73 F) et la société Sorrieux.

Au siège de la société Descamps, les enquêteurs ont recueilli, le 18 janvier 1995, la lettre de consultation, le détail estimatif dactylographié de l'offre de Descamps daté du 14 avril 1994 et une télécopie datée du 11 avril 1994.

Cette télécopie, qui représente le devis du marché en cause, comporte des prix manuscrits et porte en entête la mention "Exp : Urfra TP" ainsi que le numéro de télécopie de cette entreprise (33 27 43 06 13). Y figure également la mention manuscrite "A l'attention de M. Descamps". Les prix manuscrits coïncident avec les prix effectivement remis trois jours plus tard par la société Descamps au Conseil général.

Lors de son audition par les enquêteurs, le 20 novembre 1995, M. André Descamps a déclaré à propos de cette affaire : "La société Urfra TP m'a dit ne pas avoir de travail. Je lui ai donc laissé les 40 000 F TTC en fournissant à l'unité territoriale de Cambrai les prix figurant sur le fax de la société Urfra."

5 - Poste de relèvement dans un parc industriel à Caudry

Le 25 mars 1994, la ville de Caudry a fait publier un avis d'appel d'offres restreint pour la construction d'une station de relèvement d'eaux usées dans le parc industriel de la pâture Mercier, fixant la date limite de dépôt des candidatures au 15 avril 1994. Le procès-verbal de la séance du conseil municipal du 25 mai 1994 permet de noter qu'à la date limite de remise des offres, fixée au 2 mai 1994, seules deux entreprises, Descamps et Sade, ont remis une offre. Leurs devis portent la même date du 2 mai 1994. Le marché a été attribué à la société Sade qui a présenté l'offre la moins disante (415 906,48 F) devant la société Descamps (460 927,04 F).

Au siège de la société Descamps, le 18 janvier 1995, les enquêteurs ont recueilli la lettre de la ville retenant la candidature de cette société, l'acte d'engagement et le détail estimatif dactylographié de l'offre, datés du 2 mai 1994, et une télécopie datée du 2 mai 1994 à 8 h 20.

Le premier feuillet de cette télécopie, à entête de la Sade, indique que le rédacteur en est M. Dollet, le destinataire étant "Descamp", et porte la mention "ci joint offre de prix station Pature Mercier. Salutation". Le deuxième feuillet représente le devis du marché en cause et comporte des prix manuscrits qui coïncident avec les prix effectivement remis le jour même par Descamps à la ville de Caudry. Par ailleurs, l'extrait de l'agenda de M. Descamps à la date du vendredi 29 avril 1994 mentionne : "16 h 45 M. Dollet de la Sade pour vous informer que les prix vous seront transmis lundi matin.". Le 2 mai 1994, date d'envoi de la télécopie, était effectivement le lundi suivant ce message.

Lors de son audition par les enquêteurs, le 20 novembre 1995, M. André Descamps a déclaré à propos de cette affaire : "Les services techniques m'ont contacté pour répondre à l'appel d'offres. (marché négocié) quand j'ai eu le dossier, j'ai vu que les travaux n'étaient pas de ma compétence, j'ai donc demandé des prix à la Sade. J'ai remis en mairie les prix que m'avait fourni la Sade, pour être placé et ne pas faire de différence en prix. Lorsque M. Dollet m'informe le 29 avril que les prix me seront transmis, il s'agit bien des prix du marché en cause. Je n'ai pas fait personnellement d'étude de prix sur ce marché."

6 - Construction de chaussée et trottoirs rue de Viesly à Quiévy

Pour ces travaux, la ville de Quiévy a lancé un appel d'offres restreint le 30 mars 1994, la date limite de dépôt des offres étant fixée au 10 mai 1994 à 15 heures. Le marché a été attribué à la société Beugnet qui avait présenté l'offre la moins disante et déclaré la société Sorriaux à titre de sous-traitant. La société Descamps se classait en deuxième position (1 114 229,21 F), suivie des sociétés Desvignes TP, Urfra TP, Detrieux, Val TP, et TCL.

Les enquêteurs ont recueilli, le 18 janvier 1995, au siège de la société Descamps, le détail estimatif dactylographié de l'offre de cette société, daté du 9 mai 1994, et un détail estimatif informatique.

Ce dernier document porte la mention manuscrite, en bas de page, "Cyrille Vaille Beugnet". M. Vaille a été identifié comme appartenant au service études de la société Beugnet. Les prix qui figurent sur ce document coïncident avec les prix effectivement remis par la société Descamps à la ville de Quiévy.

Par ailleurs, des extraits de l'agenda de M. Descamps permettent de relever qu'une réunion s'est tenue entre cinq des participants à l'appel d'offres. En effet, à la date du 3 mai 1994 figure la mention "17 h 15 Sorriaux réunion demain 17 h" et à la date du 4 mai 1994, la mention "17 h Réunion entreprise Sorriaux avec Urfra. Desvignes. Beugnet." Des extraits du cahier d'appels téléphoniques des Ets Desvignes confirment la tenue de cette réunion, ainsi que des contacts avec M. Beneïto, directeur de l'agence Beugnet-Hainaut les 6 et 9 mai, soit dans les jours précédant immédiatement la remise des offres.

Lors de son audition par les enquêteurs, le 20 novembre 1995, M. André Descamps a déclaré à propos de cette affaire : "Le tableau que vous me montrez n'a pas été réalisé par mes soins. Toutes mes études de prix sont faites manuscritement. Je ne connais pas M. Cyrille Vaille et je ne connais pas la provenance du tableau. On s'est effectivement basé sur ce tableau pour donner notre soumission. Lors de la réunion du 4 mai, à laquelle j'ai sûrement participé, nous avons discuté travaux, de la charge de travail des uns et des autres. Lors de ce marché je n'ai pas eu connaissance des noms des entreprises qui avaient été retenues. L'entreprise qui m'a fait parvenir le tableau pensait que j'allais soumissionner. Nous soumissionnons systématiquement même si nous n'allons pas faire les travaux pour cause de planning. Ceci se passe généralement pour l'arrondissement de Cambrai. Pour ce marché je n'ai pas réalisé d'étude de prix."

7 - L'aménagement de rues pour le Sivom de Vinchy

Pour ces travaux, le Syndicat intercommunal à vocation multiple de Vinchy a lancé, le 18 août 1994, auprès de six entreprises, une consultation en vue de la passation de deux marchés négociés. La date limite de dépôt des offres était fixée au 1er septembre 1994. Le Sivom a communiqué une fiche manuscrite récapitulant les montants des offres qui se classent comme suit :

Les marchés ont d'abord été attribués aux deux entreprises moins disantes sur chaque lot, soit la société Cathelain, pour la rue du Port (347 225,81 F), et la société Beugnet, pour la rue Lapierre (559 964,56 F). Dans les deux cas, la société Descamps se trouve en quatrième position (370 652,87 F pour la rue du Port ; 590 039,15 F pour la rue Lapierre).

Cependant, sur intervention de la sous-préfecture de Cambrai, les deux marchés ont été annulés au motif que les travaux relevaient d'une même opération dont le montant global imposait le recours à la procédure de l'appel d'offres. A l'issue de cet appel d'offres auquel douze entreprises ont répondu, le marché a été attribué, le 23 février 1995, au moins disant, la société Urfra TP, pour un montant de 817 229,91 F.

les enquêteurs ont recueilli, le 18 janvier 1995, au siège de la société Descamps, les détails estimatifs dactylographiés de l'offre de Descamps, pour la première consultation, datés du 31 août 1994, et une télécopie de six feuillets datée du 31 août 1994 entre 9 h 31 et 9 h 34.

