CA Paris, 1re ch. H, 15 mai 2001, n° ECOC0200160X

Saisi le 13 octobre 1993, par l'association Union fédérale des consommateurs (devenue Union fédérale des consommateurs - Que Choisir, ci-après désignée UFC), de pratiques mises en œuvre par l'Institut national de la Consommation (INC), le Conseil de la concurrence (le Conseil) a, par décision n° 00-D-54 du 28 novembre 2000, dit que :

- article 1er : les griefs notifiés à l'INC relatifs (d'une part) à l'utilisation de subventions publiques pour financer le déficit de ses activités commerciales et (d'autre part) aux pratiques de prix bas ne sont pas établis,

- article 2 : il est établi que l'INC a enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce en abusant de la position dominante qu'il détenait entre 1990 et 1993 sur le marché de la presse consumériste en faisant de la publicité illicite pour ses publications dans les émissions prévues pour l'information des consommateurs par les cahiers des charges des chaînes publiques,

- article 3 : il est infligé à l'INC une sanction pécuniaire d'un million de francs.

LA COUR,

Vu le recours en "reformation" formé le 26 décembre 2000 par l'INC à l'encontre des articles 2 et 3 de cette décision et le recours incident formé le 22 janvier 2001 par l'UFC contre son article 1er.

Vu les moyens déposés le 2 février 2001, par lesquels l'INC requérant principal poursuivant "l'annulation" partielle de la décision déférée, demande à la cour :

- à titre principal, de constater qu'il n'était pas en position dominante,

- à titre subsidiaire, de constater qu'il n'a commis aucun abus de sa position dominante,

- à titre infiniment subsidiaire, de réduire la sanction pécuniaire à 1 F,

- en tout état de cause, de lui "accorder, sous le bénéfice de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, la somme de 60.000 F", aux motifs que :

- le marché pertinent est hétérogène et le Conseil n'a pas démontré que le marché de référence retenu coïncide avec celui du consommateur,

- sa part de marché n'a cessé de diminuer depuis 1992 au profit de l'UFC,

- la crise financière qu'il a traversée montre qu'il n'était pas en position d'adopter un comportement indépendant vis à vis de ses concurrents,

- le Conseil n'a pas démontré qu'il était en mesure de s'abstraire durablement d'une concurrence effective eu égard à la brièveté de la période en cause (1992-1993),

- dans son appréciation sur "l'accès privilégié aux médias", le Conseil a omis de prendre en compte le partage du temps d'antenne avec l'UFC ainsi que le fait qu'il est lui-même un établissement public chargé d'une mission de service public d'information des consommateurs,

- les subventions reçues n'ont pas contribué à le placer en position dominante contrairement à ce qu'a estimé le Conseil,

- il n'a pas cherché à faire la promotion de sa revue 50 millions de consommateurs dans les émissions de télévision sur les chaînes publiques,

- l'UFC faisait également apparaître sa revue à l'écran,

- il n'y a pas de corrélation établie entre la publicité faite par lui et le volume de ses ventes,

- il n'est pas établi que cette publicité ait eu un effet anti-concurrentiel réel et le marché n'a pas été vraiment affecté,

- il s'est aussitôt conformé à l'injonction du Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) en date du 3 novembre 1993, de cesser celle-ci,

- la sanction infligée est disproportionnée en ce qui concerne la gravité des faits, le dommage à l'économie et sa situation déficitaire ainsi qu'au regard de la durée de la procédure,

Vu les moyens déposés le 22 janvier 2001, par lesquels l'UFC, requérant incident poursuivant "l'infirmation" partielle de la décision déférée demande à la cour de :

- dire que la vente par abonnement et la vente en kiosque constituent, au sein du marché de la presse consumériste spécialisée, deux marchés de référence distincts,

- dire que les activités concurrentielles de l'INC ont été soutenues par des subventions publiques dont les proportions lui ont, non seulement permis de s'abstraire de la concurrence, mais ont également eu pour effet de fausser le jeu de la concurrence,

- constater que l'analyse du Conseil est incomplète en ce qui concerne les prix de vente des publications de l'INC et l'analyse des coûts, qu'au surplus l'INC a dissimulé au rapporteur du Conseil la situation exacte et qu'en réalité l'INC pratiquait des "prix prédateurs",

