CA Paris, 1re ch. H, 30 avril 2002, n° ECOC0200164X

Le 18 décembre 1997, le ministre chargé de l'Economie a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques d'entente relevées à l'occasion de la passation de marchés publics de travaux routiers dans le département des Bouches-du-Rhône.

Le rapporteur du Conseil a notifié aux sociétés Colas Midi-Méditerranée et Jean François des griefs pour avoir mis en œuvre des actions concertées à l'occasion des marchés sur appel d'offres relatifs à l'aménagement de la D 43 A sur la commune d'Aubagne et au parachèvement de la rue Albert-Einstein dans la ZAC du technopole du château Gombert, à Marseille.

Par décision du 19 octobre 2001, le Conseil de la concurrence a sanctionné la société Colas Midi-Méditerranée et sa filiale Jean François à hauteur respectivement de 10 000 000 F (1 324 490,1 euros) et 750 000 F (114 336,76 euros) pour des pratiques prohibées par l'article L. 420-1 du Code de commerce.

Les 26 et 29 novembre 2001, les sociétés Jean François et Colas Midi-Méditerranée ont formé un recours contre la décision du Conseil.

Un recours incident a été exercé par le ministre chargé de l'Economie le 21 décembre 2001 pour solliciter la confirmation de la décision attaquée.

Par un mémoire contenant exposé des moyens du 26 décembre 2001, la société Jean François demande à la cour de réformer la décision du Conseil de la concurrence, en ce que la sanction pécuniaire qui lui a été infligée est disproportionnée au regard des critères de l'article L. 464-2 du Code de commerce, de réduire de façon substantielle le montant de cette sanction, d'ordonner le remboursement immédiat à la société Jean François du trop-perçu des sommes versées au titre de la sanction pécuniaire, assorti des intérêts au taux légal à compter du paiement, d'ordonner la capitalisation des intérêts à compter du paiement, de condamner le ministre chargé de l'économie au paiement d'une somme de 50 000 F sur le fondement de l'article 700 du NCPC.

Par un mémoire contenant exposé des moyens du 28 décembre 2001, la société Colas Midi-Méditerranée demande à la cour de réformer la décision du Conseil de la concurrence en ce que la sanction pécuniaire qui lui a été infligée est disproportionnée au regard des critères de l'article L. 464-2 du Code de commerce, de réduire de façon substantielle le montant de cette sanction, les autres demandes étant identiques à celles de la société Jean François.

Des observations écrites sur les prétentions et moyens des sociétés requérantes ont été déposées, par le ministre chargé de l'Economie le 24 janvier 2002, par le Conseil de la concurrence le 28 janvier 2002.

Les sociétés requérantes ont déposé des conclusions en réplique le 1er mars 2002.

A l'audience du 19 mars 2002, la cour a entendu le conseil des sociétés requérantes en sa plaidoirie, le représentant du ministre de l'Economie en ses observations, M. l'avocat général en ses observations tendant au rejet du recours.

Les sociétés requérantes ont eu la parole en dernier.

A l'issue des débats, l'affaire a été mise en délibéré pour être jugée le 30 avril 2002.

Considérant qu'en vertu de l'article L. 464-2 du Code de commerce dans sa rédaction applicable en la cause, les sanctions pécuniaires susceptibles d'être infligées par le Conseil de la concurrence aux entreprises convaincues de pratiques anticoncurrentielles sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise sanctionnée ; qu'elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise sanctionnée et de façon motivée pour chaque sanction ; que le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 5 % du montant du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos ;

Considérant qu'en l'espèce les sociétés Colas Midi-Méditerranée et Jean François contestent l'appréciation faite par le Conseil de la concurrence de la gravité des faits reprochés, du dommage causé à l'économie et de leur propre situation.

La gravité des faits reprochés

Considérant que les sociétés requérantes font grief à la décision critiquée de ne pas avoir tenu compte d'une circonstance particulière, en l'occurrence l'appartenance des deux sociétés à un même groupe, de ne pas non plus avoir pris en compte le caractère isolé de la pratique sanctionnée, d'avoir en revanche relevé des antécédants non pertinents ;

Considérant cependant que le caractère illicite des pratiques sanctionnées n'étant pas contesté, il convient à cet égard de souligner que les deux entreprises en cause ont présenté des offres distinctes apparemment concurrentes lors des deux appels d'offres ; qu'en réalité la société Colas Midi-Méditerranée et sa filiale avaient au préalable échangé des informations et coordonné leurs propositions de prix ; qu'elles ont dissimulé aux maîtres d'ouvrage concernés cette concertation et l'élaboration commune des offres ultérieurement présentées ;

