Conseil Conc., 11 juillet 2001, n° 01-D-41

Le Conseil de la concurrence (section III),

Vu la lettre, enregistrée le 3 août 1999 sous le numéro F 1162, par laquelle le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a saisi le Conseil de la concurrence, sur le fondement de l'article L. 462-5 du Code de commerce, d'un dossier relatif à des pratiques mises en œuvre sur les marchés des titres restaurant et des titres service ; Vu le livre IV du Code de commerce et le décret n° 86-1309 du 29 décembre 1986 modifié, pris pour l'application de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par les sociétés Accor, Chèque-déjeuner et Sodexho, Chèques et Cartes de services, par la Centrale de règlement des titres et par le commissaire du Gouvernement ; Le rapporteur, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et les représentants des sociétés Accor, Chèque-déjeuner et Sodexho Chèques et Cartes de services et de la Centrale de règlement des titres entendus lors de la séance du 11 avril 2001 ; Adopte la décision suivante fondée sur les constatations (I) et les motifs (II) ci-après exposés :

I. - CONSTATATIONS

a. Système des titre restaurant

1. Définition

Le titre restaurant est un titre de paiement remis par les employeurs à leurs salariés pour leur permettre de régler, en partie ou en totalité, le montant de leur déjeuner. Ce système, qui répond à une préoccupation d'ordre social visant à l'aménagement et à l'amélioration des conditions de travail, a été introduit en France en 1960.

2. Fonctionnement du système

Un avis, rendu le 22 mai 1980 par la Commission de la concurrence, relatif à des pratiques anticoncurrentielles dans le secteur des titres restaurant, expose le fonctionnement du dispositif.

" (...) Les émetteurs vendent les titres aux entreprises moyennant le versement par celles-ci d'une somme comprenant la valeur faciale du titre et une rémunération dénommée " prestation de service " (...) Les entreprises revendent ensuite ces titres à leurs salariés à un prix inférieur à leur valeur faciale. (...) Les restaurateurs qui reçoivent des titres en paiement des repas, les présentent aux émetteurs, lesquels leur en remboursent la valeur en prélevant sur les fonds versés à un compte spécial par les employeurs ".

3. Réglementation du secteur

Le titre restaurant est régi essentiellement par l'ordonnance n° 67-830 du 27 septembre 1967 et ses décrets d'application du 22 décembre 1967 et du 8 novembre 1977 qui déterminent, notamment, les conditions d'utilisation et de remboursement des titres.

b. Système des titres services

1. Définition

Les titres service se subdivisent en deux sous-catégories : les titres de service et les titres emploi-service (TES).

Le titre de service est un titre de paiement émis spécifiquement pour assurer la logistique d'une partie de l'aide sociale destinée à lutter contre l'exclusion et la précarité. Il est accepté par le réseau du titre restaurant et 24 000 affiliés GMS (Grandes et Moyennes Surfaces).

Le titre emploi-service est un titre de paiement émis spécifiquement pour payer des services d'aide à domicile effectués par des prestataires agréés par les préfectures. Il existait, en 1997, 5000 associations affiliées.

2. Fonctionnement du système

a) Titres de service

Le titre de service a une valeur faciale qui varie de 10 à 50 F. Il est destiné à se substituer aux traditionnels bons de secours que les services sociaux sont habilités à distribuer aux personnes en situation de précarité. Ce titre permet de faire face, non seulement aux achats de produits alimentaires et d'hygiène, mais également aux soins médicaux et aux frais de transports et d'hébergement.

Il a été mis en œuvre à titre expérimental par les circulaires interministérielles des 29 août 1994 et 23 décembre 1994.

b) Titres emploi-service

Le titre emploi-service est régi, notamment, par les lois n° 96-063 du 29 janvier 1996 et n° 96-562 du 24 juin 1996, ainsi que par l'arrêté du 13 septembre 1996.

L'émetteur assure la vente de titres auprès de comités d'entreprises, ainsi qu'auprès d'organismes intermédiaires tels que les caisses de retraite, les mutuelles, les centres communaux d'action sociale (CCAS).

Les utilisateurs que sont les salariés des entreprises, les adhérents des caisses de retraite et des mutuelles, les publics aidés par les CCAS, choisissent le prestataire affilié et la nature de la prestation.

Les prestataires sont des associations qui ont obtenu l'agrément " simple " ou " qualité " de la direction départementale du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle. Ils se font rembourser auprès de l'organisme de remboursement (Centrale de règlement des titres ou banques populaires).