Cette télécopie transmet les détails estimatifs pour les travaux des rues du Port et Lapierre au titre de la première consultation. En haut de la télécopie figure le numéro "21 07 02 96", qui a été identifié comme étant celui de la télécopie de la société Cathelain, suivi des lettres "CA" soit les deux premières lettres de ce même nom. Les prix qui y figurent sont manuscrits et coïncident avec ceux qui ont été effectivement remis par la société Descamps au Sivom. En outre, sur l'agenda de M. Descamps figure, à la date du lundi 29 août 1994, la mention suivante "17 h 25 SA Cattelain à Hermies" signalant un appel de cette société. Sur la même page était agrafé un encart portant la mention : "SA Cathelain à Hermies - Banteux Rue du Port TTC ->370 000 F Rue la Pierre TTC ->590 000 F.". Ces éléments attestent que, dès la veille de l'envoi de sa télécopie, la société Cathelain a contacté Descamps pour l'informer du montant global des offres que cette dernière devrait remettre, ces montants étant arrondis aux milliers de franc.

Lors de son audition par les enquêteurs le 20 novembre 1995, M. André Descamps a déclaré à propos de cette affaire : "Je ne sais pas à qui appartient l'écriture figurant sur le morceau de papier agrafé à l'agenda professionnel de l'entreprise. La SA Cathelain m'a appelé le 29 août pour me demander de ne pas "taper" sur Banteux. J'ai accepté et par la suite la société Cathelain m'a envoyé les prix. J'ai remis ces prix au Sivom aussi bien pour la rue du Port que pour la rue Lapierre. Ils m'ont dit (Sté Cathelain) avoir besoin de travail. Je n'ai pas fait d'étude de prix pour ces deux rues. Les écritures figurant sur les deux DE faxés n'appartiennent à personne de la société."

8 - Voirie et assainissement route de Sepmeries au Quesnoy

Pour ces travaux, comprenant un lot assainissement et un lot voirie, la commune du Quesnoy a lancé un appel d'offres auprès de vingt-deux entreprises, la date limite de dépôt des offres étant fixée au 13 septembre 1994. Pour le lot assainissement, les entreprises devaient proposer un rabais par rapport au montant du lot déterminé par la commune soit 526 285 F HT. Pour le lot voirie, elles devaient déposer un devis estimatif. Le procès-verbal d'ouverture des plis, du 14 septembre 1994, récapitule les rabais proposés pour le lot assainissement et les montants pour le lot voirie, la somme des deux éléments aboutissant à un montant global. La société Avesnoise de routes et de canalisations (ARC), en première position avec un montant total de 773 252 F (rabais assainissement : - 8,4 %), a été attributaire du marché en tant que moins-disante. La société Descamps, était classée quatrième avec un montant total de 824 639 F (rabais assainissement : - 2,8 % - lot voirie : 313 090 F)

Les enquêteurs ont recueilli, le 18 janvier 1995, au siège de la société Descamps, un courrier de la DDE du Nord relatif à la date limite de réception des offres, un détail estimatif manuscrit et une télécopie de deux feuillets datée du 12 septembre 1994 à 7 h 55.

Cette télécopie transmettait le détail estimatif du lot voirie pour lequel les postes de prix sont portés de façon manuscrite avec deux encres distinctes, l'une plus épaisse pour les prix unitaires, l'autre plus fine pour les montants globaux. En haut de la télécopie figure le numéro "27 64 85 65" suivi de la mention "ARC" attestant ainsi que l'expéditeur de cette télécopie est la société ARC. Figurent également sur cette télécopie les mentions manuscrites "Descamps" et "SIAN Rabais - 2,8 %". Les montants manuscrits coïncident avec ceux qui ont été effectivement remis par Descamps au maître d'ouvrage de même que la mention sur le rabais au SIAN coïncide avec le rabais que Descamps a proposé dans son offre définitive.

Lors de son audition par les enquêteurs le 20 novembre 1995, M. André Descamps a déclaré à propos de cette affaire : "En ce qui concerne le DE manuscrit, c'est mon écriture. Pour ce qui est du fax envoyé par la société Arc à mon attention, les calculs poste par poste ont été effectués par M. Gomez du secrétariat. Les prix unitaires m'ont été envoyés par la société ARC. J'ai accepté de les couvrir dans un coin où j'ai pas l'habitude de travailler. Je ne sais pas comment la société Arc savait que j'allais répondre à Le Quesnoy. J'avais commencé à faire une étude de prix pour ces travaux. J'ai abandonné ma propre estimation pour les laisser travailler dans leur coin". Le siège de l'entreprise Descamps est distant d'environ vingt kilomètres du chantier en cause, celui de la société ARC de vingt-trois kilomètres.

Il résulte de cette déclaration que la différence d'encre sur la télécopie s'explique par le fait que si les prix unitaires ont été établis par une personne appartenant à la société ARC, le calcul des montants globaux par postes a été effectué par un employé de la société Descamps. Par ailleurs, il est confirmé que l'entreprise Descamps avait d'abord élaboré un devis qui lui était propre pour le lot voirie et d'un montant total inférieur à celui du moins disant soit 287 015 F HT au lieu de 291 175 F HT pour ARC.

9 - Les déclarations de M. Descamps auprès du rapporteur

Auditionné par le rapporteur le 18 octobre 2000, M. Descamps a déclaré : "Mon entreprise est en effet de taille modeste, avec des moyens restreints qui ne me permettent d'intervenir que dans un secteur géographique très limité, au maximum 3 à 4 cantons autour de Solesmes. Je suis sans doute dans le secteur la dernière entreprise indépendante face aux sociétés ou établissements des grands groupes nationaux. Mon activité est exclusivement centrée sur les travaux VRD, étant précisé qu'en enrobés nous ne faisons que de très petits chantiers au regard de nos moyens. Nous sommes donc très dépendants de cette activité et pour pouvoir travailler nous devons nécessairement tenir compte de la présence de nos grands concurrents.

Comme je l'ai signalé lors de mon audition du 20 novembre 1995 je réponds sur certaines affaires, bien que n'ayant pas de disponibilités, dans le souci de maintenir ma présence auprès du maître d'ouvrage. N'ayant pas de métreur, avec un effectif réduit, c'est moi qui prend en charge les études. Par conséquent, dans ces cas là n'ayant pas les moyens et le temps d'effectuer une véritable étude, je sollicite mes confrères susceptibles de répondre à la consultation pour qu'ils m'adressent les prix à remettre, m'évitant ainsi d'avoir à faire l'étude. Cependant dans la majorité des cas je suis plutôt sollicité par le confrère qui est intéressé par l'affaire pour remettre des grilles de prix qu'il m'adresse. Il m'est très difficile de ne pas accepter ces sollicitations. En effet, étant une entreprise indépendante et modeste, je ne pourrais résister à l'agressivité commerciale des entreprises nationales qui à tout moment pourraient proposer sur mon secteur des prix cassés, de telle sorte qu'il me deviendrait très difficile, voire impossible, de m'aligner et de subsister.

