Conseil Conc., 1 juin 2001, n° 01-MC-02

Le Conseil de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre enregistrée le 28 mars 2001, sous les n° F 1296 et M 281, par laquelle la société Vedettes Inter-Iles Vendéennes (VIIV) a saisi le Conseil de la concurrence de certaines pratiques de la Régie départementale des passages d'eau de Vendée (RDPEV), qu'elle estime anticoncurrentielles et a sollicité le prononcé de mesures conservatoires ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour l'application de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ; Vu les observations présentées par la RDPEV, le conseil général de la Vendée, la commune de La Barre-de-Monts et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la société VIIV, de la RDPEV, du conseil général de la Vendée et de la commune de La Barre-de-Monts entendus lors de la séance du 23 mai 2001 ;

I. - Sur la recevabilité de la saisine au fond

Considérant que la société VIIV et la RDPEV offrent toutes deux des prestations de transport maritime entre l'île d'Yeu et le continent ; que la RDPEV, qui a été chargée, par le département de la Vendée, de la mission de service public de transport maritime entre l'île d'Yeu et le continent, était, jusqu'en 1986, en situation de quasi-monopole ; qu'en 1986, une société privée, la société VIIV, a mis en service pour le transport des passagers en période estivale, du mois d'avril au mois de septembre, deux navires à grande vitesse et à faible tirant d'eau, permettant d'assurer la traversée en quarante minutes, alors que les ferries de la RDPEV assuraient cette même traversée en une heure dix ; qu'à partir de 1990, la RDEPV a également proposé des traversées rapides avec, de 1990 à 1992, le catamaran Cap Suroît et, à partir de 1992, la vedette Amporelle ;

Considérant que la société VIIV soutient que la RDPEV a abusé de la position dominante qu'elle occupe sur le marché du transport maritime de passagers en période estivale entre l'île d'Yeu et le continent, en développant une offre de prestations touristiques et de transport à des tarifs inférieurs à leurs prix de revient, en l'empêchant de s'approvisionner en gazole à Fromentine, en lui refusant l'accès aux gares maritimes de Fromentine et de Port-Joinville et en laissant stationner l'Amporelle pendant plusieurs heures au ponton du port de Fromentine, empêchant ainsi les bateaux de la société VIIV d'embarquer et de débarquer ses passagers ;

Sur la compétence du conseil

Considérant que la saisine au fond et la demande de mesures conservatoires visent trois personnes publiques, la RDPEV, le conseil général de la Vendée et la commune de La Barre-de-Monts, à raison d'actes ou de comportements qui leur sont reprochés ; que, selon la jurisprudence du Tribunal des conflits (arrêt ADP du 18 octobre 1999) et de la Cour de cassation (arrêt Semmaris du 16 mai 2000), les décisions par lesquelles les personnes publiques ou les personnes privées chargées d'un service public exercent la mission qui leur est confiée et mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique, même si ces décisions sont constitutives d'actes de production, de distribution ou de service au sens de l'article L. 410-1 du Code de commerce, ne relèvent pas de la compétence du Conseil de la concurrence; qu'il en est de même des pratiques qui sont indissociables de ces décisions;

Considérant, en premier lieu, que la saisine au fond et la demande de mesures conservatoires concernent, à titre principal, les décisions et le comportement de la RDPEV relatifs aux activités de prestations touristiques et de transport qu'elle exerce, pour les liaisons rapides et estivales entre l'Ile d'Yeu et le continent, pour lesquelles elle est en concurrence avec d'autres opérateurs économiques; qu'il n'apparaît pas que ces décisions et comportements soient liés directement à la mission de service public assignée à la régie, qui est d'assurer la continuité territoriale entre le continent et l'Ile d'Yeu, et nécessitent la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique; que, par suite, le conseil peut être compétent pour en connaître;

Considérant, en deuxième lieu, que la saisine concerne la commune de La Barre-de- Monts ; que la commune de La Barre-de-Monts soutient qu'elle ne se livre à aucune activité de production, de distribution et de services et que les juridictions administratives sont seules compétentes pour apprécier les faits qui lui sont reprochés ;