C. Sociétes emettrices de titres et modalités de remboursement

1. La Centrale de règlement des titres et les émetteurs

a) La Centrale de règlement des titres (CRT)

Présentation :

Trois des quatre sociétés émettrices de titres (les sociétés Accor, Chèque-déjeuner, et Sodexho (le 20 septembre 1998, la Sodetir a changé de dénomination sociale. La nouvelle dénomination est Sodexho Chèques et Cartes de service ci-après Sodexho.) ont formé, en 1971, une association, régie par la loi de 1901, dénommée " Centrale de règlement des titres " (CRT), dont le siège social est situé 155, avenue Galliéni 93170 Bagnolet.

L'association a pour objet :

- " d'assurer pour le compte de ses membres et de faciliter pour les affiliés le remboursement des titres restaurant, des titres service ou tous titres remis en contrepartie d'un service rendu ou de la délivrance d'un bien " ;

- " d'exécuter dans les mêmes conditions toutes opérations déterminées par le conseil d'administration afin de simplifier et développer le système des titres restaurant, des titres services ou tous titres remis en contrepartie d'un service rendu ou de la délivrance d'un bien ".

L'association se compose de membres fondateurs (sociétés Accor, Chèque-déjeuner et Sodexho) et de membres associés.

Les membres associés doivent notamment remplir les conditions suivantes :

être des personnes morales dont l'activité principale consiste en l'émission de - titres restaurant ;

- être présentés par un membre fondateur de l'association ;

- être agréés par une décision unanime du conseil d'administration.

La présidence est assurée à tour de rôle, sur une base annuelle, par un représentant des membres fondateurs.

Mode de fonctionnement :

La vocation de la CRT est de traiter les titres restaurant, les titres de services et les titres emploi-service pour le compte de leurs émetteurs, en vue d'effectuer leur compensation auprès des établissements de restauration et commerces de bouche, des grandes et moyennes surfaces (GMS) et des prestataires de services à domicile affiliés.

Un protocole d'accord précise le mode de fonctionnement de l'association, les droits et obligations des émetteurs.

b) Société Accor (ticket-restaurant)

Le groupe Accor, entreprise d'hôtellerie, de restauration et de services, a été créé en 1967. Ses activités dans les secteurs des titres restaurants et titres services sont assurées par sa division ticket-restaurant.

Cette société est constituée sous la forme anonyme à directoire et conseil de surveillance. Son siège social est à Evry (91000).

La société Accor est implantée dans 26 pays, dans lesquels elle a émis, en 1997, 35 milliards de titres et réalisé un résultat d'exploitation de 625 millions de francs, ainsi qu'un chiffre d'affaires hors taxes de 2,2 milliards de francs.

Pour la France, la société Accor a émis, en 1997, 148 millions de titres restaurant, représentant 38,29 % du marché français.

c) Société Chèque-déjeuner(CCR)

La société Chèque-déjeuner (CCR) est une société coopérative de production anonyme à capital variable, dont le siège est à Gennevilliers (92234). Les actionnaires sont les salariés de l'entreprise et la société Restocop. Elle possède à l'étranger les filiales suivantes : Chèque- déjeuner Servis, Chèque-déjeuner SRO, Sociedad Española de chèque, Chèque Cadhoc, Impulsion, Acacias Developpement, le Chèque Lire (38 %) et Ristoservice.

En 1997, elle a émis 136 millions de titres restaurant représentant 35,98 % du marché français.

d) Société Sodexho (chèque-restaurant)

La société Sodexho fait partie du groupe Sodexho. C'est une société anonyme à directoire et conseil de surveillance, dont le siège social est à Bois d'Arcy.

Elle a pour actionnaires Sodexho Alliance (77 %) et Sofinsod (13 %). Elle possède deux filiales, Adicarte (40 %) et la SSIM (Société de services immobiliers) (33 %). En 1997, elle a émis 73,917 millions de titres restaurant en France, ce qui représente 19,38 % du marché.

e) Société Chèque de table

La société Chèque de table a été fondée en 1972, à l'initiative de la Banque Populaire de la région de Strasbourg, et s'est implantée sur l'ensemble du marché national à partir de 1981-1982.

C'est une société anonyme à directoire au capital de 2 380 000 F, dont le siège social est situé à Balma (31).

Le groupe Banque Populaire est actionnaire à hauteur de 80 % et le Syndicat de la restauration à hauteur de 20 %.

Elle possède une filiale à 100 % en Espagne, Cheque de Mesa. En 1996 la société Chèque de table a émis près de 24 millions de titres pour un volume de 900 millions de francs, ce qui représente une part de marché de 6,41 %.