Ce système permet à mon entreprise de continuer à travailler, sans pour autant me permettre de pratiquer des prix ou des marges élevées. Je suis dans l'obligation de participer à un système dont je n'ai pas la maîtrise. Je suis confronté à ces comportements depuis peu, une dizaine d'années à peine, suite au rachat des entreprises locales par les nationaux, ou leur disparition. J'ignorais d'ailleurs, d'une part du fait que je n'en est pas tiré d'avantages financiers particuliers par rapport à ce qui se passait avant, d'autre part au regard de la faible importance des marchés en cause, que ce soit répréhensible, à telle enseigne que je n'ai même pas songé à supprimer les documents se rapportant à ces comportements et que j'ai reconnu les faits sans difficultés."

B. - Les entreprises mises en cause

Société Ets Descamps TP :

La société Etablissements Descamps TP, à l'époque des faits, étaient constitués en société anonyme sise 4 rue Aristide Briand à Saint Vaast en Cambrésis (Nord) dont l'actionnaire majoritaire était M. André Descamps. L'activité de cette entreprise consiste essentiellement dans la construction de chaussées et plus généralement dans les travaux de voirie. En 1994 le chiffre d'affaires de l'entreprise s'est élevé à 23 millions de francs.

Par acte du 28 septembre 2000, M. Descamps a cédé son entreprise à l'un de ses fournisseur de matériaux, la Société Anonyme des Ciments Armés (SACA) sise à Inchy (Nord) dont le président du conseil d'administration est M. Bernard Lebrun. A l'occasion de cette transaction, la SACA a changé de dénomination sociale pour reprendre le nom de la société Ets Descamps TP. La cession inclut tous les éléments du fonds, tous les locaux, terrains et matériels. Il est également prévu que M. Descamps est maintenu dans l'entreprise en qualité de directeur technique pour une durée de six mois à compter du 1er octobre 2000.

Ainsi l'entreprise poursuit son activité dans les mêmes conditions qu'auparavant ; avec la même dénomination, l'opération ayant consisté en un simple changement de propriétaire.

La société ARC :

La société Avesnoise de routes et canalisations est une société anonyme sise rue Lempereur, ZI Les Longues Royes à Feignies (Nord). Son capital s'élève à 250 000 F et est principalement détenue par la famille Lorban. Mme Josiane Lorban en est la présidente. En 1993, l'entreprise a réalisé un chiffre d'affaires de 17 239 000 F.

Ets Desvignes :

Les Anciens Etablissements Desvignes TP à Cambrai constituent une simple agence qui appartient à la Société des travaux publics de Valenciennes Nord (STPV Nord) sise rue du 19 mars 1962 à Marly (Nord), société anonyme détenue par la société Gerland Routes elle-même intégrée au groupe Eiffage. Le chiffre d'affaires de la STPV Nord s'est élevé, au 31 décembre 1999, à 135 428 600 F.

Les faits relevés ont été mis en œuvre par l'agence Ets Desvignes TP qui ne dispose pas de la personnalité juridique.

Société Sade CGTH :

Les faits exposés ont été mis en œuvre au sein de l'agence régionale Sade CGTH d'Arras (Pas de Calais) et du centre de travaux de Sin Le Noble (Nord). La société anonyme Sade CGTH dont le siège social est situé à Paris, 28 rue de la Baume, a pour président M. Jean Claude Douvry. Elle est intégrée au sein du groupe Vivendi. Son chiffre d'affaires s'est élevé à 3 394 millions de francs en 1994, à 2 817 millions de francs en 1998 et à 2 705 millions de francs en 1999, année où le résultat a atteint 99 millions de francs.

Urfra TP :

La société Urbaine de construction et d'infrastructures est une société anonyme au capital de 1 250 000 F sise 1 avenue Jules Guesde à Escaudain (Nord). L'entreprise a réalisé un chiffre d'affaires de 14 035 000 F en 1994.

Ets Cathelain et Cie :

La société anonyme Etablissements A. Cathelain et Cie, sise rue de la Gare à Hermies (Pas de Calais), dispose d'un capital de 1 155 000 F détenu à 99 % par la société Gagneraud Construction. Son président est M. François Gagneraud. Son chiffre d'affaires a atteint 56 308 000 F en 1994.

SNC Beugnet Hainaut :

L'agence Beugnet Hainaut à Escaudœuvres, à l'encontre de laquelle des pratiques ont été relevées, est un établissement de la SNC Beugnet France dont le siège social était situé à Arras. Par un jugement du Tribunal de commerce d'Arras du 7 juillet 1995, cette société a été déclarée en redressement judiciaire ; par un arrêt du 12 octobre 1995, la Cour d'appel de Douai a approuvé un plan de cession des actifs de cette société au profit de la société Eiffage. La SNC Beugnet France a été déclarée en cessation totale d'activité à compter du 1er décembre 1995, et radiée du registre du commerce le 6 avril 1996.

Le 31 août 1995 a été constituée la SNC Beugnet Hainaut, sise 2, rue Louise Michel à Escaudœuvres, soit à la même adresse que l'ancienne agence. La cessation d'activité de la société Beugnet France a été assortie de la vente des éléments d'actifs à plusieurs SNC locales dont la SNC Beugnet Hainaut qui a ainsi conservé les éléments d'exploitation de l'agence et a poursuivi son activité.

C. - Les griefs notifiés

Au stade du rapport définitif, les griefs suivants, fondés sur les dispositions de l'article L 420-1 du Code de commerce ont été notifiés aux entreprises concernées :

- le fait, pour la société Etablissements Descamps TP d'avoir présenté des offres de couverture au profit de ses concurrents pour huit marchés soit : la construction d'une chaussée nouvelle et de trottoirs rue d'Herpigny à Quievy, l'aménagement de trottoirs sur la RD 98 à Troisvilles, des travaux d'assainissement route de Béthencourt à Caudry, la modification des chaussées à Sommaing sur Ecaillon, le poste de relèvement dans un parc industriel à Caudry, la construction de chaussée et trottoirs rue de Viesly à Quiévy, l'aménagement de rues pour le Sivom de Vinchy, des travaux de voirie et assainissement route de Sepmeries au Quesnoy ;

- le fait, pour la Société des Travaux Publics de Valenciennes Nord (STPV Nord) d'avoir sollicité et obtenu de la société Ets Descamps TP qu'elle remette une offre de couverture à l'occasion de la consultation pour l'aménagement de trottoirs sur la RD 98 à Troisvilles en vue d'obtenir l'attribution de ce marché, résultat auquel elle est parvenue ;

- le fait, pour la société Sade CGTH d'avoir obtenu de la société Ets Descamps TP qu'elle remette une offre de couverture, d'une part, à l'occasion de la consultation pour des travaux d'assainissement route de Béthencourt à Caudry, d'autre part, à l'occasion de la consultation pour la construction d'un poste de relèvement dans un parc industriel à Caudry, en vue d'obtenir l'attribution de ces deux marchés, résultat auquel elle est parvenue ;

- le fait, pour la société Urbaine de construction et d'infrastructures d'avoir sollicité et obtenu de la société Ets Descamps TP qu'elle remette une offre de couverture à l'occasion de la consultation pour la modification des chaussées à Sommaing sur Ecaillon, en vue d'obtenir l'obtention de ce marché, résultat auquel elle est parvenue ;