Mais considérant que, pour le site de Fromentine, il est constant que le local occupé par la RDPEV est situé hors du périmètre de la zone portuaire et ne peut donc être considéré comme faisant partie intégrante des équipements publics portuaires ; que la commune de La Barre-de-Monts et la RDPEV ont signé, en 1983, un bail pour l'exploitation d'un bâtiment communal, situé avenue de l'Estacade, à usage de bureaux et de locaux commerciaux ; que la décision de louer un local à la RDPEV n'a pas été prise par le conseil municipal pour l'exécution d'une mission de service public; que ce bail, qui ne comporte aucune clause exorbitante, doit être considéré comme relevant de la gestion du domaine privé de la commune; que, dès lors, le Conseil de la concurrence est compétent pour en connaître;

Considérant, en troisième lieu que la RDPEV occupe, à Port-Joinville, une partie de la gare maritime qui fait partie du domaine public portuaire et qui est gérée, depuis le 1er juillet 1997, par le département de la Vendée ; que ce contrat d'occupation a été signé, en 1997, pour une durée de dix ans ; que les actes qui se rattachent à la gestion du domaine public requièrent l'usage de prérogatives de puissances publiques et relèvent, dès lors, de la compétence des juridictions administratives; qu'en conséquence, le conseil n'est pas compétent pour se prononcer sur la licéité au regard du droit de la concurrence des actes accomplis par le conseil général de Vendée, ainsi que des pratiques qui s'y rattachent directement;

Sur le marché et la position de la régie sur ce marché

Considérant que les prestations de la RDPEV et de la société VIIV en matière de transport maritime de passagers entre l'île d'Yeu et le continent sont substituables ; que l'instruction au fond devra permettre de déterminer si le marché pertinent se limite aux seules liaisons de l'île d'Yeu au départ de Fromentine, ou s'il s'étend aux liaisons vers l'île d'Yeu au départ des Sables-d'Olonnes, de St-Gilles-Croix-de-Vie et de La Fosse ; qu'en tout état de cause, quelle que soit la définition du marché pertinent qui sera retenue par le conseil, il n'est pas exclu que la RDPEV, compte tenu de ses parts de marché, toujours supérieures à 50 %, de son statut public, de la mission de service public dont elle a la charge et des moyens dont elle dispose, occupe une position dominante sur le marché considéré ;

Sur les pratiques dénoncées

Considérant, en premier lieu, que la société VIIV soutient que la RDPEV pratique des prix prédateurs, inférieurs à ses coûts variables, et qui auraient pour effet de dissuader la clientèle de s'adresser à la VIIV ; qu'elle fait, notamment, valoir qu'à la suite de l'acquisition de l'Amporelle pour un montant de 35 millions de francs, la RDPEV n'a pas augmenté ses tarifs ; que, selon la société VIIV, le déficit chronique entraîné par cette politique de prix n'est soutenable que parce que la RDPEV reçoit du conseil général une subvention censée financer les sujétions de service public qui lui sont imposées, mais qui, de fait, serait une subvention d'équilibre, et qu'elle bénéficie d'autres avantages financiers que la société VIIV estime indus, tels que la prise en charge par le conseil général des loyers et des primes d'assurances de ses trois navires, l'exonération de la taxe portuaire de Fromentine, de la taxe professionnelle et de la TVA sur le déficit réel d'exploitation ;

Considérant que les prix, plein tarif, pratiqués par la RDPEV et la société VIIV, réservation incluse, ont évolué comme suit :

Considérant que la RDPEV propose, en 2001, les tarifs réduits suivants (y compris réservation et taxe d'environnement) :

- tarif promotion (+ 60 ans, cartes jeunes, étudiants) uniquement sur les ferries : 133 F,

- tarif réduit (4 à 18 ans, familles nombreuses, militaires, abonnés, invalides) : 117 F,

- tarif groupe touristique semaine (+ de vingt personnes, sauf certains bateaux) : 107 F,

- tarif groupe WE et jours : 130 F,

- tarif groupe scolaire : 92 F,

- enfant moins de 4 ans : 10 F ;

Considérant que, pour les groupes de vingt personnes payantes au minimum, des formules sont également proposées : aller retour + location vélo + pique-nique : de 192 à 207 F ; aller retour + restaurant + visite de l'île en car : de 237 à 267 F ; qu'un billet gratuit est offert à partir de 21 participants payants et que deux billets gratuits sont offerts à partir de 30 participants payants ;

Considérant que l'activité de la RDPEV est déficitaire ; que ses ressources propres, qui s'élèvent à environ 30 MF, sont inférieures à ses charges et que la subvention annuelle qu'elle reçoit du conseil général est de l'ordre de 3 MF ;