D. Modalités de remboursement des titres

1. CRT

La CRT, qui représentait, en 1997, 93,5 % du marché des titres restaurant et presque 100 % des titres service, pratique pour 1998 de la façon suivante :

- Si l'affilié choisit un système rapide de règlement (circuit de règlement à sept jours), sa participation comprend un forfait de 51 F HT par tranche de cinq à 50 titres déposés, ou un taux de commission variant entre 0,44 % et 1,69 % de la valeur faciale (au dessus de 50 titres déposés) et un droit d'inscription à la CRT d'un montant de 250 F HT, pour les affiliés restaurateurs et commerces de bouche, et de 150 F HT, pour les GMS et les TES (titres emploi-service).

- Si l'affilié choisit un circuit long (21 jours), seul un droit d'inscription est perçu, une seule fois ; il varie entre 150 F HT et 250 F HT.

2. Banques populaires

L'affilié de la société Chèque de table est remboursé par le réseau des Banques populaires.

Si l'affilié choisit un virement à 7 jours, il est redevable d'une commission HT de 0,75 % de la valeur faciale des titres qu'il présente au remboursement, ainsi que d'un prélèvement de 15 F HT par remise de titres. En revanche, aucun droit d'inscription n'est dû.

Si l'affilié choisit un remboursement lent (12 jours), il est taxé d'un prélèvement forfaitaire de 9,20 F HT par opération de remise de titres.

E - Pratiques constatées

1. Partage du marché des titres restaurant

a) Déclarations de M. Testard

Lors de son audition par les enquêteurs, le 13 novembre 1997, M. Testard, ancien responsable régional de l'agence de Toulouse de la société Sodexho de 1991 à 1996, a déclaré :

" J'avais (...) des difficultés pour développer les parts de marchés. Ces difficultés étaient liées à l'accord qui existait entre Chèque-déjeuner, Ticket restaurant (Accor) et Chèque restaurant pour respecter les parts de marchés acquises. Ces accords se manifestaient notamment lors de réunions régulières entre les directions commerciales des trois émetteurs précités, au cours desquelles était analysé le respect des accords (...). En ce qui concerne les appels d'offres (marchés publics), nous avions des consignes de notre direction commerciale pour ne pas répondre, ou pour présenter des offres incomplètes (...) Nous étions rémunérés différemment selon que l'entreprise était ou non équipée. Les taux de commission qui étaient calculés en fonction de la rentabilité du couvert jour devaient varier de 8 à 10 % : 10 % pour les nouvelles affaires hors concurrence et 8 % sur les marchés pris à la concurrence (...) "

b) URSSAF Marseille

Document saisi chez la société Sodexho

Dans un document du 1er décembre 1997, portant les initiales MF, HT, GA, et saisi dans le bureau de M. Gérard Andres, directeur clientèle de la société Sodexho, il est indiqué notamment : " URSSAF Marseille MF tel. JFG. HT voit TR/CD ".

Résultats de l'appel d'offres du 23 mars 1998

Le procès-verbal de la réunion de la commission des marchés de l'URSSAF des Bouches-du-Rhône indique, notamment, que, sur les trois entreprises retenues par la commission (sociétés Accor, Chèque-déjeuner et Sodexho), seuls deux plis sont parvenus dans les délais, ceux des sociétés Chèque-déjeuner et Sodexho.

La société Sodexho, précédemment attributaire du marché, a été retenue avec une offre de 0,12 F. La société Chèque-déjeuner a présenté une offre de 0,45 F non conforme administrativement.

Il est à noter qu'en 1995, la commission n'avait reçu qu'une seule offre, celle de la société Sodexho, qui avait été retenue.

Par courrier en date du 10 mars 1995, la DRASS (direction régionale de l'Action Sanitaire et Sociale) avait fait remarquer à l'acheteur public que " l'insuffisance du nombre d'offres présenté ne permet pas de faire jouer le principe de concurrence ".

c) SIRIF (Syndicat Interhospitalier Régional d'Ile-de-France)

Jusqu'en 1998, la fourniture au SIRIF de titres restaurant était assurée sous forme contractuelle par la société Chèque-déjeuner.

Cette fourniture ayant atteint 300 000 F en 1997, un appel d'offres a été lancé, le 22 mai 1998, par une annonce au BOAMP.

Dans sa séance du 29 juin 1998, la commission d'appel d'offres du SIRIF a constaté qu'une seule offre lui était parvenue, celle de la société Chèque-déjeuner, fournisseur antérieur, pour un prix unitaire de 0,98 F TTC ; elle a décidé de ne pas attribuer le marché.

Une nouvelle mise en compétition a été lancée le 6 août 1998.

A la date du 10 août, une seule proposition a été reçue, celle de la société Chèque-déjeuner, pour le même montant de 0,98 F TTC.

d) Hôpital Esquirol de Saint Maurice

Le personnel de l'hôpital Esquirol travaillant dans les structures extra- hospitalières bénéficie, depuis 1987, de titres restaurant.

