Conseil Conc., 10 juin 2002, n° 02-D-33

Le Conseil de la concurrence (commission permanente) ;

Vu les lettres enregistrées le 27 juillet 1999 sous le numéro F 1160 et le 14 avril 2000 sous le numéro F 1245 par lesquelles la société Scan Coupon a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques qu'elle estime anticoncurrentielles mises en œuvre par deux sociétés du groupe SOGEC à savoir la société Sogec Gestion et la société Sogec - Marketing, sur le marché du traitement des bons de réduction ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, fixant les conditions d'application de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, ainsi que le décret n° 2002-689 du 30 avril 2002 fixant les conditions d'application du livre IV du Code de commerce ; Vu la décision en date du 18 octobre 2001 par laquelle la Présidente du Conseil de la concurrence a décidé de faire application des dispositions de l'article L. 463-3 du Code de commerce ; Vu les observations présentées par la société Scan Coupon, la société SA Financière Sogec Marketing, la société SA Sogec Gestion et par le commissaire du Gouvernement ; Le rapporteur, le rapporteur général, le commissaire du Gouvernement, les sociétés Scan Coupon, Sogec Gestion entendus au cours de la séance du 2 avril 2002 ; La société Euro-Data entendue en application de l'article L. 463-7, 2e alinéa du Code de commerce ; Vu les autres pièces du dossier ; Adopte la décision fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

Lorsqu'un annonceur émet des coupons de réduction, le schéma de circulation de ceux-ci est, en général, le suivant :

- un industriel, fabricant, distribue par divers moyens, soit par incorporation à l'emballage du produit, soit par distribution sur les lieux de vente ou dans les boîtes aux lettres, des coupons aux consommateurs ;

- ceux-ci les présentent, au moment de leurs achats, à la caisse des distributeurs ;

- les distributeurs centralisent les coupons et les adressent pour remboursement à une société de gestion, qui, après les avoir contrôlés, rembourse les distributeurs des sommes avancées au titre de la réduction et les indemnise de leurs frais ;

- enfin, la société de gestion facture le fabricant du total de ses débours en y ajoutant sa propre rémunération.

Dans sa saisine, la société Scan Coupon expose qu'elle a développé depuis sa création, en 1996, une activité de traitement automatisé des coupons publicitaires de réduction ; qu'elle a mis au point un logiciel valable pour l'ensemble des opérations de la chaîne de traitement des coupons, lequel s'appuie sur la norme EAN 13, définie par l'Association internationale pour la numérotation des articles, logiciel qui permet un contrôle immédiat de la validité des bons de réduction lors du passage en caisse, un transfert par voie télématique au centre de traitement des données en fin de journée, le remboursement du magasin par virement bancaire dans un délai de 72 heures et la mise à disposition de l'annonceur de statistiques dans un délai de 24 heures. Elle fait valoir que le développement de ses activités est entravé par le comportement du groupe Sogec qui a mis en place un système sécurisé, tant en amont vis-à-vis des annonceurs qu'en aval vis-à-vis des distributeurs et qui lui assure une exclusivité quasi absolue de la gestion des coupons de réduction émis sur le marché national.

A. - Le secteur d'activité concerné

1. Définition et présentation du secteur

Le secteur du traitement des coupons de réduction se compose de deux sous ensembles :

- le traitement des coupons résultant d'opérations nationales, multi enseignes dont l'initiative appartient aux annonceurs. Ce segment représente 90 à 95 % des coupons émis ;

- le traitement des coupons résultant des opérations dites "Trade-Marketing" lancées à l'initiative des distributeurs, soit les 5 à 10 % restants.

a) Les données quantitatives

Entre 1991 et 1997, l'activité française d'émission de coupons a été multipliée par 30. En 1990, 240 640 000 coupons ont été émis. En 1997, l'on a atteint le chiffre de 5 908 641 000 coupons.

Si, en 1998, une baisse de 26 % a été constatée avec 4 367 615 209 coupons, l'activité est repartie à la hausse en 1999 avec 5 439 034 883 coupons, soit 272 par foyer et par an.

Cette activité constitue le deuxième poste des actions de communication hors média. Elle vient tout juste après les actions de marketing direct.

En dehors de la valeur faciale des coupons émis, les dépenses se répartissent entre deux postes :

- les frais relatifs à la conception, la fabrication et la distribution des coupons ;

- les frais relatifs à la remontée des coupons utilisés par les consommateurs. Le coût du traitement est de l'ordre de 0,18 euro par coupon, soit en tout 54 881 642,21 euros, étant précisé qu'environ 300 millions de coupons remontent de la distribution (derniers chiffres connus).

Le coût moyen d'un coupon oscille entre 0,46 et 0,61 euro : 75 % environ est constitué par la valeur faciale, 25 % environ est constitué par le coût du traitement.

b) Les différents intervenants

Le secteur concerne trois types d'acteurs :

Les annonceurs

Cette catégorie est représentée par un nombre restreint d'annonceurs. Il s'agit d'une catégorie constituée de 400 à 500 annonceurs. 20 à 25 % d'entre eux (soit 100 annonceurs environ) émettent les 2/3 des coupons de réduction.

Les distributeurs

Il s'agit des grands groupes de distribution.

Jusqu'à récemment, les distributeurs n'avaient qu'un rôle d'intermédiaire entre le consommateur et le fabricant. Mais depuis quelques années, le groupe Carrefour a décidé de lancer sur ses propres marques des bons de réduction et d'organiser plus généralement des opérations "Trade-Marketing" avec ses propres coupons. Le groupe Casino traite également ses coupons en interne.

Cette attitude, si elle se généralise, modifiera sensiblement les conditions sur le marché du traitement des coupons de distribution.

Les offreurs

L'offre actuelle de traitement des coupons de réduction est potentiellement le fait de quatre prestataires principaux : Sogec Gestion, Scan Coupon, NCH Marketing SA, Euro-Data. Cette dernière société, filiale d'International Data, l'un des leaders mondiaux du secteur, n'a toutefois réalisé aucune opération à ce jour.

D'autres intervenants existent dont l'influence est marginale. Il s'agit de fabricants locaux qui gèrent en interne cette prestation.

2. Les entreprises concernées par les présentes saisines

a) Présentation des sociétés

Il s'agit d'abord des entreprises du groupe Sogec (Sogec Gestion et Sogec Marketing), d'une part, et de la société Scan Coupon, d'autre part.

b) Les entreprises appartenant au groupe Sogec

Les deux sociétés dont le comportement est en cause appartiennent au groupe Sogec.

Le groupe développe trois activités : le conseil en promotion, la prestation informatique, la banque des coupons de réduction.

Initialement, le groupe Sogec exerçait surtout l'activité de conseil en promotion. L'activité de banque de coupons était marginale et était exploitée par Sogec Marketing. A partir de 1985, la société Sogec Gestion a été créée pour prendre en charge cette activité.

La société AC Nielsen exploitait en France une centrale de traitement de coupons depuis 1972. Entre 1979 et 1985, Nielsen et Sogec ont coexisté, sans que la société AC Nielsen n'exige des relations commerciales exclusives de la part de ses clients.