Considérant, en deuxième lieu, que la société VIIV prétend que la RDPEV lui refuse abusivement l'accès au poste à gazole de Fromentine ; que, jusqu'en 1993, la société VIIV avait la possibilité de s'approvisionner en gazole à Fromentine, auprès d'un dépôt appartenant à la municipalité de La Barre-de-Monts ; qu'en 1993, en raison de la vétusté des installations, la municipalité a décidé d'abandonner ce poste ; que la régie a alors décidé d'investir pour construire une nouvelle installation sous le statut de dépôt privé ; que cet investissement a coûté près de 500 000 F à la régie ; qu'une convention de livraison a été passée entre la RDPEV et la coopérative maritime de Beauvoir-sur-Mer afin que les marins pêcheurs et les ostréiculteurs adhérents à cette coopérative puissent continuer à avoir accès à un avitaillement en gazole sur le port de Fromentine ; que, depuis la fermeture du poste de la commune, la société VIIV ne peut plus s'approvisionner en gazole à Fromentine, la régie lui refusant la vente de ses produits pétroliers ; que la société VIIV indique qu'elle est dans l'obligation de s'approvisionner dans le port de Port-Joinville, à l'île d'Yeu, dont les tarifs seraient sensiblement supérieurs ; que le gazole de la coopérative de l'île d'Yeu étant 30 % plus cher que celui de Fromentine, cette obligation entraîne, chaque année, un surcoût de 150 000 F au minimum, pour des dépenses annuelles de carburant qui s'élèvent à environ 500 000 F en 1999 et à 850 000 F en 2000 ;

Considérant, en troisième lieu, que la saisissante soutient qu'elle a, en vain, sollicité à plusieurs reprises la possibilité d'utiliser un bureau dans les locaux de la gare maritime de Fromentine, mais que la RDPEV lui en refuse l'accès, alors qu'il s'agit d'une infrastructure essentielle ; qu'elle précise que seuls les passagers de la RDPEV ont accès à la gare maritime et que les passagers des armements privés n'y ont pas accès ;

Considérant, enfin, que la société VIIV prétend que, dès lors que le règlement portuaire interdit l'accès des armements privés au ponton flottant du port de Fromentine pendant l'escale de l'Amporelle, la présence de l'Amporelle au ponton flottant également pendant les horaires de basse mer empêchent en pratique l'accès des vedettes de la VIIV aux installations portuaires nécessaires à leur activité de transport de passagers ; qu'ainsi, la RDPEV empêche la VIIV de remplir les obligations qu'elle a prises vis-à-vis de sa clientèle en termes d'horaires ;

Considérant que, sous réserve de l'instruction au fond, il n'est pas exclu que les pratiques dénoncées puissent être prohibées par l'article L. 420-2 du Code de commerce ;

II. - Sur la demande de mesures conservatoires

Considérant que la société VIIV demande au conseil :

1. en matière de politique tarifaire, d'enjoindre à la RDPEV

- d'équilibrer ses comptes en réintégrant dans ceux-ci les loyers et les primes d'assurances de ses trois navires, la taxe portuaire de Fromentine, la taxe professionnelle et la TVA sur le déficit réel d'exploitation, soit en relevant ses tarifs pratiqués dans le cadre du transport de passagers, hormis pour les islais et les scolaires, au minimum au niveau de son coût de revient moyen, c'est-à-dire d'augmenter au minimum de 25 F le prix moyen du passage, soit par la diminution correspondante de ses charges, soit par une combinaison de ces deux mesures ;

- alternativement, de verser à la société VIIV une compensation financière mensuelle égale au montant de la subvention injustifiée versée à la RDPEV ;

- en outre, de mettre fin à la vente de billets gratuits et d'actions promotionnelles déloyales auprès des campings et des autocaristes ;

- toutes mesures d'effet équivalent que le Conseil de la concurrence estimera adaptées ;

2. concernant l'accès au poste d'avitaillement de Fromentine

- d'enjoindre à la RDPEV de lui consentir l'accès au poste d'avitaillement de Fromentine pour une quantité de 7 000 litres par semaine en avril, mai et septembre et de 17 500 litres par semaine en juin, juillet et août ;

3. concernant la gare de Fromentine

- d'enjoindre à la commune de La Barre-de-Monts de lui permettre d'utiliser un bureau dans les locaux de la gare maritime de Fromentine ;