Le marché initial, passé avec la société Accor, a été renouvelé pour trois ans en 1994.

En 1997, l'hôpital a lancé un nouvel appel d'offres. Lors de la réunion de la commission d'appel d'offres du 3 février 1998, le marché a été déclaré infructueux, les offres des deux entreprises soumissionnaires étant irrecevables : pour la société Chèque-déjeuner, la première enveloppe contenait l'acte d'engagement ; pour la société Accor, les documents fiscaux n'étaient pas certifiés conformes aux originaux. L'hôpital a décidé de publier un nouvel appel public à la concurrence. Lors de la réunion de la commission d'appel d'offres du 14 mai 1998, l'appel d'offres a de nouveau été déclaré infructueux, car la société Chèque-déjeuner avait inversé la première et la deuxième enveloppe et la société Accor avait transmis des attestations fiscales trop anciennes et non conformes.

Les deux sociétés ont été informées des décisions prises et de leurs motifs par l'acheteur public.

Un nouvel appel d'offres a été lancé. La commission d'appel d'offres s'est réunie le 10 juillet 1998 pour examiner les plis des deux entreprises soumissionnaires.

L'offre de la société Chèque-déjeuner a été de nouveau déclarée irrecevable, la première et la deuxième enveloppes ayant été inversées. L'offre de la société Accor, étant conforme, a été déclarée recevable. Le marché a finalement été attribué à la société Chèque de table.

La répétition de ces anomalies a conduit l'hôpital Esquirol à saisir la DGCCRF.

e) Réunions de " compensation " entre les émetteurs

Document saisi chez la société Sodexho

Un cahier de notes appartenant à M. Franceschi, directeur adjoint de cette société, saisi dans les locaux de la société Sodexho, comporte les mentions suivantes :

- " CR a " rendu " 10 000 ut/jour...

Stratégie actuelle = " compensation "

- " W demandé TR : préparation réunion TR/CCR détail exact ch. Pris/cl Perdus "

- " Concurrence TR : solde à finaliser notamment demande en cours TR préparer" justificatifs " sur affaires demandées, essayer de coincer " TR " sur 1 ou 2 affaires déjà réglées.

Evaluer le solde " théorique " (notamment/G+)

G + dès confirmation informer MF pour info TR

CCR : CR doit 1310 ut (au 28/10/96)

récupération :clients taille moyenne <100 fin novembre 1996 au plus tard :

clients non strégiques (marque/sect. activité)

clients à 1 groupe

clients PS faible localisation géographique

CDT : solde à effectuer A priori solde en cours Accordé avec CDT : CDT doit ? 100 à CR (après reprise " officielle " = 300).

Pour suivi balance différencier - solde négocié

- Solde réel (affaires cachées - affaires non compensées)

- HT donne synthèse balance à MF dès que finalisé.... ".

- " Concurrence - Faire un point sur les balances TR/CCR/CDT réunion avec TR à prévoir... ".

- " Concurrence Valider G+ TR = théorique TR nous devrait 2743

CCR = théorique CR doit 888 à CCR

CDT = ? "

- " Concurrence

1) CCR solde : + 1400

Développement CCR doit CR <1800>

CR doit CCR 450

- Port. CR doit CCR 248

CCR doit CR <400>

Solde <100>CCR doit à CR ?

CCR refuse d'accepter demandes CR en développement.......

2) TR Solde + 380

Port. CR doit TR ? + 3000

TR doit CR <635>

Développement TR doit à CR <5300>....

CR doit TR + 1500 (selon TR) ? 1000 (selon CR)

Solde <1055>

3) CDT "

- " concurrence CDT -" _____ " fin 02/98 avec TR/CCR - 700 offres pour 1 mois, suivi liste clients attaqués/clients perdus - TR : validité en cours <2500>- CCR : chiffres à arrêter - CDT faire une balance simple +/- en portefeuille ".

- " concurrence CDT : échange de liste avec TR, CCR en attente ".

" 3 réunions CC chez TR : 23/09/96 les 3 émetteurs seront là pour discuter des grilles tarifaires (grille + gpe)

26/09/96 Réunion TR balance Vincent Toche

03/10/96 Réunion CCR balance MERLE ".

Dans une chemise intitulée " clients attaqués concurrence " il est indiqué notamment :

" TR Solde<3145>

TR prend à CR Port. 1013

TR doit en développement 4697 ? 3300 C/J

CR devrait à TR <1700>

doit à TR ?