- le fait, pour la société anonyme Etablissements A. Cathelain et Cie d'avoir sollicité et obtenu de la société Ets Descamps TP qu'elle remette une offre de couverture à l'occasion de la consultation pour l'aménagement de rues pour le Sivom de Vinchy, en vue d'obtenir l'obtention de ce marché, résultat auquel elle est parvenue dans un premier temps, avant annulation du marché initial ;

- le fait, pour la société Avesnoise de routes et canalisations d'avoir sollicité et obtenu de la société Ets Descamps TP qu'elle remette une offre de couverture à l'occasion de la consultation pour des travaux de voirie et assainissement route de Sepmeries au Quesnoy, en vue d'obtenir l'obtention de ce marché, résultat auquel elle est parvenue ;

- le fait, pour la société Beugnet France d'avoir obtenu de la société Ets Descamps TP qu'elle remette une offre de couverture, d'une part, à l'occasion de la consultation pour la construction d'une chaussée nouvelle et de trottoirs rue d'Herpigny à Quievy, d'autre part, à l'occasion de la consultation pour la construction de chaussées et trottoirs rue de Viesly à Quiévy, en vue d'obtenir l'attribution de ces deux marchés, résultat auquel elle est parvenue ;

- Ce grief est adressé, d'une part, à la société Eiffage, en tant que cessionnaire de la société Beugnet France à la suite de sa mise en liquidation judiciaire, d'autre part, à la SNC Beugnet Hainaut, intégrée au groupe Eiffage, en tant qu'entité juridique ayant assuré localement la continuité économique et fonctionnelle de l'activité de travaux relevant à l'époque des faits de l'ancienne société Beugnet France.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL,

A. - Sur la procédure

En ce qui concerne la prescription

Considérant que la société Cathelain fait valoir dans ses observations qu'aucun acte interruptif de la prescription ne serait intervenu entre la saisine du ministre le 28 juin 1996 et la convocation d'une partie par le rapporteur, le 9 octobre 2000.

Considérant que l'article L. 462-7 du Code de commerce dispose que "le conseil ne peut être saisi de faits remontant à plus de trois ans s'il n'a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction" ;

Considérant cependant que, par courrier daté du 16 juin 1998, lequel fait référence à une demande de communication du rapporteur, avec la mention "votre courrier F 906 signé Philippe Komiha", la direction départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du Nord, secteur de Valenciennes, a transmis des pièces qui avaient été recueillies par ses services lors de l'enquête, dans le cadre des procès-verbaux qui avaient été joints à la saisine du ministre ; qu'en effet, le rapporteur, constatant que ces procès-verbaux étaient incomplets du fait de l'absence de ces pièces, en a demandé la communication afin de détenir l'intégralité des éléments recueillis dans le cadre de l'enquête diligentée par les services de la DGCCRF en vue de vérifier le fonctionnement de la concurrence sur les marchés de VRD dans les arrondissements de Cambrai, Valenciennes et Avesnes sur Helpe ;que cette demande de communication de pièces du rapporteur constitue un acte tendant à la recherche, à la constatation et à la sanction des faits dont était saisi le conseil ;

Considérant, en premier lieu, que si le double de cette demande, conservé par le rapporteur, qui figure en annexe à la notification de griefs, ne porte pas la date à laquelle elle a été adressée à l'administration, la réponse de celle-ci, datée du 16 juin 1998, atteste de la matérialité de l'acte du rapporteur auquel elle fait expressément référence ; qu'en second lieu, dès lors que l'existence dudit acte est attestée et qu'il est nécessairement antérieur à la réponse de l'administration, la date certaine de cet acte d'instruction est au plus tard la date à laquelle l'administration a répondu à la demande du rapporteur ; qu'ainsi, les pratiques mises en œuvre sur les marchés visés par la saisine ne sont pas prescrites, les actes susvisés étant intervenus avant l'expiration du délai de trois ans suivant la saisine du ministre ;

En ce qui concerne le délai de la procédure

Considérant que la société Descamps TP invoque, sur le fondement de l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, l'atteinte aux droits de la défense, résultant de la durée excessive de la procédure eu égard au temps qui s'est écoulé entre les déclarations de M. Descamps, enregistrées par procès-verbal du 18 janvier 1995, et la notification de griefs du mois de mars 2001 ; qu'elle demande, en conséquence, que le conseil abandonne les griefs retenus à son encontre ;

Considérant qu'aux termes de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable ;

Mais considérant qu'à supposer excessive en l'espèce la durée de la procédure, la sanction qui s'attacherait à la violation par le conseil de l'obligation de se prononcer dans un délai raisonnable ne serait pas le prononcé d'un non-lieu, mais la réparation du préjudice résultant éventuellement de cette durée excessive ; que la sanction de la nullité ne serait encourue que s'il était établi que la longueur excessive de la procédure a fait obstacle à l'exercice normal des droits de la défense ;

Considérant que la société Descamps, qui a présenté des observations sur le fond, n'apporte, à l'appui de son argumentation, aucun élément permettant d'apprécier l'existence et la nature du préjudice qu'elle aurait subi du fait de la durée de la procédure ; que, par suite, le moyen d'abandon des griefs exposé par l'intéressée tiré de la durée de la procédure doit être écarté ;

B. - Sur les pratiques relevées

Considérant que l'article L. 420-1 du Code de commerce dispose : "Sont prohibées, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :

1°) limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;

2°) faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse" ;

Considérant qu'en matière de marchés publics, une entente anticoncurrentielle entre entreprises peut, notamment, prendre la forme d'une coordination des offres et d'échanges d'informations antérieurement à la date où le résultat de la consultation est connu ; que les échanges d'informations entre entreprises soumissionnaires à un même marché préalablement au dépôt effectif de leurs offres, qu'il s'agisse de l'existence des compétiteurs, de leur nom, de leur importance, de leur disponibilité en personnel ou en matériel, de leur intérêt ou de leur absence d'intérêt pour le marché considéré, ou des prix qu'ils envisagent de proposer, sont de nature à limiter l'intensité de la concurrence entre les entreprises qui y participent et, comme tels, prohibés ;

Concernant le marché relatif à la construction de chaussée et trottoirs rue d'Herpigny à Quiévy

Considérant, en premier lieu, que M. Descamps a reconnu que, préalablement au dépôt de son offre, il avait reçu, pour cette affaire qui ne l'intéressait pas, une télécopie comportant les prix manuscrits correspondant au marché en cause ; qu'il est établi que l'offre qu'il a adressée à la commune de Quiévy est en tous points identique au contenu de cette télécopie ;

Considérant, en second lieu, que si les mentions habituelles identifiant l'expéditeur d'une télécopie ont été occultées sur la pièce reçue par la société Descamps, la comparaison de cette pièce comportant des chiffres manuscrits avec des documents similaires, également manuscrits, recueillis auprès de l'agence Beugnet-Hainaut permet de relever entre ces manuscrits des similitudes graphologiques ;

Considérant que les sociétés Eiffage et Beugnet font valoir, notamment, qu'à défaut de faire procéder à une expertise graphologique sur les documents précités, il subsiste un doute sérieux quant à la provenance de ces documents et qu'en conséquence, il n'est pas suffisamment établi que la télécopie litigieuse adressée à la société Descamps émanait de l'agence Beugnet-Hainaut ;

Mais considérant que la vérification d'une écriture contestée peut s'effectuer par le rapprochement d'indices précis et concordants, sans recours à l'expertise ;