Vu les observations déposées le 28 février 2001 par le Conseil,

Vu les observations du 2 mars 2001 par lesquelles le Ministre chargé de l'économie prie la cour de faire droit aux demandes du requérant principal,

Vu les observations en réponse déposées le 16 mars 2001 par l'INC et le 19 mars 2001 par l'UFC,

Vu les observations écrites déposées par le Ministère Public le 27 mars 2001, avant l'audience, tendant à l'annulation de la décision du Conseil en ce qu'elle a retenu l'existence d'agissements anticoncurrentiels,

L'INC ayant été mise en mesure avant la clôture des débats, de répliquer à l'ensemble des observations présentées tant écrites qu'orales.

SUR CE,

Considérant qu'il résulte des articles 9 et 16 du décret du 19 octobre 1987, qu'à l'occasion des recours exercés contre les décisions du Conseil, le Ministre chargé de l'économie représenté par le directeur général de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes ou son délégué a la faculté de présenter des observations écrites lorsqu'il n'est pas partie à l'instance ;

Qu'il s'ensuit que l'UFC n'est pas fondée à soulever l'irrecevabilité des écritures du Ministre au motif que celui-ci "n' a pas inscrit de recours" contre la décision critiquée et qu'il "se devait de la défendre" ;

Considérant que trois griefs ont été notifiés à l'INC relatifs à la mise en œuvre des pratiques suivantes :

- en 1992 et 1993, avoir fait de la publicité illicite pour ses publications dans les émissions de télévision prévues par les cahiers des charges des chaînes publiques,

- avoir financé le déficit de ses publications commerciales, qui se situent sur un marché concurrentiel, par une partie des subventions reçues chaque année, cette utilisation étant facilitée par l'absence de séparation entre les activités commerciales et non commerciales ainsi que par les insuffisances de sa comptabilité, la comptabilité analytique n'ayant été mise en place qu'à partir de 1994,

- avoir pratiqué, depuis 1990, des prix de vente, en kiosque et par abonnement, inférieurs à ses coûts de revient et aux prix de son principal concurrent, l'UFC ;

Que les recours, successivement formés par l'INC et l'UFC, commandent à la cour de réexaminer le bien-fondé de chacun de ces griefs ;

I - Sur le marché pertinent :

Considérant qu'après avoir analysé les caractéristiques des publications de l'INC au sein du secteur de la presse, au regard de celles de l'UFC et des sociétés ESTCF (émanation de la Confédération de la consommation, du logement et du cadre de vie dite CLCV) et LE PARTICULIER ainsi que des autres parutions orientées vers des sujets de consommation, le Conseil a exactement retenu qu'il existe un "marché de la presse consumériste", composé de magazines spécialisés, "grand public", dépourvus de publicité, centrés sur des résultats d'essais comparatifs de produits ainsi que des informations, enquêtes ou études juridiques et économiques sur divers problèmes de consommation, sur lequel les publications de l'INC étaient, à l'époque des faits, en concurrence avec celles de l'UFC et la revue "Le Particulier Pratique" éditée par la société LE PARTICULIER ;

Qu'en effet, à la différence des autres parutions celles de l'INC, de l'UFC et de la société LE PARTICULIER traitent exclusivement de questions de consommation, répondant ainsi à l'attente de leurs lecteurs qui, en raison de l'absence de publicité, les perçoivent comme objectives à l'égard des marques et comme défendant les intérêts du consommateur ; que ces derniers éléments établissent que les produits offerts sur ce marché ne peuvent être substitués par aucun autre;

Et considérant que faisant une pertinente appréciation du comportement des consommateurs à l'égard des ventes en kiosque et des ventes par abonnements proposées par l'INC et l'UFC, le Conseil a justement déduit de l'identité des magazines concernés par ces deux modes de commercialisation, que ces derniers ne sont pas de nature à remettre en cause l'unité du marché de référence;

II - Sur la position dominante :

Considérant qu'il ressort des éléments recueillis par le rapporteur du Conseil que l'INC a successivement détenu à l'époque des faits 59 % des parts du marché en 1991, 61 % en 1992 et 55 % en 1993 alors que l'UPC en détenait 35 %, 34 % et 38 % les mêmes années que dès lors, l'INC ne peut utilement se prévaloir de la diminution de sa position "à partir de 1992" dans la mesure où il a constamment disposé de plus de 50 % des parts du marché pendant toute la période en cause ;