CR doit en développement <976>

Solde <111>

on renonce on ne règle transiger rupture

Grands Comptes rien sur un volume

attaque à compenser Contre-attaque ".

f) Rémunération des commerciaux

Déclaration de M. Testard

Ainsi qu'il a été rappelé précédemment, M. Testard, ancien responsable régional de l'agence de Toulouse de la société Sodexho, a déclaré aux enquêteurs : " Nous étions rémunérés différemment selon que l'entreprise était ou non équipée. Les taux de commission qui étaient calculés en fonction de la rentabilité du couvert jour devaient varier de 8 à 10 % : 10 % pour les nouvelles affaires hors concurrence et 8 % sur les marchés pris à la concurrence (...) ".

Note de M. Toche

Dans une note destinée aux attachés et délégués commerciaux en date du 3 janvier 1998, dont l'objet est intitulé " règles d'intéressement TR (ticket-restaurant, TS (Ticket Service) et TED (Ticket Emploi Domicile) pour les commerciaux en 1998 ", M. Toche, directeur commercial de la société Accor, précisait : " Toute reprise d'une affaire à la concurrence donnera lieu à l'accord préalable de votre Directeur Régional des Ventes hors quota ventes nouvelles et sera rémunérée à 0,9% du point d'intéressement en 1998 ". Cette instruction fait suite à une instruction analogue du 4 janvier 1996.

Note de M. Thomas

Dans une note en date du 25 août 1997, dont l'objet est " rémunération des commerciaux pour l'exercice 1997-1998 ", M. Hervé Thomas, directeur commercial de la société Sodexho, précisait, à propos de la société Chèque de table : " Les affaires signées sur le portefeuille de La société Chèque de Table ne passent plus en développement mais en secteur concurrence et donc rémunérés à hauteur de 6 % . En réalité, ce changement qui est fondamental dans notre approche de la concurrence n'entraîne pas de perte de revenu pour le commercial (....) ".

A propos de cette intégration de la société Chèque de table, M. Franceschi, directeur adjoint de la société Sodexho, a fourni les explications suivantes : " En ce qui concerne le scellé n° 4 p. 131 Chèque de Table, les affaires signées sur le portefeuille de Chèque de table ne passent plus en développement mais en secteur concurrence et donc rémunérés à hauteur de 6% ", cela signifie que les clients pris à Chèque de Table sont, à partir de septembre 1997, rémunérés de manière identique à ceux pris aux autres concurrents (...) ", puis " Le système de rémunération orientait les commerciaux plus particulièrement contre la société Chèque de Table qui avait une position agressive vis à vis de notre portefeuille. Cette position ayant évolué, il n'y avait pas de raisons de considérer la société Chèque de Table différemment des autres concurrents ".

2. Fixation en commun, au sein de la CRT, des tarifs de commission appliqués aux restaurateurs

Il résulte de divers documents, déclarations et constatations, que les sociétés Accor, Chèque-déjeuner et Sodexho ont fixé en commun, au sein de la CRT, un tarif de commission applicable à l'ensemble des restaurateurs, sauf à ceux qui bénéficient de tarifs préférentiels, et ont négocié, par l'intermédiaire de la CRT et des syndicats professionnels, des accords préférentiels.

a) Fixation d'un tarif général

Déclarations de la société Chèque de table

A propos du taux de commission prélevé aux restaurateurs lors du remboursement des titres restaurant, M. Vivier, conseiller du président du directoire de la société Chèque de table, a indiqué : " Il semble qu'à l'intérieur de la CRT, chaque émetteur membre de cette association pratique pour un client donné le même taux de prélèvement de commission ".

Dans une note relative au fonctionnement des titres restaurant, la société Chèque de table décrit le mode de prélèvement de la commission par les émetteurs : " Les trois premiers émetteurs (Accor, Sodexho, Acacias) sont unis au sein d'un organisme commun de règlement des titres (CRT) qui semble pratiquer de la sorte un tarif unique pour 93,5 % du marché des titres-restaurant (...). La CRT semble pratiquer de la façon suivante : si le restaurateur choisit (comme 95 % d'entre eux le font) un système rapide de règlement c'est-à- dire par envoi de chèque bancaire à 7 jours, il sera taxé :

d'un commissionnement égal à 1,5 % de la valeur faciale des titres qu'il présente au remboursement

ainsi que d'un prélèvement de 50 F par émetteur (soit 150 F pour les trois émetteurs) lors de chaque remise de titres

d'un droit d'inscription à la CRT, perçu une fois et une seule, d'un montant de 150 F pour les trois émetteurs ".