Considérant que les documents recueillis au siège de l'entreprise Beugnet présentant de fortes similitudes avec la télécopie reçue par la société Descamps sont : document 1 : un bordereau de prix pour des travaux au lieu dit Riot de Tupigny ; document 2 : un devis concernant un marché à Villers en Cauchies ; document 3 : un détail estimatif pour une 2e tranche de travaux sur la Zac RN 43 à Caudry ; document 4 : une étude déboursés pour des travaux sur la RN 43 à Caudry ; que les principales identités constatées entre, d'une part, la télécopie recueillie auprès de la société Descamps et, d'autre part, les documents précités appartenant à la société Beugnet sont, notamment, les suivantes :

- lorsque deux ou trois zéros se suivent, la liaison entre eux est tout à fait similaire ; qu'ainsi les zéros des nombres figurant aux prix n° 1, 2, 14, 15, 16, 25 ou 26 du fax Descamps correspondent exactement aux zéros des nombres figurant notamment aux prix n° 111A, 122B, 124D, 341, HB02 à HB08 du document 1, aux prix des lignes 3, 4, 6, 10 à 12, 17, 18 du feuillet 1 du document 2, aux prix des lignes 1 à 11, 13, 14, 16, 20, 21, 29 à 31, et 35 du feuillet 2 du document 2, aux prix n° 1 à 6d, 14, 30, 8 à 19, 22, 25e, 27a, 35, du document 3, aux prix n° 1 à 15, 16b, 20a, 20b, 21b à 27, 28b et 28c du document 4 ;

- le rédacteur de ces documents utilise deux graphies pour la représentation du chiffre 2 ; qu'ainsi, sur le fax Descamps, pour le prix n° 8, on relève cette double graphie pour le 2 du nombre 256 et pour celui du nombre 72 960 ; que sur le document 4 de Beugnet, aux prix n° 13 et 14 on retrouve exactement ces deux graphies pour les nombres 211.50 et 12 600 ; qu'en outre, on constate que le 2 de ce dernier nombre est suivi d'un point en sa partie haute, la même particularité se retrouvant sur le fax Descamps ; que la double graphie du 2 se retrouve encore notamment aux lignes 4 (210 et 2.520) et 18 (210 et 4.200) du feuillet 3 du document 2, aux prix n° 22 (20.000) et 24 (215.600) du document 3 ;

- on retrouve, tant sur le fax Descamps que sur les documents Beugnet, la même façon d'écrire les centimes en plus petit et en partie haute ; que cette constatation est particulièrement nette pour les prix 12 et 16 du fax Descamps, comparés aux prix 9, 14 et 17d du document 4, aux prix 21 et 26 du document 3 et au prix HB9 du document 1, qu'en outre, les chiffres en cause, soit 5 et 0 formant 0,50 ont exactement la même graphie ;

- on retrouve, aussi bien sur le fax Descamps que sur les documents Beugnet la même double graphie pour le chiffre 4, soit fermée soit ouverte ; qu'il en est ainsi notamment, pour le fax Descamps, des prix n° 4, 25 et 26 en graphie fermée, et n° 5 à 7, 14, ou 24 en graphie ouverte, à comparer sur les documents Beugnet notamment avec les prix n° 111A, 121, 126.3, 234C, 321A, HB08 du feuillet 2 du document 1, n°HB17 et HB13 du feuillet 3 du document 1, n° 4b et c, 5d, 6i, 7d, 23a et 43 du document 3, n° 1, 15, 22 à 24 du document 4 ;

- les chiffres 1 et 5 sont identiques sur les deux séries de pièces Descamps et Beugnet ;

- le nombre 2000 est écrit à l'identique pour le prix n° 1 du fax Descamps, le prix n° 4 du document 4, le prix HB15b du document 1, les prix n° 2 et 35 du document 3, à la dernière ligne du feuillet 2 du document 2 ;

- on retrouve, tant sur le fax Descamps que sur les documents Beugnet, deux caractéristiques, d'une part, le placement derrière la plupart des nombres d'un tiret remontant légèrement vers le haut, d'autre part, le placement d'un point, situé soit en haut soit en bas, entre le chiffre des milliers et le chiffre des centaines.

Considérant que la présence de ces nombreuses similitudes, rapprochée des déclarations de M. Descamps qui reconnaît qu'il a remis ses prix sur la base de la télécopie provenant d'une autre entreprise, constitue un faisceau d'indices permettant de conclure que la télécopie reçue par Descamps le 2 juin 1993, soit deux jours avant la date limite de remise des offres, lui a été adressée par un représentant de l'agence Beugnet-Hainaut ;

Considérant qu'il est ainsi établi que la société Descamps a remis, à l'occasion de cette consultation, une offre de couverture au bénéfice de la société Beugnet, sur la base de prix qui lui ont été transmis par cette société, laquelle s'est vu attribuer le marché ; que, dès lors, les sociétés Descamps et Beugnet ont mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;

Concernant l'aménagement de trottoirs sur la RD 98 à Troisvilles

Considérant que M. Descamps a reconnu que, préalablement au dépôt de son offre, il avait reçu, pour cette affaire qui ne l'intéressait pas, une télécopie de l'entreprise Ets. Desvignes comportant les prix manuscrits correspondant au devis du marché ; que l'offre qu'il a adressée à la direction départementale de l'équipement du Nord était en tous points identique au contenu de cette télécopie ; qu'il est ainsi établi que la société Descamps a remis, à l'occasion de cette consultation, une offre sur la base de prix qui lui ont été adressés par les Ets. Desvignes TP, lesquels se sont vu attribuer le marché ;

Considérant que la société STPV Nord, dont les Ets Desvignes TP constituent une agence, soutient qu'elle n'a pas participé à une entente anticoncurrentielle dans la mesure où elle n'aurait fait que répondre à une sollicitation de la société Descamps qui souhaitait simplement faire une offre "carte de visite" et non fausser la concurrence en obtenant de la société Descamps qu'elle remette une offre de couverture à son profit ;

Mais, considérant qu'en adressant à un concurrent, préalablement au dépôt des offres, les prix à remettre pour le marché en cause, l'entreprise Desvignes TP qui était ainsi assurée de la neutralité d'au moins l'un de ses concurrents et accroissait artificiellement ses chances d'obtenir le marché, alors que le nombre d'offres déposées pour ce marché s'est limité à quatre, a trompé le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence ; que dans le cadre du respect du libre jeu de la concurrence, cette société aurait dû s'abstenir de répondre à la sollicitation de la société Descamps ; que, dès lors, les sociétés Descamps et STPV Nord ont mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;

Concernant des travaux d'assainissement route de Béthencourt à Caudry

Considérant qu'il est établi que la société Descamps a reçu, préalablement au dépôt de son offre, deux télécopies provenant de l'agence Sade de Sin Le Noble, comportant les prix manuscrits correspondant au devis de ce marché et que l'offre qu'elle a adressée à la commune de Caudry est identique au contenu de cette télécopie ; qu'il est ainsi établi que la société Descamps a remis, à l'occasion de cette consultation, une offre sur la base de prix qui lui ont été adressés par la société Sade, laquelle a emporté le marché ;

Considérant que la société Sade soutient qu'elle n'a pas participé à une entente anticoncurrentielle dans la mesure où, en premier lieu, elle n'aurait fait que répondre à une sollicitation de la société Descamps qui souhaitait simplement faire une offre "carte de visite" et, en second lieu, elle ne souhaitait pas fausser la concurrence en obtenant de la société Descamps qu'elle remette une offre de couverture à son profit ;