Qu'il ne rapporte pas la preuve que "la crise financière", qu'il affirme avoir traversée, ait eu une incidence sur cette position pendant la même période que la cour observe, au contraire, queson chiffre d'affaires est passé de 83.695 KF en 1990 à 111.089 KF l'année suivante, puis à 128.600 KF en 1992 et n'a commencé à décroître qu'en 1993 (107.500 KF) pour atteindre 67.600 KF en 1994, postérieurement à l'époque des faits, tandis que celui de l'UFC s'élevait plus modestement et progressivement de 61.185 KF en 1990 à 74.338 KF en 1993 pour redescendre à 58.878 KF en 1994 ;

Considérant en outre que le Conseil relève sans être démenti que, compte tenu du coût des essais et de l'absence de ressources publicitaires (ces dernières représentant 40 % des recettes totales des entreprises de presse selon le rapporteur), le marché retenu était peu attractif et ne comportait qu'une seule entreprise commerciale (la société LE PARTICULIER) sur les trois opérateurs alors présents ; que, de ce fait, son statut d'établissement public national à caractère industriel et commercial en charge d'une mission d'information d'intérêt général, bénéficiant des subventions indiquées par le Conseil, non conditionnées à l'accomplissement de prestations spécifiques et sans commune mesure avec celles versées aux associations de consommateurs (telle l'UFC), a permis à l'INC de disposer de moyens plus importants (en locaux, matériels et personnel) ainsi que de conditions d'exploitation plus favorables que ses concurrents;

Considérant que son statut a également permis à l'INC de conclure avec les chaînes publiques de télévision des conventions sur les émissions destinées à l'information des consommateurs d'une durée de deux à trois minutes, diffusées à plusieurs reprises chaque semaine ; que jusqu'en 1994, il a réalisé celles-ci sous sa seule responsabilité en utilisant lui-même gratuitement, l'essentiel du temps d'antenne alloué, les interventions des associations de consommateurs n'étant que ponctuelles, alors qu'il convient lui-même devoir accomplir sa mission d'information des consommateurs "en liaison avec les organisations de consommation et d'usagers" ainsi que le prévoit l'article 2 du décret 90-381 du 4 mai 1990 ; qu'un tel accès privilégié à la télévision ne pouvait qu'accroître sa notoriété et renforcer sa position sur le marché eu lui permettant d'être perçu comme le porte-parole et le défenseur des consommateurs; que, dès lors, le Conseil a retenu à juste titre, qu'à l'époque des faits, l'INC bénéficiait ainsi d'un avantage par rapport à ses concurrents ;

Considérant que la réunion de ces facteurs suffit à démontrer que, depuis 1990 et jusqu'à la fin de l'année 1993, l'INC était en position de s'abstraire de la concurrence des autres opérateurs présents sur le marché ; que d'ailleurs, l'INC ne conteste pas que ses publications contenaient un plus grand nombre de pages que celles de son principal concurrent l'UFC, pour un prix de vente moins élevé, au numéro et par abonnement ; qu'il occupait donc, au cours de cette période, une position dominante sur le marché de la presse consumériste;

III- Sur les pratiques :

Considérant que l'UFC fait grief à l'INC d'avoir faussé le jeu de la concurrence en utilisant des subventions publiques pour financer le déficit de ses activités concurrentielles et d'avoir pratiqué des prix de vente inférieurs aux coûts de production ;

Considérant, certes, qu'à l'époque des faits les ressources provenant des ventes des publications ne couvraient pas l'ensemble des charges de l'INC et que celui-ci ne tenait pas de comptabilité analytique exploitable ;

Que, cependant ainsi que le relève le Conseil, les subventions allouées à cet établissement public n'avaient pas d'affectation particulière et étaient destinées à lui permettre d'exercer l'ensemble de ses missions de service public, lesquelles comprennent l'information des consommateurs aux termes mêmes de l'article 2 du décret 90-381 du 4 mai 1990 alors en vigueur (et dont les dispositions sont reprises par l'article R. 531-2 du Code de la consommation) que, dès lors, le Conseil a décidé à bon droit qu'aucun abus de position dominante par utilisation de subventions publiques ne peut être retenu ;