Comptes rendus de la CRT

Les différents comptes rendus de réunions du bureau de la CRT depuis 1995 montrent que la CRT décide de l'augmentation du taux de participation des affiliés, contrairement à l'avis de la Commission de la concurrence précité en date du 22 mai 1980, et communique les grilles tarifaires aux émetteurs :

- compte rendu de la réunion du 23 janvier 1995 : " Augmentation tarifaire : il est décidé d'augmenter le forfait par dépôt de 20 à 21 F TTC, ainsi que les tarifs pour les tranches de 1 501 à 1 700 (...) titres. Cette augmentation sera appliquée dans les prochains jours. La nouvelle grille tarifaire sera communiquée aux Emetteurs " ;

- compte rendu de la réunion du 6 mai 1996 : " Il est décidé d'augmenter les prélèvements de participation à compter du 1er juillet 1996 :

augmentation du forfait par dépôt de 17,75 F à 20 F HT (soit 12,7 %). Le gain escompté s'élève à 1,270 KF en 1996, (2,5 MF en année pleine) soit un accroissement du taux de participation de 0,01 % (passant à 0,784 % pour un budget 1996 de 0,774 ; à noter qu'à fin avril 1996, ce taux s'élève à 0,775 %) ;

application d'un droit d'inscription pour toute création de compte Affilié : 100 F HT soit un revenu attendu en année pleine de 1,100 KF (augmentation du taux de participation de 0,009 %). Mise en œuvre souhaitée : dès le mois de mai ; augmentation du seuil supérieur des tranches en volume de titre présentés : la CRT présentera au prochain bureau une proposition. L'état du nombre de remises par tranches de quantité de titres est communiqué aux émetteurs à fin mars 1996 ; augmentation des taux de participation par tranches de volumes de titres présentés au remboursement : le bureau décide de ne pas les accroître, souhaitant rester à 0,80 % HT. hors forfait, pour la première tranche ".

- compte rendu de la réunion du 20 août 1996 : " Participation : Une analyse est communiquée au bureau, présentant pour les 7 premiers mois de l'exercice :

- les taux et revenus de la participation par tranches en volume de titres déposés ; une simulation d'accroissement des taux de participation ; le poids des différents revenus générés par la CRT et des simulations pour les augmenter. Le titre restaurant qui constitue un moyen de paiement non alternatif, fait l'objet pour les remboursements sous 7 jours, de commissions inférieures à celles prélevées par les Cartes bancaires.

- le bureau demande à la CRT de présenter, pour la prochaine réunion, une nouvelle simulation en : doublant l'accroissement des taux de participation sur les premières tranches de titres ; créant des tranches supplémentaires dans les basses tranches ; analysant dans quelles tranches se situent les franchisés des chaînes de restauration ".

L'objectif est d'atteindre un taux de participation (montant de la participation/valeur totale remboursée circuit 7 jours + circuit 21 jours ) de 1 %.(...)

Le bureau décide d'appliquer rapidement les éléments tarifaires suivants :

augmentation des frais d'inscription de 100 à 150 F HT ; (sur les bordereaux de règlement, sera ajoutée dans la ligne frais de dossier, la mention inscription) ;

Les nouvelles G.M.S. (titres de services) feront également l'objet d'un prélèvement de 150 F HT ; augmentation pour les saisies arrêts de 25 à 50 F HT ; maintien des frais de virement à 10 F HT et d'opposition à 150 F HT ; les tarifs d'accès aux agences de dépôts, pour les Affiliés en circuit de règlement à 21 jours, seront augmentés. L'objectif est de couvrir les coûts à 80/100 % en restant cohérent avec les tarifs postaux des recommandés ; Le bureau renonce à facturer le service des permanences aux Affiliés en circuit 7 jours.

Il n'est pas actuellement prévu de facturation pour les dépôts des Affiliés en circuit 21 jours, hors permanences. Après étude des nouvelles simulations, le bureau du 16 septembre décidera de la politique complète d'augmentations tarifaires ainsi que de la date d'application ".

- compte rendu de la réunion du 16 septembre 1996 :

" Participation : Les tarifs des prestations CRT au 16/09/96 sont communiqués.

Les frais d'inscription ont été augmentés de 100 à 150 F HT et ceux pour les saisies-arrêts de 25 à 50 F HT.

Complétant la réunion du précédent bureau, de nouvelles simulations sont présentées : les chaînes de restauration, en règlement sous 7 jours, bénéficient souvent d'un paiement regroupé (se situant dans les tranches supérieurs de dépôts en nombre de titres, pour lesquelles l'augmentation des taux de participation est de 3 à 8 %). Les tranches actuelles de 1 à 800 et de 801 à 1000 titres, concernent des franchisés, appartenant à des chaînes qui possèdent peu de restaurants ou représentant un pourcentage inférieur à 30 % de l'ensemble des établissements de la chaîne. Les comptabilités des franchisés sont indépendantes de celle du groupe.