Le Groupe Sogec comporte quatre sociétés opérationnelles coiffées par une holding :

- Sogec Marketing : agence de conseil en marketing direct ;

- Info Gest : société informatique ;

- Sogefinad : chargée de la gestion administrative et financière ;

- Sogec Gestion : exploite l'activité de traitement des bons de réduction.

La clientèle de Sogec Gestion est composée quasi exclusivement d'annonceurs. Les distributeurs ne représentent que 0,41 % du chiffre d'affaires.

c) La société Scan Coupon

Il s'agit d'une société de service constituée en 1996, dont le capital est détenu à 99,99 % par la société High-Co. Elle exerce l'activité de traitement et d'analyse des coupons de réduction.

L'effectif de la société est de 40 employés.

L'activité de la société en matière de traitement des coupons de réduction a débuté réellement en 1998. Le nombre de coupons traités en 1998 était de 84 209. En 1999, il s'est élevé à 818 160 et, enfin, au 31 juin 2000, la société Scan Coupon a traité 1 960 704 coupons.

d) Les autres sociétés

La société NCH Marketing SA

Cette société a existé en France de 1972 à 1985 sous l'appellation AC Nielsen. A cette dernière date et compte tenu de la création par le groupe Sogec de la société Sogec Gestion, elle a cessé toute activité dans le domaine du traitement de coupons. Depuis 2000, elle essaye de s'implanter de nouveau sur le marché français par le biais de la société NCH Marketing.

Grâce à une structure légère de 20 personnes, cette société organise des opérations "Trade-Marketing" promotionnelles, des opérations d'animation de magasin et enfin, à titre très accessoire, gère une base de données à partir du traitement des coupons de réduction.

Son chiffre d'affaires en 1999 était de 3 506 327 euros pour une perte s'élevant, la même année, à 3 048 euros.

Toutefois, malgré ce déficit, NCH semble vouloir rester sur ce marché de tri de coupons pour mieux être présent en phase d'analyse des données et de gestion des bases de celles-ci.

Comme les deux premières sociétés citées, dont le volume d'activité progresse, NCH Marketing SA a enregistré un doublement des coupons triés entre 1999 et 2000.

NCH Marketing SA travaille essentiellement pour la société Carrefour et gère les coupons du groupe Auchan.

La société Euro - Data

C'est une société créée le 1er septembre 1998. Elle représente en France le groupe International Data, leader de la gestion et du traitement du coupon de réduction émis par les fabricants aux USA.

Jusqu'au 31 décembre 1999, le chiffre d'affaires de cette société en France était nul et son résultat d'exploitation négatif.

La société Euro Data est en pourparlers avec le groupe Auchan en vue de récupérer la gestion des coupons émis par les enseignes de ce groupe en France.

La société Imprimerie Chèques et Valeurs (ICV)

Il s'agit d'un opérateur intervenu sur ce marché à deux reprises et à la demande de la société Prodim.

La société Teck Mark Group SA

Cette société a été rachetée par la société NCH Limited, société de droit anglais.

Avant cela, son activité dans le domaine du traitement de coupons a été réalisée par la voie d'une sous-traitance confiée à la société Cofac. Elle a exécuté des opérations pour Carrefour et pour la société ITM. Les volumes traités sont assez modestes toutefois.

3. Poids respectif des principales entreprises

Il existe deux activités dans le secteur considéré : le traitement de coupons résultant d'opérations nationales ou multi-enseignes et le traitement de coupons résultant des opérations mono-enseigne, dites aussi opérations de "Trade-Marketing". La première activité représente 90 % à 95 % du chiffre d'affaires.

En 1997, la Sogec traitait 99,95 % des coupons, toutes activités confondues. En 1998, 98,75 %. En 1999, 98,65 %. En 2000, 97,91 %.

La société Scan Coupon n'avait aucune activité dans le segment multi-enseignes en 1997. En 1998, elle a traité 0,03 % des coupons, 0,33 % en 1999 et 1,55 % sur le premier semestre 2000.

Les chiffres de la société NCH Marketing qui a pris la succession de la société Tech Mark Cofac ont été les suivants : 0,5 % en 1997, 0,51 % en 1998, 0,68 % en 1999 et 0,53 % en ce qui concerne le premier semestre 2000.

La société Euro-Data n'a encore réalisé aucune opération en France.

Enfin, la société ICV traiterait 0,3 % des coupons.

L'arrivée de ces dernières sociétés a pu se faire principalement grâce au développement des opérations mono-enseigne ou "Trade-Marketing", c'est-à-dire qu'elles agissent sur le deuxième segment du marché. Ce dernier segment constitue un marché émergent ; les nouveaux opérateurs ont pu y intervenir plus facilement.

Les derniers chiffres indiquent que Scan Coupon a fortement augmenté sa part dans la deuxième activité : cette part se situerait entre 10 et 15 %.

B. - Les faits

a) La pratique de l'inscription obligatoire d'une clause d'exclusivité dans les contrats conclus avec les sociétés du groupe Sogec et l'octroi d'avantages financiers rétroactifs en contrepartie d'une relation d'exclusivité commerciale

La société Sogec Gestion exige de ses clients la signature de contrats comportant une clause d'exclusivité. Cette société a, en effet, établi un contrat type dit "contrat d'adhésion à la banque de coupons Sogec Gestion", lequel comporte une clause d'exclusivité rédigée comme suit :

"Nature du contrat : La société susnommée confie en exclusivité, pour la durée de ce contrat, à la banque de coupons Sogec Gestion la gestion de l'ensemble des coupons de réduction émis".

Par ailleurs, il subsiste encore quelques contrats conclus avec Sogec Marketing et datant de la période d'avant 1987. Ceux-ci ne comprennent pas de clause d'exclusivité.

Toutefois, cette dernière catégorie de contrats tend à disparaître. Elle ne représente plus que 23 contrats sur les 617 en cours en 2000, soit 3,72 % des contrats liant le groupe Sogec à ses partenaires.

Mais il résulte des déclarations effectuées au cours de l'enquête par M. Wintenberger, président du groupe Sogec, que les contrats Sogec Marketing étaient conclus avec stipulation d'une clause d'exclusivité "(...) ou une formule aménagée qui signifie exactement la même chose (...)" (cote 331 des annexes de la notification de griefs).

D'ailleurs, M. Fournier, cadre du groupe Bongrain, dont fait partie la société Cuisimer, a apporté le témoignage suivant :

"Je suis particulièrement étonné parce que j'ai demandé le contrat signé par Cuisimer à Sogec : celui qui m'a été envoyé ne contient pas de clause d'exclusivité. Mais six mois après, Cuisimer a également demandé l'envoi par Sogec de ce contrat : un contrat portant le même numéro, la même page finale (même date, même signature) a été envoyée à Cuisimer. Mais la première page du contrat n'est pas la même que celui qui m'avait été envoyé.