4. concernant la gare de Port-Joinville

- d'enjoindre au conseil général de la Vendée de lui permettre d'utiliser un bureau dans les locaux de la gare maritime de Port-Joinville ;

5. concernant le stationnement de l'Amporelle

- d'enjoindre à la RDPEV de mettre l'Amporelle au mouillage pendant les heures où son fort tirant d'eau ne lui permet pas de naviguer ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 464-1 du Code de commerce, dans sa rédaction applicable après l'entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001 : " Le Conseil de la concurrence peut, à la demande du ministre chargé de l'économie, des personnes mentionnées au dernier alinéa de l'article L. 462-1 ou des entreprises et après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du Gouvernement, prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante. Elles peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu'une injonction aux parties de revenir à l'état antérieur. Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence " ;

Considérant que la société VIIV fait valoir que les pratiques dénoncées portent une atteinte grave et immédiate à ses intérêts ; qu'elle soutient que ses difficultés financières sont importantes et de nature à remettre en cause la pérennité de l'entreprise ; qu'en l'an 2000, elle présente une situation nette négative de 2,4 MF ; que ses dettes à l'égard des organismes fiscaux et sociaux s'élèvent à près de 2 MF et celles à l'égard des propriétaires des navires à près de 1,8 MF ; que ses résultats d'exploitation (- 1,7 MF en 1998, - 149 000 F en 1999 et - 1 MF estimés pour l'exercice 2000) ne lui permettent pas d'assurer son redressement financier ; qu'elle présente une situation caractérisée de cessation de paiement ; que ces difficultés justifient l'adoption de mesures urgentes ;

Considérant que la société VIIV soutient que la politique de prix prédateurs de la régie aurait été mise en œuvre dès 1992, date de mise en service de l'Amporelle, que, depuis cette date elle n'a plus accès au poste de gazole de Fromentine, que ses difficultés financières résultent directement de ces pratiques, ainsi que de celles qu'elle reproche à la commune de La Barre-de-Monts et au conseil général de la Vendée ; qu'elle fait état d'une dégradation récente de ses comptes ;

Mais considérant que le prononcé de mesures conservatoires est subordonné à l'établissement d'un lien direct de causalité entre les pratiques dénoncées et la situation des entreprises ; que, si la société VIIV produit à l'appui de sa demande une situation comptable provisoire de ses comptes pour l'exercice 2000 qui fait apparaître un solde déficitaire de 1,06 MF, ainsi que diverses mises en demeure de ses créanciers, d'une part, elle n'a pas produit ses comptes pour les exercices antérieurs à 1996, alors que les pratiques de fixation de prix datent de 1992, d'autre part, les résultats provisoires de l'exercice 2000 doivent être replacés dans la perspective des comptes de la société depuis 1997, qui se présentent, selon les liasses fiscales qu'elle a produites, de la manière suivante (en MF) :

que ces éléments chiffrés montrent que la société VIIV n'a pas été constamment en situation déficitaire, alors que les pratiques qu'elle dénonce perdurent, selon elle, depuis 1992-1993 ; que, selon les informations fournies par la RDPEV et non contestées, ses parts de marché se sont maintenues sur la période récente :

qu'en 1994 et 1995 les tarifs moyens de la VIIV étaient inférieurs de 5 F à ceux de la RDPEV ; que, depuis 1996, ils sont supérieurs à ceux de la régie de 10 à 13 F, selon les services ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède, et notamment des résultats annuels très contrastés de la VIIV depuis 1997, et en l'absence d'éléments nouveaux imputables aux parties mises en cause, qu'il n'est pas possible de relever l'existence d'une corrélation directe entre les pratiques dénoncées et la situation financière de la VIIV et que les pratiques dénoncées ne sont pas de nature à porter une atteinte grave et immédiate à l'entreprise concernée ;

Considérant, au surplus, que la mise en service par la régie dans les années 90 de deux nouveaux bateaux rapides a eu pour conséquence une augmentation sensible des places offertes et une réduction significative de la durée moyenne du trajet entre continent et l'île d'Yeu ; que les liaisons rapides entre le continent et l'île d'Yeu sont également assurées par une troisième compagnie de navigation ; qu'en conséquence, les pratiques dénoncées ne sont pas de nature à porter atteinte grave et immédiate à l'intérêt des consommateurs, du secteur intéressé ou de l'économie générale ; qu'il y a donc lieu de rejeter la demande de mesures conservatoires,

Décide :

Article unique.- La demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro M 281 est rejetée.