Il est décidé de créer des tranches supplémentaires, par 200 titres, pour les dépôts de 1 à 800 titres : l'augmentation du taux de participation sera de 20 à 35 %. L'augmentation tarifaire sera globalement de l'ordre de 26 % permettant d'obtenir un taux de participation (montant de la participation/valeur totale remboursée circuit 7 jours + circuit 21 jours) proche de 1 % en 1997.

L'augmentation tarifaire sera mise en place à compter du 2 janvier 1997 (arrivée du nouveau responsable Relations affiliés, élaboration d'argumentaires et formation de l'équipe, amélioration des liaisons téléphoniques) ".

- compte rendu de la réunion du 25 novembre 1996

" Conditions tarifaires : celles-ci sont revues pour tenir compte de la position de certaines fédérations (mouvance de l'AADMR). Les frais d'inscription sont maintenus à 150 F HT, avec la liberté pour la CRT de négociation (jusqu'à 100 F). Le forfait prévu initialement à 30 F HT passe à 20 F HT (identique au titre restaurant) ; celui s'applique également au circuit à 21 jours, mais la commission par tranche de titres est supprimée. Tranches de titres Circuit 7 jours Circuit 21 jours < 20 titres Forfait 20 F HT commission 1,50 % Forfait 20 F HT 20 à 100 titres Forfait 20 F HT commission 1,25 % Forfait 20 F HT >100 titres Forfait 20 F HT commission 1 % Forfait 20 F HT (...) "

- compte rendu de la réunion du 6 janvier 1997

" La nouvelle grille des taux de commission, par tranches de volume de titres remis, est communiquée et commentée, 8 tranches intermédiaires ont été créées (15 tranches au total) ; les taux de commission varient de 1,30 % à 0,43 % selon la progressivité des tranches, représentant un accroissement tarifaire de 36 % pour la plus basse tranche à 2,3 % pour la tranche la plus élevée : l'augmentation tarifaire moyenne est de 31 % soit 24 F par remise (entre 16 et 51 F par dépôt selon les tranches de titres) ; le forfait, pour toutes les tranches reste à 20 F HT, donnant un taux de participation global de 1,92 % à 0,44 % HT du montant du dépôt : les frais d'inscription passent à 200 F HT. La nouvelle tarification sera appliquée à partir de la journée du traitement du 7 janvier (édition des chèques de règlement le 10 janvier). Elle doit permettre d'atteindre un " taux de participation " par rapport à la valeur Circuit 7 jours + circuit 21 jours remboursée de 1 % inscrit au budget 1997 (soit 128,4 MF) ".

- compte rendu de la réunion du 12 décembre 1997

" Politique tarifaire pour 1998 : une simulation tarifaire est présentée, permettant d'atteindre l'objectif budgétaire d'accroître le " taux de participation " (montant de la participation (forfait + commissions + autres frais) sur la valeur totale remboursée pour les circuits 7 et 21 jours) de 1,06 % (estimé 97) à 1,22 % (budget 98) soit + 15 % représentant une augmentation du montant de participation de 20,4 % (163,2 MF conte 135,6 MF). La simulation est réalisée, sur la base des résultats 97 en cumul à fin novembre pour le circuit à 7 jours (80,6 % des dépôts et 75,9 % des titres reçus), en reprenant les hypothèses budgétaires 98 : + 2,5 % pour le nombre de titres traités, + 2 % pour la valeur faciale et + 2,7 % pour le nombre de remises, par rapport à l'estime 97. Le forfait (22 %) et les commission (78 %) représentent 98 % des revenus, les frais d'inscription 1,4 %, les permanences (pour le circuit 21 jours) 0,3 % ; les revenus des saisie-arrêts, oppositions et virements (circuit 21 jours) sont faibles. Compte tenu des volumes importants représentées par les premières tranches tarifaires (92 % des dépôts et 62 % des titres, jusqu'à 500 titres par remise), les commissions augmenteront entre 20 et 27 % pour ces tranches. Le forfait par dépôt passe, pour toutes les tranches tarifaires de 20 à 24 F HT. Le pourcentage du " forfait + commission " variera de 0,44 % à 2,57 % par rapport à la valeur moyenne du dépôt dans chaque tranche et s'élèvera à 4,43 % pour la première tranche jusqu'à 50 titres ; en moyenne 1,59 % représentant un prix moyen par remise de 129 F HT. L'augmentation payée par l'affilié correspond en moyenne à 21 F HT par dépôt (de 4 F jusqu'à 50 titres à 57 F pour un volume supérieur à 4 000 titres). Les frais d'inscription augmenteront de 200 à 250 F HT et les tarifs permanences (circuit 21 jours) de 30 %. Le bureau donne son accord sur la tarification présentée. Pour le circuit de règlement à 21 jours, des frais de première inscription sont seulement facturés ".