Mais, considérant qu'en adressant à un concurrent, préalablement au dépôt des offres, les prix à remettre pour le marché en cause, la société Sade qui était ainsi assurée de la neutralité d'au moins l'un de ses concurrents et accroissait artificiellement ses chances d'obtenir le marché, alors que le nombre d'offres déposées pour ce marché s'est limité à cinq, a trompé le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence ; que dans le cadre du respect du libre jeu de la concurrence, cette société aurait du s'abstenir de répondre à la sollicitation de la société Descamps ; que, dès lors, les sociétés Descamps et Sade ont mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;

Concernant des travaux sur chaussées à Sommaing sur Ecaillon

Considérant qu'il est établi que la société Descamps a reçu, préalablement au dépôt de son offre, une télécopie provenant de la société Urfra TP comportant les prix manuscrits correspondant au devis de ce marché et que l'offre qu'elle a adressée au Conseil général du Nord est identique au contenu de cette télécopie ;

Considérant que la société Urfra TP expose qu'elle n'aurait fait que répondre à une sollicitation de la société Descamps et qu'elle pensait que celle-ci sollicitait une sous-traitance ;

Considérant que ces arguments sont démentis par les déclarations de M. Descamps qui a reconnu avoir remis les prix communiqués par Urfra TP pour lui permettre d'obtenir le marché, car celle-ci se plaignait d'une activité insuffisante ; qu'il est ainsi établi que la société Descamps a remis, à l'occasion de cette consultation, une offre de couverture au profit de la société Urfra TP, laquelle s'est vu attribuer le marché ; que, dès lors, les sociétés Descamps et Urfra TP ont mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;

Concernant la construction d'une station de relèvement d'eaux usées à Caudry

Considérant qu'il est établi que la société Descamps a reçu, préalablement au dépôt de son offre, une télécopie provenant de la société Sade comportant les prix manuscrits correspondant au devis de ce marché, et que l'offre qu'elle a adressée à la commune de Caudry est identique au contenu de cette télécopie ; qu'il est ainsi établi que la société Descamps a remis, à l'occasion de cette consultation, une offre sur la base de prix qui lui ont été adressés par la société Sade, laquelle s'est vue attribuer le marché ;

Considérant que la société Sade soutient qu'elle n'a pas participé à une entente anticoncurrentielle dans la mesure où elle n'aurait fait que répondre à une sollicitation de la société Descamps qui souhaitait simplement faire une offre "carte de visite" et non fausser la concurrence en obtenant de la société Descamps qu'elle remette une offre de couverture à son profit ;

Mais, considérant qu'en adressant à un concurrent, préalablement au dépôt des offres, les prix à remettre pour le marché en cause, la société Sade qui était ainsi assurée de la neutralité d'au moins l'un de ses concurrents et accroissait artificiellement ses chances d'obtenir le marché, alors que le nombre d'offres déposées pour ce marché s'est limité à deux, a trompé le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence ; que dans le cadre du respect du libre jeu de la concurrence, cette société aurait du s'abstenir de répondre à la sollicitation de la société Descamps ; que, dès lors, les sociétés Descamps et Sade ont mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce;

Concernant le marché relatif à la construction de chaussée et trottoirs rue de Viesly à Quiévy

Considérant, en premier lieu, que M. Descamps a reconnu que, préalablement au dépôt de son offre, il avait reçu un tableau informatique émanant d'une des entreprises participant à l'appel d'offres, comportant les prix correspondant à ce marché, et qu'il est établi que l'offre qu'il a adressé à la commune de Quievy est en tous points identique au contenu de ce tableau ; qu'au bas de ce tableau figure, écrit à la main, le nom de M. Cyrille Vaille qui a été identifié comme appartenant au service études de la société Beugnet ;

Considérant que les sociétés Eiffage et Beugnet font valoir que cette mention est insuffisante pour affirmer avec suffisamment de certitude que ce document a été adressé à la société Descamps par la société Beugnet et que l'on ne peut exciper du fait que cette société a obtenu le marché en cause pour en déduire qu'elle est à l'origine de ce document ;

Mais considérant, en premier lieu, que le tableau qui a servi de base à l'offre de la société Descamps portait le nom d'un salarié appartenant au service d'études de prix de l'agence Beugnet Hainaut ; qu'en deuxième lieu, M. Descamps a reconnu qu'il n'avait pas effectué d'étude de prix pour cet appel d'offres et que le tableau précité lui avait été adressé par une entreprise qui "pensait qu'il allait soumissionner" ; qu'en troisième lieu, il est établi que, le 4 mai 1994, soit six jours avant la date limite de dépôt des offres, la société Descamps a participé à une réunion avec quatre des participants à l'appel d'offres, dont la société Beugnet et son sous-traitant, la société Sorriaux ;

Considérant qu'il existe ainsi un faisceau d'indices précis et concordants d'échanges d'information préalables entre les sociétés Descamps et Beugnet précédant la remise de leurs offres ; que, dès lors, il est établi que les sociétés Descamps et Beugnet ont mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;

Concernant le marché relatif à l'aménagement de rues pour le Sivom de Vinchy

Considérant que la société Descamps a reçu, préalablement au dépôt de son offre, une télécopie provenant de la société Cathelain, comportant les prix manuscrits correspondant au devis de ce marché et que l'offre qu'elle a adressée au Sivom est en tous points identique au contenu de cette télécopie ; que cet échange d'informations entre ces deux sociétés sur les montants à remettre, préalable au dépôt de leurs offres est confirmé par des mentions figurant sur l'agenda professionnel de M. Descamps ; que ce dernier a reconnu les faits lors de son audition par les enquêteurs, tandis que la société Cathelain, dans ses écritures, déclare "qu'elle ne dénie pas la pratique dont il lui est fait grief" tout en demandant qu'il soit tenu compte de sa faible importance ; que, dès lors, il est établi que les sociétés Descamps et Cathelain ont mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;

Concernant des travaux de voirie et assainissement route de Sepmeries au Quesnoy

Considérant que la société Descamps a reçu, préalablement au dépôt de son offre une télécopie de la société ARC, comportant les prix manuscrits correspondant au devis de ce marché et que l'offre qu'elle a adressée à la commune est identique au contenu de cette télécopie ;

Considérant que la société ARC expose qu'étant spécialisée en assainissement, elle a adressé ces prix à la demande de la société Descamps, pensant ainsi s'associer avec une entreprise spécialisée en voirie ;

Mais, considérant que l'hypothèse d'une offre conjointe pour expliquer son comportement est démentie par les déclarations mêmes de M. Descamps qui a reconnu qu'il avait accepté de faire une offre de couverture au profit de la société ARC "pour les laisser travailler dans leur coin", alors même que le devis initial préparé par Descamps de manière indépendante était inférieur à celui remis par la société ARC au maître d'ouvrage et qui lui a permis d'emporter le marché ; que, dès lors, il est établi que les sociétés Descamps et ARC ont mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce ;

C. - Sur les suites à donner

Considérant qu'ainsi qu'il ressort d'une jurisprudence constante, et notamment de l'arrêt Enichem Anic du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 17 décembre 1991, lorsque l'existence d'une infraction est établie, il convient de déterminer la personne physique ou morale qui était responsable de l'exploitation de l'entreprise en cause au moment où l'infraction a été commise, afin qu'elle réponde de cette infraction et que lorsque la personne morale responsable de l'exploitation de l'entreprise a juridiquement disparu les pratiques doivent être imputées à la personne morale à laquelle l'entreprise a juridiquement été transmise et, à défaut d'une telle transmission, à celle qui assure, en fait, sa continuité économique et fonctionnelle ;