Dans ce deuxième contrat envoyé, Cuisimer est lié par une clause d'exclusivité. Je ne m'explique pas cette différence." (cotes 363 et s.)

"Le contrat original (LWGR/12036) liant Cuisimer et Sogec Gestion a été finalement retrouvé chez nous où il a été reçu le 8 mars 1998. Il est signé Louis Wintenberger et de mon prédécesseur.

Bien que n'étant pas paraphé à toutes les pages, seule la dernière est signée. La première page du contrat (à en-tête couleurs de Sogec) ainsi que l'ancienneté de l'agrafe (rouillée !) atteste de l'authenticité de ce document.

Enfin, celui-ci précise clairement et sans aucune notion d'exclusivité le fait que la société Cuisimer confie, pour la durée de ce contrat, à la banque de coupons Sogec Gestion la gestion de l'ensemble des coupons de réduction émis." (cote 130).

L'existence de cette pratique de relations commerciales exclusives résulte d'autres déclarations. Ainsi, Mme Rouveyran, responsable juridique de la société Sara Lee Household and Body Care a déclaré : "Entre temps, j'ai eu M. Wintenberger au téléphone qui m'a indiqué que peu lui importait les critiques que je faisais à l'égard de son attitude puisque c'est ma société qui était dans l'embarras. Je considère que c'était du chantage de la part de la société Sogec Gestion. M. Wintenberger m'a indiqué que si je voulais obtenir des codes Sogec, je devais signer un contrat avec Sogec Gestion contenant une clause d'exclusivité. Nous lui avons proposé de signer ensemble un contrat, mais sans clause d'exclusivité, ce que M. Wintenberger a refusé." (cote 389 des annexes de la notification de griefs).

Dans une lettre du 18 mai 2000, le président de Sogec Gestion écrivait, en effet :

"Suite à notre conversation téléphonique de ce jour et à votre demande, nous vous adressons ce jour par chronopost un nouveau contrat "Banque de coupons" établi au nom de Sara Lee Household et Body Care. Dès réception par fax du contrat signé, nous nous empresserons de vous expédier par disquette ou Internet les numéros de code coupons que vous demandez." (cote 410)

La société Bardinet a fait l'objet du même traitement. M. Pereault, chef de produit, de cette société a déclaré "Nous ne pouvons pas nous passer des services de Sogec à l'heure actuelle et (...) Sogec ne nous délivrera des codes Sogec que si nous signons un contrat avec clause d'exclusivité avec Sogec (...)" (cote 402)

La société Sogec Gestion a continué à pratiquer cette clause d'exclusivité. C'est le cas, notamment, du contrat signé avec la société Chocolaterie du Coteau le 22 novembre 1999. Une proposition de contrat avec clause d'exclusivité a été également faite au groupe Bongrain qui n'y a pas donné suite.

De plus, il résulte de l'instruction que le respect de la clause d'exclusivité est assorti de ristournes financières, dont certaines ne sont pas contractuelles et ont un caractère rétroactif. Ainsi, Madame Cécile Rouveyran, responsable juridique de la société Sara Lee Household and Body Care a déclaré, lors de son audition le 26 juillet 2000 "le 18/5/00, j'ai appelé M. Wintenberger pour lui indiquer que j'acceptais de signer ce contrat avec une clause d'exclusivité car je me trouvais dans une situation d'urgence (...) je n'avais absolument pas le temps de négocier plus longtemps. Depuis la signature de ce contrat, nous avons obtenu sans difficulté des codes Sogec et M. Wintenberger nous a accordé des conditions tarifaires plus intéressantes (au regard de notre groupe)" (cote 390). En effet, dans une lettre datée du 18 mai 2000, Sogec Gestion a écrit à Sara Lee Household and Body Care : "(...) Nous avons le plaisir de vous informer qu'à partir du 1er mai 2000, toutes les sociétés de votre groupe, à part pour l'instant la société Brossard, bénéficieront du tarif n° 8 (sauf pour les coupons de 100 F et plus qui sont facturés au tarif n° 9)." (cote 410).

Cette proposition a été confirmée par téléphone, ainsi que cela résulte de la lettre du 22 mai 2000 adressée en réponse par la direction de Sara Lee Household and Body Care :

"Nous vous retournons en conséquence, les deux exemplaires signés et attendons de votre part le tarif en cours, qui n'était pas annexé au contrat ainsi que la confirmation du tarif applicable. Par ailleurs, ainsi que vous nous l'avez confirmé par téléphone, les sommes correspondant à la différence du tarif appliqué pour l'année 1999 et la période de janvier/mai 2000 nous seront restituées." (cote 411).

Dans une lettre en date du 6 juin 2000, adressée à Sara Lee Household and Body Care, la direction de Sogec a écrit : "Suivant nos promesses, nous vous adressons ci-joint pour chacune des sociétés de votre groupe, un avoir et le chèque correspondant afin de créditer les différences de coûts facturées durant toute l'année 1999, entre le tarif qui était appliqué à chaque société et le tarif 8 appliqué depuis le 1er mai 2000. Les différences de coûts pour les mois de janvier, février, mars et avril 2000, vous seront créditées dans les quinze jours à venir." (cote 397).

Le même comportement a été observé dans les relations de Sogec avec le groupe Henkel France, ainsi que le démontrent les déclarations de M. Nedellec, juriste de la société Henkel (France) recueillies par procès-verbal en date du 30 juin 2000. (cote 425). En effet, à la suite de la renégociation d'un nouveau contrat maintenant la clause d'exclusivité, la société Sogec Gestion a écrit dans un courrier du 8 juillet 1997 :

"En confirmation de ce que nous avions annoncé et à titre tout à fait exceptionnel vu les quantités de bons de réduction que nous devons traiter en 1997, nous vous proposons pour cette année la ristourne de fin d'année suivante [...]. Cette remise vous sera versée courant janvier 1998." (cote 412).

De même, dans une note interne au groupe Bongrain, un lien était établi entre la clause d'exclusivité et les remises de fin d'année :

"Remise de fin d'année pour les bons de réduction au-delà de 3 000 000 [coupons traités] mais seulement sur contrat d'exclusivité avec Sogec."

La société Sogec Gestion justifie la relation d'exclusivité par des considérations de commodité pour les distributeurs, par la simplification des relations avec l'administration fiscale, par le fait que dans tous les pays où le couponnage est pratiqué, les relations sont exclusives et, enfin, par la volonté des clients de confier la totalité de leurs opérations à un même prestataire.

b) La pratique de la mise en place du code propriétaire, le refus du double codage et la rétention des codes en contrepartie de la suppression de la mention d'un concurrent sur les coupons

Pour pouvoir assurer la gestion des millions de coupons qui transitent dans un centre de tri, il est nécessaire de recourir à une codification qui permet de donner un identifiant à chacun des coupons émis.

De ce fait, le groupe Sogec a mis au point un code propriétaire, dit code "128", qui allie le code 128 appartenant au domaine public et un code barre attaché, spécifique à Sogec. On peut qualifier ce dernier de code propriétaire. Le groupe Sogec en interdit l'utilisation à ses concurrents.