Que faisant en outre l'exacte appréciation des éléments recueillis par son rapporteur et contradictoirement débattus devant lui, le Conseil a estimé non établi le grief relatif aux prix de vente ; que devant la cour, l'UFC ne communique aucun élément probant de nature à corroborer ses affirmations sur la pratique de prix inférieurs aux prix de revient afin de l'exclure du marché ou de réduire sa compétitivité ; qu'au demeurant l'allégation d'un tel effet ou de la virtualité de cet effet est contredite par l'accroissement constant de la part de marché de l'UFC depuis 1992 devenue dès 1995 supérieure à celle de l'INC tant en volume qu'en valeur ;

Qu'il s'ensuit que le recours formé par l'UFC à l'encontre de l'article premier de la décision du Conseil ne peut être admis ;

Considérant, en revanche, que l'INC a utilisé ses émissions de télévision pour faire de la publicité pour ses publications, en infraction aux dispositions des articles 8 et 9 du décret 92-280 du 27 mars 1992 que la circonstance qu'il a cessé cette pratique dès le 19 novembre 1993-est dépourvue d'incidence, s'agissant alors pour lui de se conformer à une injonction du CSA en date du 3 novembre précédent :

Que l'INC ne peut utilement se prévaloir du fait que l'UFC a également montré sa revue à l'écran dans la mesure où il résulte des constatations du CSA que cette promotion était infime au regard de la sienne, puisqu'au cours des treize émissions contrôlées par cette autorité entre le 3 mars et le 2 avril 1993 l'UFC a agi de la sorte à trois reprises seulement alors que lui-même présentait son magazine dans dix émissions et qu'aucune des douze autres contrôlées entre le 30 août et le 22 septembre 1993 ne contient de référence à la revue de l'UFC ; qu'au surplus le CSA a relevé qu'en octobre 1992, l'observation d'une semaine d'émissions avait montré que celles qui présentaient à l'époque des essais comparatifs de l'INC étaient ponctuées par une promotion des publications éditées par l'institut et qu 'une (d'elles) avait été entièrement consacrée à la promotion du nouveau guide" ;

Que l'INC ne peut davantage sérieusement soutenir qu'il "n 'y a pas de corrélation entre la publicité faite (par lui) et le volume de ses ventes" alors que son directeur a expressément admis que "dès lors que cette pratique a cessé, les ventes ont nettement chuté" après avoir indiqué que le succès des achats de ses magazines en kiosque était lié à la publicité quasi quotidienne réalisée par le biais des émissions télévisée (cf point 14 de la réponse au rapport du 23 avril 1999 de l'inspection des finances et que l'INC reconnaît lui-même dans ses écritures l'existence d'un manque à gagner sur les ventes par numéro en exposant que celles-ci, "importantes en 1992", ont "chuté en 1994", c'est-à-dire après qu'il ait mis fin à la pratique litigieuse ;

Que l'INC ne communique aucun élément de nature à corroborer son affirmation selon laquelle cette diminution des ventes résulterait principalement d'un "bouleversement de sa ligne éditoriale" avec renonciation "au sensationnel" à l'automne 1993;

Et considérant que la publicité illicite effectuée à la télévision pouvait, certes, avoir pour objet et pour effet de fausser la concurrence sur le marché, en faisant obstacle au développement de la compétition entre les opérateurs présents ou en dissuadant de nouveaux opérateurs d'entrer sur ce marché; que cependant, il ressort des tableaux figurant en page 3 de la décision du Conseil que les parts de marché de l'UFC et de la société LE PARTICULIER n'ont cessé de croître au cours de la période en cause en sorte que la publicité litigieuse faite par l'INC s'avère dépourvue d'effet anticoncurrentiel ; que dès lors, aucun abus de position dominante ne peut être retenu a son encontre ;

Considérant que l'équité commande de ne pas attribuer de somme au titre des frais non compris dans les dépens ;

Par ces motifs : LA COUR, réformant partiellement la décision entreprise, dit n'est pas établi que l'institut national de la consommation a abusé de la position dominante qu'il détenait sur le marché de la presse consumériste en faisant de la publicité pour ses publications dans les émissions télévisées, Rejette le recours incident de l'Union fédérale des consommateurs - Que Choisir, Déboute les parties de leurs demandes fondées sur l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, Condamne l'Union fédérale des consommateurs - Que Choisir aux dépens.