Considérant que, par jugement du Tribunal de commerce d'Arras du 7 juillet 1995, la SNC Beugnet France a été déclarée en redressement judiciaire; que, par un arrêt du 12 octobre 1995, la Cour d'appel de Douai a approuvé le plan de cession d'actifs de la SNC Beugnet France présenté par la société Eiffage ; que la société Beugnet France a été radiée du registre du commerce à la date du 6 avril 1996; que les éléments d'exploitation de l'agence, dans le cadre de laquelle les pratiques ont été commises, ont été cédés à la SNC Beugnet Hainaut, constituée le 31 août 1995;

Considérant que la société Beugnet France a donc juridiquement disparu; qu'il convient donc d'imputer les pratiques retenues contre la société Beugnet France à l'entreprise qui assure, en fait, sa continuité économique et fonctionnelle, c'est-à-dire la SNC Beugnet Hainaut;

Mais, considérant que l'article L. 621-63 alinéa 3 du Code de commerce précise que "Les personnes qui exécuteront le plan, même à titre d'associés, ne peuvent pas se voir imposer des charges autres que les engagements qu'elles ont souscrits au cours de sa préparation." ; que le cessionnaire ne peut donc se voir infliger une sanction pécuniaire pour des faits antérieurs à l'entrée en vigueur du plan de cession ; qu'en application de ces dispositions, il n'y a pas lieu de prononcer de sanction à l'encontre de la SNC Beugnet Hainaut;

D. - Sur les sanctions

Considérant que les infractions retenues ci-dessus ont été commises antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-4 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques ; que, par suite, les dispositions introduites par cette loi dans l'article L. 464-2 du Code de commerce, en ce qu'elles prévoient des sanctions plus sévères que celles qui étaient en vigueur antérieurement, ne leur sont pas applicables ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 464-2 du Code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001 : "Le Conseil de la concurrence peut (...) infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos." ;

Considérant que les représentants des sociétés Avesnoise de routes et canalisations, Société des travaux publics de Valenciennes Nord, Urbaine de construction et d'infrastructures, Sade, Etablissements A. Cathelain et Cie, présents à la séance, soutiennent qu'aucun élément du dossier ne permet d'établir qu'elles auraient pris l'initiative de solliciter le dépôt d'offres de couverture par la société Descamps ; qu'il y a effectivement lieu, notamment à la lumière des déclarations faites par M. Descamps aux enquêteurs, de retenir les observations des parties sur ce point ; qu'en revanche, les sociétés précitées n'ont pas contesté avoir adressé à la société Descamps le détail des prix qu'elles devaient déposer pour les marchés où elles se présentaient en concurrence ;

Considérant que, s'agissant de la gravité des pratiques, toutes les sociétés en cause exposent que les faits qui leur sont reprochés sont ponctuels ou isolés et qu'ils portent sur des marchés de faibles montants, ce qui devrait conduire à l'absence ou à une limitation de sanctions ;

Mais considérant que les pratiques en cause sont, de façon constante, considérées par les autorités de concurrence comme des pratiques graves par nature ; qu'elles constituent, vis-à-vis des maîtres d'ouvrage, une tromperie manifeste sur la réalité de la concurrence dont elles faussent le libre jeu ; que ces concertations ont eu pour objet et pour effet de faire échec au déroulement normal des consultations puisqu'en échangeant des informations préalablement à la remise des offres, les entreprises ont pu limiter la concurrence entre elles et s'assurer qu'elles déposeraient des propositions d'un niveau de prix permettant à l'une d'entre elles de remporter le marché ; que ces entreprises, habituées à répondre à des consultations, ne pouvaient ignorer la portée des infractions aux règles de concurrence ; qu'au surplus, la concurrence a pu d'autant plus être affectée que le nombre de participants à ces consultations était restreint : cinq pour la rue d'Herpigny à Quiévy, quatre pour la RD 98 à Troisvilles, trois pour les chaussées à Sommaing sur Ecaillon, cinq pour la route de Béthencourt à Caudry, deux pour le parc industriel à Caudry, sept pour la rue de Viesly à Quiévy, six pour le Sivom de Vinchy ; qu'il en résulte que la gravité de leurs pratiques anticoncurrentielles est ainsi établie ;

Concidérant que, pour apprécier le dommage à l'économie, il y a lieu de prendre en compte, en premier lieu, le montant des marchés ; qu'ainsi, pour les marchés concernant la rue d'Herpigny et la rue de Viesly à Quiévy, leur montant respectif était de 436 KF et 1 084 KF, cette commune comptant 1 800 habitants ; que le marché sur la RD 98 à Troisvilles est d'un faible montant à hauteur de 54 KF, financé par la direction départementale de l'équipement ; que le marché situé à Sommaing sur Ecaillon est d'un faible montant à hauteur de 38 KF, financé par le Conseil général ; que le marché concernant la route de Sepmeries au Quesnoy s'élève à 773 KF, cette commune comptant 4 800 habitants ; que les marchés concernant la route de Béthencourt et la station de relèvement à Caudry s'élèvent à 426 KF et 416 KF, cette commune comptant 14 000 habitants, ; que le marché concernant le Sivom de Vinchy s'élève à 817 KF et est financé par un syndicat de communes ;

Considérant qu'il y a lieu de tenir compte également de la situation propre à chaque entreprise ;

En ce qui concerne la société Ets Descamps TP

Considérant que la société Ets Descamps TP a échangé avec d'autres entreprises soumissionnaires des informations préalablement au dépôt de ses offres et a remis des propositions sur la base des prix qui lui ont été adressés par ces autres entreprises à l'occasion de huit marchés ; que l'argument présenté par M. Descamps lors de son audition, selon lequel il se serait plié à ces pratiques par nécessité, pour lutter contre l'agressivité commerciale des entreprises nationales, est inopérant, dès lors qu'il est établi, d'une part, que la société Descamps a elle-même pris l'initiative de solliciter ses confrères de lui adresser les prix à remettre pour des affaires qui ne l'intéressaient pas et, d'autre part, qu'elle a déposé des offres de couverture sur la base de prix qui lui ont été communiqués par des entreprises locales de petite taille, parfois inférieure à la sienne, telle la société ARC ;

Considérant que la société Ets Descamps TP a participé à une concertation prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que cette entreprise a réalisé en France un chiffre d'affaires hors taxes de 1 660 134 euros (10 889 769 F) au cours de l'exercice clos le 30 septembre 2001, dernier exercice clos disponible, ; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 33 200 euros ;

En ce qui concerne la société Sade CGTH

Considérant, en premier lieu, que la participation de la société Sade CGTH à une pratique prohibée avec la société Descamps est établie pour deux marchés ; qu'un tel comportement de la part d'une entreprise d'envergure nationale est de nature à accréditer l'idée selon laquelle les échanges d'information entre entreprises soumissionnaires aux mêmes marchés préalablement au dépôt de leurs offres est une pratique courante sur ce type de marchés, sentiment d'ailleurs exprimé par M. Descamps lors de son audition par le rapporteur lorsqu'il indique, notamment, qu'il est confronté à ce type de pratiques depuis le rachat des entreprises locales par les grands groupes nationaux ; qu'en conséquence, ces pratiques revêtent un caractère de particulière gravité ; que, compte tenu de cette circonstance, il n'est pas contraire au principe de proportionnalité des peines que la sanction assignée à la société Sade puisse être sensiblement supérieure à la valeur des marchés sur lesquels elle a mis en œuvre une pratique prohibée par les dispositions du titre III du Code de commerce ;