En effet, malgré les demandes des différents opérateurs de ce marché, la société Sogec Gestion refuse d'adopter un code générique constitué par le standard international EAN 13 qui est public et permettrait à toute banque de coupons de s'insérer dans un circuit de couponnage sans être tributaire du propriétaire du code.

Le groupe Sogec considère, au contraire, que le code spécifique Sogec constitue une marque protégée et la garantie du remboursement. Ainsi, lorsqu'en 1998, la société Tech Mark, devenue depuis NCH Marketing, a été mandatée par un distributeur pour collecter l'ensemble des coupons honorés dans ses magasins y compris ceux émis par la société Sogec Gestion, cette dernière a assigné Tech Mark en justice.

En raison de ce comportement, les concurrents de Sogec, lorsqu'ils peuvent être mandatés par un fabricant pour réaliser les opérations de traitement des coupons, sont contraints soit à un double codage soit à traiter l'ensemble de la prestation : collecte/ tri/ remboursement et analyse des données.

Les éléments du dossier démontrent par de multiples exemples que Sogec s'oppose à ce que les entreprises, qui ont conclu avec elle, confient à des concurrents le traitement des bons de réduction. A titre d'exemple, la société Sogec a adressé à la société Clavière le 31 mars 2000 un courrier lui demandant explicitement de renoncer à apposer le nom d'un centre de traitement différent de celui de Sogec Gestion sur ses coupons. Le même courrier a été envoyé aux sociétés fromagerie Bresse Bleu, fromagerie Perrault, fromagerie Ramdal, LBC et enfin à la société Bongrain Gérard. Il convient de noter que, dans ce dernier cas, cette société n'était pas liée à Sogec Gestion par une clause d'exclusivité.

Dans d'autres cas, Sogec s'est refusé à délivrer les codes nécessaires à la mise en œuvre d'opérations promotionnelles, lorsqu'elle n'était pas assurée que les fabricants traiteraient exclusivement avec elle. Cette rétention des codes a eu des conséquences pour les entreprises concernées. En effet, l'enquête a établi que certaines campagnes de promotion de produits étaient compromises et ne pouvaient plus avoir lieu sans l'attribution des codes en question.

Ainsi, la société Danone s'est-elle trouvée dans l'obligation d'accepter les conditions posées par Sogec pour obtenir les codes.

La société Sogec, dans une lettre du 3 février 2000, adressée à la société Danone, a expliqué cette rétention de codes de la manière suivante : "Le fait d'associer sur un même bon la "garantie de remboursement Sogec" avec une autre société de gestion concurrente reviendrait à cautionner cette autre société et à la faire bénéficier de l'image sécurisante de Sogec.

Comme je vous l'ai indiqué, nous nous empresserons de faire parvenir ces numéros de code Sogec dès que vous voudrez bien nous confirmer par courrier que vous acceptez de suivre les clauses de votre contrat et que tous les bons émis par toutes les sociétés de votre groupe ne comportent que le numéro de code Sogec, c'est-à-dire pour être plus précis, que sur vos bons ne figure pas le nom d'un autre centre de gestion (...)" (cote 440 et suivante).

Répondant à cette correspondance par une lettre en date du 4 février 2000, M. Lepage, de la société Danone, a déclaré accepter ces conditions pour éviter que les opérations de promotion des produits déjà lancées ne soient irrémédiablement compromises : "Depuis maintenant plusieurs jours, la société Sogec Gestion refuse d'attribuer à nos filiales les codes permettant d'identifier les coupons de réduction des opérations promotionnelles qu'elles souhaitent lui confier, et ce tant qu'elles ne supprimeront pas la mention "Traitement Scan Coupon" qui apparaît au-dessus du code EAN 13 (...) La soudaineté de ce comportement nous oblige aujourd'hui, pour les raisons économiques que vous connaissez, à céder à cette demande, même si elle nous paraît totalement abusive (...)" (cote 458).

Prenant acte de la soumission de la société Danone aux conditions posées, Sogec Gestion a enfin délivré les codes et écrit, le 7 février 2000 : "Nous avons bien reçu, le 4 février 2000 en fin de matinée le fax reproduisant votre lettre recommandée de la même date concernant l'attribution à vos filiales de numéros de code Sogec destinés à leurs coupons de réduction. Comme nous vous l'indiquions dans l'après-midi du 4 février 2000, nous avons immédiatement communiqué à toutes les sociétés de votre groupe tous les numéros de code Sogec demandés." (cote 460).

La même difficulté a été rencontrée par la société Moët Hennessy, M. Chanal a déclaré : "En mars, avril, mai 2000, il est arrivé que Sogec refuse de nous donner des codes Sogec. L'objectif de Sogec était de faire respecter la clause d'exclusivité du contrat Sogec. Cette rétention de codes a duré un certain temps, mais ayant résolu de supprimer le double codage sur nos coupons, nous avons réussi à obtenir de nouveau des codes Sogec." (cote 144).

Les sociétés Saupiquet, Lactel, Les Fromageries Bel, Procter et Gamble France SNC ont rencontré la même difficulté.

La société Sogec Gestion a justifié cette attitude en considérant que la pratique d'un code unique offre plusieurs avantages aux clients : celui d'être lu de manière optique, ce qui lui permet d'être un bon support de marketing direct, dans la mesure où il peut être accompagné d'autres codes nécessaires à telle ou telle opération d'information ; sa physionomie est différente de l'EAN 13 dit code standard international utilisé pour codifier les produits ; il offre une clé de contrôle contre la fraude. Enfin, il n'occupe qu'une place très réduite sur l'emballage. En fait, Sogec considère que ce code ne constitue pas une simple clé de lecture mais un procédé qui illustre un savoir-faire, la garantie d'un remboursement rapide et intégral et la notoriété d'une marque reconnue par la distribution.

c) La pratique de mise en place d'un logiciel offert aux distributeurs et ne reconnaissant que le code Sogec

Au début de l'année 1999, la société Sogec Gestion a conçu un projet de mise en place d'une prise en compte informatisée, par les caisses enregistreuses de la grande distribution, des bons de réduction remboursés par elle.

Le but était de réaliser un gain de temps appréciable au niveau des caisses, quant à la prise en compte des bons de réduction présentés par les consommateurs, grâce à une lecture optique des codes barres.

Ainsi, dans une lettre-type datée du 28 juin 1999 (le 2 juillet en ce qui concerne Lever et Auchan), M. Wintenberger, directeur de la société Sogec a écrit :

"Nous avons le plaisir de vous annoncer que dès la rentrée de septembre 1999, tous les coupons de réduction ou presque (97 %) pourront être "scannés" en sortie de caisse comme toutes les marchandises, avec le même matériel et sans aucune manipulation spécifique pour les caissières. Pour ce faire, Sogec Gestion fait réaliser à ses frais, par les différents fabricants de caisse enregistreuse, des aménagements dans leurs logiciels afin qu'il soit possible de scanner sans problème des numéros de code Sogec, etc.