Considérant qu'il importe peu que la concertation illicite constatée émane d'entreprises appartenant au même groupe, la gravité des faits résultant de la tromperie commise au détriment des collectivités publiques quant à l'existence ou à l'intensité de la concurrence sur le marché, au nombre d'offre réellement concurrentes soumises à l'appréciation de ces collectivités ; que cette gravité est renforcée par l'appartenance des deux sociétés requérantes à un groupe d'envergure nationale et de grande notoriété dans son secteur d'activité connaissant parfaitement les règles applicables aux marchés publics, cette appartenance étant en elle-même de nature à convaincre les entreprises de moindre envergure de la banalité et de la généralité d'un tel comportement et à les inciter ainsi, soit à adopter des comportements similaires, soit à renoncer à présenter des offres sur des marchés qu'elles seraient pourtant aptes à réaliser; que, quelle que soit la discussion sur le caractère définitif ou non des décisions antérieures de sanctions contre les mêmes entreprises, les autres circonstances relevées suffisent à établir la gravité des pratiques et à justifier le rejet du premier moyen invoqué par les sociétés requérantes à l'encontre de la décision contestée.

Le dommage causé à l'économie

Considérant qu'à ce point de vue les sociétés Colas Midi-Méditerranée et Jean François font valoir que le Conseil de la concurrence ne fournit aucun élément concret de démonstration, que les pratiques incriminées sont ponctuelles et ne concernent que deux entreprises dont la concertation n'avait pas un objet anticoncurrentiel ;

Considérant cependant qu'indépendamment du but poursuivi par les entreprises mises en cause, le dommage à l'économie peut se déduire de l'effet des pratiques illicites constatées sur les marchés et le secteur d'activité affectés ;

Considérant qu'en l'espèce l'entente incriminée porte sur des marchés financés par des fonds publics et particulièrement exposés aux pratiques anticoncurrentielles, ainsi que le montrent les décisions antérieures de sanctions prises par le Conseil de la concurrence contre les mêmes entreprises ; que pour le marché passé par la commune d'Aubagne, le maître d'ouvrage a été conduit, au vu des écarts importants constatés entre les offres déposées et son estimation, à déclarer l'appel d'offres infructueux et passer un marché négocié avec les entreprises ; que les sociétés requérantes ont nécessairement contribué, par une concertation les conduisant à proposer des prix artificiels ne tenant pas compte de l'utilisation la plus économique possible de leurs ressources et conditions d'exploitation, à l'allongement de la procédure et à l'engagement de frais supplémentaires ; que, pour le second marché même s'il a en définitive été attribué à une entreprise n'ayant pas participé à la concertation illicite, le dommage à l'économie résulte du fait que deux des neuf offres remises, déterminées par une entente préalable, ont trompé le maître de l'ouvrage sur l'intensité de la concurrence et perturbé ainsi le système d'appel d'offres ; que ces circonstances, qui ne constituent pas une simple énumération abstraite des facteurs pris en considération mais reposent sur une analyse des données de l'affaire, justifient la décision du Conseil de la concurrence et impliquent le rejet du deuxième moyen invoqué par les requérantes.

La situation des entreprises sanctionnées

Considérant que les sociétés Colas Midi-Méditerranée et Jean François font grief au Conseil de la concurrence de ne pas avoir tenu compte des résultats déficitaires qu'elles ont présentés, la première au cours de l'exercice 1999, la seconde à la clôture de l'exercice 2000 ;

Considérant cependant qu'outre le fait que ce déficit a été expressément relevé par le Conseil pour la société Jean François, le montant des sanctions pécuniaires susceptibles d'être infligées aux entreprises coupables de pratiques anticoncurrentielles est apprécié au regard d'un ensemble d'éléments comportant non seulement la situation particulière de chaque entreprise, mais aussi la gravité des faits et l'importance du dommage causé à l'économie ; que c'est à l'issue d'un examen circonstancié de ces différents éléments que le Conseil de la concurrence, auquel aucun défaut de motivation ne peut être reproché, a fixé les sanctions contestées à un niveau très inférieur au plafond fixé par l'article L. 464-2 du Code de commerce et dans les conditions conformes au principe de proportionnalité qui leur est applicable ; que le dernier moyen n'étant pas fondé, les recours des sociétés Colas Midi-Méditerranée et Jean François doivent être rejetés,

Par ces motifs : Rejette les recours ; Condamne les sociétés Colas Midi-Méditerranée et Jean François aux dépens.