Considérant, en deuxième lieu, que la société Sade CGTH fait valoir dans ses observations que son comportement était "certes inadéquat, mais sans relation avec une quelconque intention anticoncurrentielle, et qui n'a pu emporter d'effets anticoncurrentiels", notamment en arguant que la société Descamps n'avait pas les compétences requises pour soumissionner aux marchés concernés, ce que ne pouvait ignorer les maîtres d'œuvre, de telle sorte qu'elle n'était pas véritablement concurrente de la société Sade ; que, cependant, ces assertions sont démenties par les observations de la société Sade, elle même, qui admet, par ailleurs, qu'elle a "voulu éviter de permettre à la société Descamps de cerner le montant de la soumission qu'elle allait remettre à la commune de Caudry" en soulignant "la notoriété et le positionnement commercial à Caudry très forts" de cette entreprise locale, ce qui implique bien qu'elle considérait Descamps comme un concurrent potentiel ;

Considérant, en troisième lieu, que la société Sade CGTH fait valoir que le montant de la sanction proposée par le commissaire du Gouvernement à hauteur de 426 500 euros, soit un millième de son chiffre d'affaires, serait disproportionné en comparaison des sanctions proposées pour les autres entreprises mises en cause dans cette affaire ;

Considérant, toutefois, d'une part, que la participation de ces entreprises, à l'exception de la société Descamps, n'est établie que pour un seul marché et non sur deux marchés, comme c'est le cas pour la société Sade, d'autre part, que si les montants des sanctions proposées par le commissaire du Gouvernement pour les autres entreprises mises en cause apparaissent plus faibles en valeur absolue que celui proposé à l'encontre de la société Sade CGTH, ces montants représentent pour ces autres entreprises, une part plus importante de leur chiffre d'affaires ; qu'il y a lieu, à cet égard, d'observer que le chiffre d'affaires de la société Sade est près de vingt fois supérieur à celui des sociétés STPV et Cathelain, plus de 250 fois supérieurs à celui des sociétés ARC et Descamps, de telle sorte que, quand bien même les montants des sanctions ne serait-il pas en stricte corrélation avec le montant des chiffre d'affaires des entreprises en cause, il ne serait pas contraire au respect du principe de la proportionnalité des peines que la sanction appliquée à la société Sade représente, dans le cas d'espèce, un montant nettement plus important en valeur absolue, que le montant des sanctions infligées aux autres entreprises mises en cause ;

Considérant que la société Sade CGTH a participé à une concertation prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que cette entreprise a réalisé en France un chiffre d'affaires hors taxes de 426 486 756 euros (2 797 469 736 F) au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2000, dernier exercice clos disponible ; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 426 500 euros ;

Considérant, en dernier lieu, que si la société Sade CGTH a demandé au conseil de ne pas appliquer rétroactivement, à des faits remontant à 1994, l'accroissement récent des sanctions que celui-ci appliquerait aux pratiques d'entente prohibées constatées à l'occasion de marchés publics, il y a lieu d'observer qu'un taux de sanction qui représente un millième du chiffre d'affaires est particulièrement modeste, alors que dans de nombreuses affaires du même type le conseil a appliqué dans le passé des sanctions dont le taux par rapport au chiffre d'affaires était sensiblement supérieur à celui appliqué en la cause à la société Sade CGTH ;

En ce qui concerne la société Cathelain et Cie

Considérant que la société Cathelain et Cie a échangé des informations avec la société Ets Descamps TP préalablement au dépôt de leurs offres à l'occasion d'un marché d'un montant de 52 934 euros ; qu'elle a ainsi participé à une concertation prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que le marché concerné a été annulé pour des motifs de procédure, et, à la suite d'une nouvelle consultation, a été attribué à une autre entreprise ; que la société Cathelain et Cie a réalisé en France un chiffre d'affaires hors taxes de 19 423 683 euros (127 411 008 F) au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2001, dernier exercice clos disponible ; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 38 000 euros ;

En ce qui concerne la société STPV Nord

Considérant que le représentant de la société STPV Nord, tout en reconnaissant qu'une sanction peut, sans violer le principe de proportionnalité des peines, être supérieure au montant du marché sur lequel l'entreprise a mis en œuvre la pratique prohibée, fait valoir que la sanction proposée par le commissaire du Gouvernement, d'un montant égal au triple de la valeur du marché sur lequel la STPV a fourni à la société Descamps des informations préalablement au dépôt des offres, serait excessif pour sanctionner une pratique isolée, portant sur un montant de faible ampleur ;

Considérant que la société STPV Nord a participé à une concertation prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que cette entreprise a réalisé en France un chiffre d'affaires hors taxes de 22 822 873 euros (147 084 411 F) au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2000, dernier exercice clos disponible, tandis que le marché sur lequel elle a mis en œuvre la pratique faisant l'objet d'un grief se montait à 8 185 euros ; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 11 200 euros ;

En ce qui concerne la société Urfra TP

Considérant que la société Urfra TP fait valoir qu'il serait injustifié qu'elle soit sanctionnée sur la base de simples présomptions portant sur un seul marché d'un montant de 5 784 euros ; que cependant, cette entreprise est convaincue d'avoir échangé des informations avec la société Descamps préalablement au dépôt de leurs offres à l'occasion du marché d'un montant de 5 784 euros relatif à la modification des chaussées à Sommaing sur Ecaillon ; qu'elle a ainsi participé à une concertation prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que la société Urfra TP a réalisé en France un chiffre d'affaires hors taxes de 3 095 772 euros (20 306 939 F) au cours de l'exercice clos le 30 septembre 2001, dernier exercice clos disponible ; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 3 000 euros ;

En ce qui concerne la société Avesnoise de routes et de canalisations (ARC)

Considérant que la société ARC, qui a échangé des informations avec la société Descamps préalablement au dépôt de leurs offres à l'occasion d'un marché d'un montant de 117 881 euros, fait valoir qu'il serait excessif de la sanctionner pour une pratique isolée, portant sur un marché d'un montant de faible ampleur ; qu'elle a participé à une concertation prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que cette entreprise a réalisé en France un chiffre d'affaires hors taxes de 1 224 753 euros (8 033 856 F) au cours de l'exercice clos le 31 décembre 2001, dernier exercice clos disponible ; qu'en fonction des éléments généraux et individuels, tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 12 250 euros ;

Décide :

Article 1er - Il est établi que les sociétés Ets Descamps TP, SNC Beugnet-Hainaut, Avesnoise de routes et de canalisations, STPV Nord, Urfra TP, Cathelain et Cie, Sade CGTH ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du livre IV du Code de commerce.

Article 2 - Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

- 33 200 euros pour la société Ets Descamps TP

- 426 500 euros pour la société Sade CGTH

- 38 000 euros pour la société Cathelain et Cie

- 11 200 euros pour la société STPV Nord

- 3 000 euros pour la société Urfra TP

- 12 250 euros pour la société Avesnoise de routes et de canalisations