Toutes les enseignes et centrales d'achat déjà contactées se sont montrées très intéressées par la teneur de notre proposition, par sa mise en place immédiate et par la gratuité des logiciels que nous mettons à leur disposition..." (cote 71).

Toutefois, la société Sogec Gestion n'a pas pu réaliser cette opération d'équipement gratuit. La plupart des distributeurs ont, en effet, refusé de se trouver liés d'une manière irréversible à la société Sogec Gestion.

d) Le refus de participer à un système généralisé d'échange de coupons et la rétention de sommes appartenant à Scan Coupon pendant un délai excessif

Les sociétés du groupe Sogec considèrent qu'elles ne doivent pas participer à unsystème d'échange généralisé des coupons. Or, en matière de couponnage, la demande des clients n'est pas uniforme. Certains attendent d'une même banque de coupons une prestation globale : collecte, tri, remboursement et consolidation des données. D'autres préfèrent scinder l'opération entre plusieurs prestataires. Enfin, un troisième groupe réalise une ou plusieurs parties de l'opération en interne.

Pour tenir compte de cette variété des demandes, Sogec Gestion, ainsi que ses concurrents, proposent des prestations différenciées et une facturation adaptée.

Mais pour qu'un système dont chaque étage est confié à un prestataire différent fonctionne et que les distributeurs puissent recourir au prestataire de leur choix, il faut que chaque banque de coupons réalise la prestation qui lui est demandée et accepte de transmettre les coupons ou les données reçues à un autre prestataire éventuel, afin que ce dernier puisse, à son tour, effectuer la prestation qui lui incombe. Une telle opération est alors qualifiée de système généralisé d'échange.

Sogec Gestion refuse de participer à un tel système généralisé. Lorsque le fabricant a confié la prestation consolidation des données à une autre banque de coupons ou lorsque des coupons portant mention d'une autre banque de coupons arrivent à Sogec Gestion, ils sont retournés au distributeur, provoquant des retards de traitement et bloquant ainsi le processus. En revanche, Scan Coupon et NCH Marketing acceptent de se transmettre mutuellement les coupons dont il revient à l'autre d'analyser les données qu'ils comportent.

Par ailleurs, Sogec Gestion refuse de rembourser dans des délais rapides à la société Scan Coupon les sommes que celle-ci a avancées aux clients de Sogec. Ainsi, selon le rapport d'enquête administrative, au 31 août 2000, Sogec Gestion retenait une somme due à Scan Coupon de 2 317 447,03 euros. Il résulte de l'instruction que les sociétés du groupe Sogec, qui se sont engagées à payer leurs clients dans un délai de 72 heures, dépassent souvent ce délai lorsqu'il s'agit de rembourser la société Scan Coupon des sommes avancées par elle aux clients de la société Sogec Gestion.

e) Le refus de Sogec Gestion de consolider les données en cas de gestion simultanée des coupons par deux prestataires

Le coupon de réduction contient un certain nombre de données et d'informations utiles pour le fabricant. Leur exploitation doit être centralisée. Il convient donc, à un moment donné, de réunir les informations collectées par différents prestataires pour en tirer des enseignements en termes de marketing : c'est la phase de consolidation des données.

Cette opération peut être effectuée soit par des prestataires extérieurs ("clearing house") qui ne sont pas forcément ceux qui ont traité les coupons de réduction soit par les services marketing de chacun des fabricants ou annonceurs. Pour que le cycle collecte/traitement des coupons et des données fonctionne correctement, il faut que les prestataires s'engagent à transmettre les informations liées aux coupons à l'entité chargée de consolider les informations.

Les sociétés Scan Coupon et NCH Marketing acceptent le principe de transmettre les informations liées aux coupons aux autres opérateurs et notamment à la société Sogec.

M. de Plas, de la société NCH Marketing a déclaré "lors des opérations "Trade-Marketing" avec Carrefour, les informations liées aux coupons SCA [sont] transmises par nos soins à Sogec, qui est censé faire la consolidation des données relatives à SCA et gérer l'ensemble de sa base de données." (cote 467).

Inversement, Sogec Gestion ne semble pas vouloir participer à cette étape de la chaîne de traitement : selon M. Ferrer et Mme Martin, de l'Union des annonceurs "Chacun des prestataires peut techniquement ensuite consolider les données, à condition que les données afférentes aux coupons soient transmises d'un prestataire à l'autre. Jusqu'alors, Sogec refuse l'échange des coupons et des données relatives aux coupons triés." (cote 487).

D'une manière générale, Sogec Gestion est hostile à toute segmentation du marché. Elle souhaite globaliser la prestation.

C. - Les griefs

Au vu des éléments ci-dessus analysés, le grief suivant a été notifié :

Le fait pour la société Sogec Gestion et Sogec Marketing d'exploiter de manière abusive leur position dominante sur le marché du traitement des coupons de réduction :

1. En imposant une clause d'exclusivité, en décidant d'exercer la rétention des codes tant que ses clients ne se soumettent pas à une relation commerciale exclusive pour toutes les opérations de couponnage et pour toutes les phases de ces opérations et en consentant des avantages financiers rétroactifs en échange de la clause d'exclusivité ;

2. En développant un logiciel propriétaire considéré comme une marque, en offrant gratuitement d'en équiper les distributeurs et en refusant d'adopter un code générique (GENECOD EAN 13) permettant à tous les prestataires d'intervenir sur ce marché ;

3. En refusant de participer à un système d'échange généralisé de coupons et en refusant toute segmentation du marché alors qu'aucune contrainte technique n'y fait obstacle ;

4. En retardant, de manière excessive et injustifiée, le remboursement des sommes avancées par Scan Coupon à l'occasion de l'envoi par les clients de celle-ci des coupons appartenant aux clients des sociétés du groupe Sogec, ce qui met en danger l'équilibre financier de Scan Coupon.

II. - SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL,

Sur la jonction

Considérant que les saisines F 1160 et F 1245 sont présentées par la même entreprise, qu'elles sont dirigées contre les mêmes sociétés et visent les mêmes pratiques ; qu'elles ont fait l'objet d'une instruction commune ; qu'il y a lieu, en conséquence, de les joindre pour statuer par une même décision ;

Sur la fin de non recevoir

Considérant que les sociétés SA Financière Sogec Marketing et SA Sogec Gestion soutiennent que la personne ayant signé la saisine n'a pas qualité pour agir, et que la saisine méconnaît les dispositions de l'article 6-3 du règlement intérieur du Conseil de la concurrence, lesquelles prévoient que la saisine doit indiquer, si le demandeur est une personne morale, sa dénomination, sa forme, son siège social et l'organe qui la représente ;

Mais considérant que, par lettre en date du 18 mars 2002, la société Scan Coupon a régularisé ses deux saisines ; que cette lettre a été soumise en séance aux représentants des sociétés SA Sogec Gestion et SA Financière Sogec Marketing qui n'ont pas formulé d'observations ; que, dès lors, la fin de non-recevoir invoquée doit être écartée ;

Sur la demande de mise hors de cause de la société S.A. Financière Sogec Marketing et de la société Sogec Marketing

Considérant que la notification de griefs mettait en cause à la fois la société Sogec Gestion et la société Sogec Marketing ; que, toutefois, le courrier transmettant la notification de griefs à cette dernière a été, par erreur, adressé à la société Financière Sogec Marketing ; qu'aucune pratique anticoncurrentielle n'étant reprochée à la société financière Sogec Marketing, il y a lieu de la mettre hors de cause ; que, s'agissant de la société Sogec Marketing, il apparaît que celle-ci n'est plus titulaire que de 23 contrats, lesquels ne comportent pas de clause d'exclusivité, alors que l'essentiel des pratiques concerne des comportements de la société Sogec Gestion ; qu'en conséquence, il n'y a pas lieu à renvoi du dossier à l'instruction pour notification des griefs à la société Sogec Marketing ;

Sur le fond

Sur le marché pertinent et la position de la société Sogec Gestion

Considérant que la technique des coupons de réduction, qui fait partie des nombreuses techniques de marketing, présente des spécificités, d'une part, en ce qu'elle incite les consommateurs à acheter un produit non par la valorisation de l'image de ce dernier, mais en lui offrant un avantage financier direct, d'autre part, en ce qu'elle offre aux fabricants qui y recourent, une source d'information supplémentaire sur les goûts et les comportements des consommateurs; que les entreprises qui recourent aux coupons de réduction choisissent volontairement cette technique, au lieu des autres techniques de marketing disponibles et préfèrent s'adresser aux services de Sogec, même si elles ont parfois exprimé, au cours de l'instruction, leur souhait de disposer d'autres opérateurs, plutôt que de renoncer purement et simplement à recourir à des opérations de couponnage; qu'ainsi, par ses particularités comme par le comportement de la demande, le traitement de coupons de réduction constitue à lui-seul un marché pertinent ; que l'existence de deux segments, celui des coupons de réduction émis par les fabricants et celui des coupons émis par les distributeurs, compte tenu de la ressemblance des techniques mises en œuvre du côté de l'offreur ne suffisent pas à établir l'existence de deux marchés distincts ; que si, par ailleurs, dans certains pays, il semble exister deux marchés distincts, entretenant entre eux une relation verticale, celui du tri des coupons remis par les consommateurs finaux aux caisses des distributeurs et celui du remboursement aux distributeurs pour le compte des fabricants, une telle répartition n'apparaît pas s'être instaurée en France ; qu'ainsi, le marché pertinent est bien celui du traitement des coupons publicitaires de réduction, comprenant l'ensemble des opérations de tri, d'envoi aux fabricants et de contrôle incombant aux détaillants ou aux grossistes, ainsi que celles de réception, de comptage, de remboursement et de contrôle incombant aux émetteurs de coupons;

Considérant que la société Sogec Gestion oppose qu'il résulte des déclarations des personnes interrogées au cours de l'enquête qu'à la date de la saisine, ni Scan Coupon, ni NCH et Eurodata n'étaient en mesure d'offrir des prestations équivalentes aux siennes ; que dès lors, faute de substituabilité entre les prestations, elle ne se trouvait pas en concurrence avec ces entreprises sur le marché ;

Considérant cependant, que si les sociétés Scan Coupon, Eurodata et NCH étaient, au moment de la saisine, et sont restées, depuis lors, des entreprises émergentes sur le marché du traitement des coupons publicitaires et si, de ce fait, elles ne pouvaient proposer des prestations d'envergure équivalente à celles offertes par la société Sogec Gestion, il n'en demeure pas moins que ces entreprises intervenaient ou tentaient d'intervenir, sur le même marché que cette dernière ; qu'en conséquence, le moyen doit être écarté ;

Considérant que la société Sogec Gestion est l'opérateur historique sur le marché du traitement des coupons de réduction ; que cette société a indiqué que 1 173 fabricants et enseignes adhèrent à sa banque de coupons et qu'elle traitait annuellement au moment de la saisine 251 millions de bons de réduction; que ces chiffres représentaient en 1998, 1999 et 2000, années concernées par les présentes saisines, la quasi totalité des bons à traiter; que la part de marché de la société Sogec Gestion entre 1998 et 2000 se situait ainsi à plus de 97 % des parts de marché ; que la notoriété de Sogec Gestion en fait l'opérateur quasi incontournable du marché ; quecirconstance que Scan Coupon a amélioré son implantation sur ce marché pendant l'année 2001 s'explique par un développement essentiellement limité au segment des campagnes de coupons organisées par les distributeurs ; que la lenteur de son développement sur le marché doit être soulignée ; que l'on constate, en outre, qu'aucun des leaders mondiaux du secteur n'est parvenu à entrer sur le marché français ; que bien que l'instruction ait montré une certaine volonté des clients, dont beaucoup sont des entreprises de très grande taille, d'échapper au quasi-monopole de Sogec, ceci ne s'est pas traduit par une remise en cause des positions du groupe; qu'il suit de là que la société Sogec Gestion se trouve en position dominante sur le marché du traitement des coupons de réduction ;

Sur les relations d'exclusivité imposées par Sogec Gestion à ses clients

Considérant que la société Sogec Gestion a conclu avec la presque totalité des fabricants intéressés par le couponnage des contrats d'exclusivité valant pour l'ensemble de leurs produits ; que cette société a refusé d'accéder à la demande des annonceurs qui souhaitaient mettre fin à l'exclusivité, leur interdisant ainsi de faire appel, en parallèle, à un autre prestataire de service, y compris pour des opérations ponctuelles et ne leur laissant d'autre solution que la rupture pure et simple des relations contractuelles ; que les détenteurs de marques courent des risques d'image importants en cas d'incident technique dans le déroulement d'une campagne de coupons et hésitent, par conséquent, à rompre toute relation avec la société qui assure l'essentiel du traitement de leurs coupons ; que, par ailleurs, les annonceurs qui seraient tentés de tester de nouveaux opérateurs pour des campagnes limitées, sans cesser leurs relations avec Sogec gestion, sont dans l'impossibilité contractuelle de le faire ; que l'effet de la clause d'exclusivité, conjugué avec la position dominante détenue par Sogec Gestion ne laisse aux nouveaux entrants que de faibles chances de se constituer une clientèle et de développer leur part de marché ;

Considérant que si les contrats proposés par Sogec Gestion sont d'une durée limitée à un an, l'existence d'une clause de tacite reconduction et le fait que les campagnes de coupons couvrent souvent des périodes qui ne coïncident pas avec la date de renouvellement des contrats, conduit, en pratique, à considérer que Sogec Gestion est liée à ses clients par des relations d'exclusivité de plus longue durée ; que, de plus, Sogec Gestion a suspendu la délivrance des codes nécessaires au déroulement des opérations de promotion à certains clients qui avaient manifesté la volonté, soit de voir la clause d'exclusivité disparaître du prochain contrat, soit de recourir aux services de certains opérateurs sans pour autant rompre tous leurs liens commerciaux avec Sogec Gestion; que, durant le printemps 2000, la société Sogec Gestion a diffusé des courriers déconseillant à ses clients d'émettre des bons comportant à la fois le code Sogec et le code EAN 113 délivré par Scan Coupon; qu'une telle pratique conduisait les clients éventuellement intéressés par de nouveaux contrats ne comportant pas de clauses d'exclusivité à renoncer à cette perspective et à laisser jouer la clause de tacite reconduction;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la présence d'une clause d'exclusivité dans les contrats de Sogec Gestion constitue une entrave considérable à l'entrée sur le marché de nouveaux opérateurs et à leur développement;

Considérant que la société Sogec Gestion fait valoir que l'insertion d'une clause d'exclusivité dans ses contrats répond à une justification technique ; qu'en effet, une relation commerciale exclusive est de nature à limiter les coûts de traitement, dans la mesure où la scission du traitement des coupons d'un même fournisseur entre deux banques de coupons amène un surcoût de travail administratif en raison de la nécessité d'une double facturation ; que le traitement des coupons par plusieurs centres de gestion rendrait la consolidation des informations incomplète ; que les points de vente seraient dans l'obligation de trier les bons afin de les expédier à divers gestionnaires et qu'enfin, le code Sogec ne constitue pas une simple clé de lecture mais un véritable label et une garantie financière sécurisante pour les distributeurs ; que par ailleurs, l'existence d'autres centres de gestion, si elle s'accompagnait d'une tarification uniforme, pourrait constituer une entente ;

Mais considérant que le marché du traitement des coupons s'est développé de manière très importante en France depuis 1991 ; que ce marché qui, en 1990, concernait 240,64 millions de coupons seulement, a atteint, en 1997, un total de 5,9 milliards de coupons ; que ce constat contredit à lui seul les affirmations précédentes selon lesquelles le marché ne pourrait correctement fonctionner qu'avec une structure monopolistique ; que, par ailleurs, au moment de l'arrivée de la société Sogec sur le marché, la société Nielsen y opérait sans recours à une clause d'exclusivité ; que l'enquête administrative a révélé que si certains annonceurs ou distributeurs souhaitent bénéficier, de la part d'une banque de coupons, d'une prestation globale, il existe, toutefois, une forte demande de leur part pour qu'apparaissent d'autres entreprises de traitement des coupons, sans que ces clients professionnels aient semblé préoccupés par l'existence éventuelle des difficultés techniques invoquées par Sogec Gestion ; qu'enfin, l'instruction a démontré que le recours à plusieurs prestataires était possible, dans la mesure, notamment, où les opérations peuvent être réalisées en plusieurs phases, en séparant, par exemple, la collecte et le tri, d'une part, et la consolidation, d'autre part, opérations qui, dans d'autres pays, ainsi que la société Euro-Data l'a indiqué lors de la séance, sont réalisées par des entreprises distinctes ; que, dès lors, l'exigence d'une exclusivité sur l'ensemble du traitement ne répond à aucune nécessité technique, d'autant que l'apposition de deux codes sur le coupon permet facilement la répartition d'une même opération entre plusieurs intervenants ; que de surcroît, à supposer même que l'intervention de plusieurs prestataires de services engendre des coûts supplémentaires, ce qui n'est pas démontré en l'espèce, cette circonstance ne saurait justifier les agissements d'une entreprise en position dominante qui fait obstacle à toute concurrence sur l'ensemble du marché ;

Considérant que si la société Scan Coupon introduit elle aussi des clauses d'exclusivité dans certains contrats, celles-ci ne visent que des opérations ponctuelles pour ce qui est des contrats conclus avec les industriels, ou ne concernent que quelques types d'opérations s'agissant des contrats passés avec des distributeurs ; qu'en outre, ces clauses émanent d'un opérateur qui occupait, au moment des saisines et jusqu'au milieu de l'année 2000, moins de 2 % du marché et ne peuvent avoir les mêmes conséquences sur la concurrence que celles mises en œuvre par une entreprise en position dominante ; que c'est en vain que la société Sogec Gestion s'appuie sur l'existence de ces clauses pour tenter de justifier l'exclusivité stipulée dans ses contrats ;

Considérant, en outre, qu'il ressort des éléments relevés dans la partie I de la présente décision que la société Sogec Gestion a attribué des ristournes non contractuelles dont certaines sont rétroactives; que cette pratique a été révélée notamment par les déclarations des dirigeants des sociétés Sara Lee Household and Body Care ; Henkel et Bongrain ;

Considérant que, sur ce point, la société Sogec Gestion oppose, d'une part, que le principe des ristournes est licite et, d'autre part, que la société Scan Coupon accorde également des ristournes à ses clients ;

Considérant, cependant, qu'en premier lieu, il résulte de l'instruction que les ristournes rétroactives et non contractuelles accordées par Sogec Gestion constituaient la contrepartie du renouvellement du contrat avec clause d'exclusivité liant la société Sara Lee Household and Body Care et la société Sogec Gestion, alors que le principe même de cette clause était contesté par la société Sara Lee Household and Body Care qui cherchait à y échapper ; qu'en second lieu, si la société Scan Coupon a pu procéder à des ristournes, d'ailleurs contractuelles et non rétroactives, celles-ci n'ont pu avoir le même effet dans la mesure où cette société n'occupe pas une position dominante sur le marché des bons de réduction.

Considérant, dès lors, que l'imposition systématique, par une société en position dominante, d'une clause d'exclusivité sans justification technique ou commerciale réelle et objective, conjuguée, d'une part, avec la rétention des codes comme moyen de pression sur les clients ainsi qu'avec l'interdiction du double codage, d'autre part, avec des propositions tarifaires destinées à maintenir des relations d'exclusivité afin d'empêcher l'accès d'un concurrent sur le marché, constituent un ensemble de pratiques anticoncurrentielles prohibées par l'article L. 420-2 du Code de commerce ;

Sur la fourniture gratuite d'équipements ne reconnaissant que le code Sogec et le refus de participer à un système généralisé d'échange

Considérant, qu'en proposant d'équiper gratuitement les distributeurs d'appareils de lecture de coupons intégrant un logiciel ne reconnaissant que le code Sogec, et en accompagnant cette proposition d'offres tarifaires incitant les magasins à s'équiper de ce logiciel, la société SA Sogec Gestion cherchait à entraver l'arrivée de nouveaux concurrents sur le marché considéré ; que si cette proposition n'a pas été suivie par les distributeurs, elle avait toutefois un objet anticoncurrentiel et a pu produire un tel effet dans la mesure où elle accréditait l'idée que le recours à un concurrent de Sogec Gestion était source de complications et de risques pour les annonceurs;

Considérant que la société Sogec Gestion reconnaît dans ses observations avoir, jusqu'en novembre 2000, refusé de retourner à Scan Coupon les bons de réduction qui lui avaient été adressés par les distributeurs, alors qu'ils devaient revenir à ladite société ; qu'elle ajoute, toutefois, que, depuis un arrêt rendu le 22 novembre 2000 par la cour d'appel de Paris, elle procède à cette opération ; qu'il est par là même démontré que le refus opposé par la société Sogec Gestion à un système généralisé d'échange ne reposait sur aucune justification technique ; qu'en outre, il n'est pas contesté que les sociétés Scan Coupon et NCH Marketing procèdent entre elles à des échanges de coupons et d'informations sans qu'aucun obstacle de nature à porter préjudice aux annonceurs ou aux distributeurs ne soit constaté ; que dès lors, le refus opposé jusqu'en novembre 2000 par la société Sogec Gestion, qui a eu pour effet de provoquer des blocages de la chaîne de traitement des coupons, de rendre impossible l'intervention simultanée de plusieurs banques de coupons et d'entraver l'évolution structurelle du marché, avait bien un objet anticoncurrentiel ;

Considérant qu'il s'ensuit que les pratiques ayant consisté, pour Sogec Gestion, à proposer de fournir gratuitement des appareils de lecture de coupon intégré au logiciel des caisses enregistreuses ne reconnaissant pas les autres coupons et à refuser de participer à un système d'échange généralisé de coupons entrent dans le champ des prohibitions édictées par l'article L. 420-2 du Code de commerce ;

Sur le retard excessif à rembourser la société Scan Coupon

Considérant que si la société Sogec Gestion est engagée contractuellement envers ses clients distributeurs à rembourser ceux ci dans un délai de 72 heures à compter de la réception des coupons de réduction, aucune stipulation contractuelle n'habilite, en revanche, la société Scan Coupon à se substituer à Sogec Gestion pour rembourser spontanément les clients de cette société ; que la pratique reprochée, consistant dans le retard de la société Sogec Gestion à rembourser Scan Coupon de ses débours, alors que ce remboursement trouve sa source dans les avances effectuées par Scan Coupon de sa propre initiative pour le compte de Sogec Gestion et sans l'accord de cette dernière, n'entre pas dans les prévisions de l'article L. 420-2 du Code de commerce ;

Sur la sanction

Considérant, en premier lieu, que les infractions retenues ci-dessus ont été commises antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques ; que, par suite et en vertu du principe de la non rétroactivité des lois à caractère punitif, les dispositions introduites par cette loi à l'article L. 464-2 du Code de commerce, en ce qu'elles sont plus sévères que celles qui étaient en vigueur antérieurement, ne leur sont pas applicables ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 464-2 du Code de commerce dans sa rédaction applicable avant l'entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001 : "le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement soit en cas de non exécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France au cours du dernier exercice clos. Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le maximum est de 1 524 490,17 euros" ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 464-5 du Code de commerce, "le conseil lorsqu'il statue selon la procédure simplifiée prévue à l'article L. 463-3, peut prononcer les mesures prévues au I de l'article L. 464-2 (...)" ; que toutefois, en vertu des dispositions de l'article 22 alinéa 2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, applicables à l'époque de la commission des faits, la sanction pécuniaire prononcée, dans le cadre de la procédure simplifiée, ne peut excéder 500 000 F (76 244,51 euros) pour chacun des auteurs des pratiques prohibées ;

Considérant que ni la société Scan Coupon, ni les autres sociétés concurrentes n'ont pu réaliser de percée significative sur le marché français des coupons de réduction, pourtant en constante progression et que les abus de position dominante imputés à la société Sogec Gestion sont à l'origine des difficultés rencontrées par ces sociétés ;

Considérant que les pratiques qui consistent, pour une entreprise en position dominante, à fermer totalement un marché ou une part substantielle d'un marché, contre le gré de ses propres clients, sont particulièrement graves ; qu'en outre, la société Sogec Gestion a continué à conclure des contrats comportant une clause d'exclusivité après la saisine du conseil, notamment le 22 novembre 1999 avec la société Chocolaterie du Coteau ; qu'elle refuse le renouvellement des contrats dépourvus de clause d'exclusivité ;

Considérant que pour apprécier le dommage à l'économie, il y a lieu de relever que le marché des bons de réduction en cause, qui est d'importance nationale, a généré en 1999 un chiffre d'affaires évalué à 54 881 646 euros ; que ce marché est en constante progression depuis 1991, à l'exception d'une légère baisse constatée en 1998 ; que la société Sogec Gestion a réalisé en 1999 un chiffre d'affaires de 43 280 275 euros et un bénéfice de 3 689 266 euros, alors que la société Scan Coupon, sa principale concurrente, n'a réalisé pendant cette même année que 182 938 euros de chiffre d'affaires et a enregistré une perte de 1 178 430 euros, que la société NCH Marketing, autre société concurrente, n'a réalisé pendant cette même période que 106 714 euros de chiffres d'affaires et un bénéfice de 15 244 euros ; qu'enfin, la société Euro Data n'a pu réaliser aucune opération pendant cette période ;

Considérant qu'au vu des éléments tels qu'ils sont appréciés ci-dessus, il y a lieu d'infliger une sanction de 76 244 euros à la société Sogec Gestion ;

Considérant qu'en application de l'article L. 464-2 du Code de commerce susmentionné, il convient, en outre, pour mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles relevées et à leurs effets, d'enjoindre à la société Sogec Gestion de suspendre, sans délai, l'application de la clause d'exclusivité contenue dans les contrats en cours, de cesser pendant une durée de 5 ans de proposer des contrats comportant une telle clause, de cesser de pratiquer la rétention des codes en cas de mention d'une autre banque de coupons et de ne plus refuser l'apposition de codes appartenant à des prestataires concurrents ;

Considérant qu'il est important, pour assurer l'ouverture du marché considéré, de faire connaître à l'ensemble des professionnels intéressés la suspension immédiate par la société Sogec Gestion des clauses d'exclusivité figurant dans ses contrats et leur suppression dans les contrats qui seront proposés au renouvellement, pendant cinq ans ; qu'il y a lieu, en conséquence, d'ordonner à la société Sogec Gestion la publication de la présente décision dans le magazine Libre Service Actualité (LSA),

Décide :

Article 1er - La société Financière Sogec Marketing est mise hors de cause.

Article 2 - Il est établi que la société Sogec Gestion a enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce.

Article 3 - Il est enjoint à la société Sogec Gestion de suspendre sans délai la clause d'exclusivité contenue dans les contrats d'adhésion à la banque de coupons Sogec Gestion en cours, de cesser pendant 5 ans de proposer à ses clients des contrats contenant une clause d'exclusivité, de cesser de pratiquer la rétention des codes en cas de mention d'une autre banque de coupons et de ne plus exiger la suppression du double codage.

Article 4 - Il est infligé à la société Sogec Gestion une sanction pécuniaire de 76 244 euros.

Article 5 - Dans un délai maximum de deux mois à compter de la notification de la présente décision, la société Sogec Gestion procédera, à ses frais, à la publication de l'intégralité de la présente décision dans le magazine LSA Cette publication sera précédée de la mention : "Décision du Conseil de la concurrence en date du ... relative à des pratiques relevées dans le secteur du traitement des coupons de réduction".