b) Négociations d'accords tarifaires entre la CRT et des syndicats professionnels

Il résulte de divers documents que la CRT a négocié des tarifs préférentiels, pour le compte des émetteurs, avec des syndicats de restauration :

Le compte rendu de la réunion du bureau CRT-SSIM du 24 août 1995 mentionne notamment : " SNARR : réunion avec Messieurs François FLAUD et Guy BURDIN. Une remise de 15 % par rapport aux taux de participation des affiliés (Code d'établissement CRT) ayant choisi le circuit de remboursement à 7 jours et ayant présenté une valeur minimale de 10 millions de francs en 1994, a été proposée, le 15 mars 1995, aux adhérents du SNARR et du SNPO ".

Le compte rendu de la réunion du bureau CRT-SSIM du 28 septembre 1995 mentionne, notamment : " Conditions tarifaires et des règlements préférentielles Accordées aux adhérents du SNARR, SNRPO et du SRLD " et précise : " Circuit de règlement à 7 jours - Bénéficiaires : affiliés CRT ayant présenté, en remboursement, une valeur minimale de dix millions de francs en 1995 (...).

Taux privilégié : remise de 15 % par rapport au taux de participation HT actuel de chaque affilié (Code d'établissement CRT) ".

Le compte rendu de la réunion du bureau CRT-SSIM du 16 novembre 1995 indique, notamment : " SNARR. Il est demandé à la CRT de préparer un protocole d'Accord avec le SNARR relatif aux conditions préférentielles de remboursement proposés. Un rendez-vous pour signature de ce protocole, sera pris par la CRT avec le Président FLAUD ".

Le compte rendu de la réunion du bureau CRT-SSIM du 14 décembre 1995 indique, notamment : " SNARR protocole d'accord rendez-vous est pris (R. Lugo et C. Mathe) jeudi 1er février pour la signature du protocole... ".

Le compte rendu de la réunion du bureau CRT-SSIM du 19 février 1996 indique, notamment : " des conditions de remboursement préférentielles ont été accordées aux affiliés du SNARR notamment : moins 15 % sur le taux de participation pour un circuit à 7 jours... ".

Un courrier de la CRT en date du 4 octobre 1995 adressé à M. Flaud, président du Syndicat national de l'alimentation et de la restauration rapide, précise les modalités des conditions tarifaires privilégiées accordées par la CRT au SNARR, ainsi qu'au SRLD (Syndicat de la restauration livrée à domicile) et au SNRPO (Syndicat national de la restauration publique organisée).

Dans un courrier adressé le 22 septembre 1995 à la CRT, la société " La Brioche Dorée " fait référence à des accords passés entre la CRT et cette entreprise concernant les taux de commission.

3. Concertation sur les prix proposés en réponse à l'appel d'offres lancé par la mairie de Valence

a) Document saisi dans les locaux de la société Accor

Il s'agit d'une note interne de M. Vincent Toche, directeur commercial de la société Accor, à M. Robert Lugo, directeur général, datée du 13 mai 1997, dont l'objet est " mairie de Valence ".

Il indique : " Pot 1250 TJ - VF = 11,50 F

Répondre avant le 26 mai, Tarif Direction = Tarif CDT = 0,45.

J'ai vu H. Thomas : Il est OK pour 0,45 mais attention à Vivier (ils n'ont pas de réf. Collectivités) " (M. Thomas est directeur commercial de la société Sodexho).

b) Résultats de l'appel d'offres du 29 mai 1997

Les documents concernant ce marché montrent que les trois émetteurs Accor, Chèque- déjeuner et Sodexho ont présenté des offres d'un montant de 0,45 F TTC.

4. Serveur 36.15 TES (titres emploi-service)

a) Plainte de la société Chèque de table

Dans une lettre adressée le 16 janvier 1998 à la CRT, la société Chèque de table reproche aux trois émetteurs Chèque-déjeuner, Accor et Sodexho d'avoir mis en place un serveur Minitel 3615 TES, dans lequel ceux-ci apparaissent comme les trois seuls émetteurs agréés de titres emploi-service et la CRT comme étant le seul organisme de remboursement de titres emploi-service.

Le serveur Minitel édité par la CRT mentionnait, en effet, en 1997 : " Le service Minitel des trois émetteurs de Titres-Emploi-Service " et " la CRT organisme de remboursement ".

Dans une note adressée le 22 janvier 1998 à MM. Franceschi, Landriet et Lugo, M. Claude Mathe, directeur de la CRT, reconnaît que la plainte de la société Chèque de table n'est pas sans fondement et suggère de couper court à ses griefs en ajoutant à la deuxième page du 3615 TES : " Le Service Minitel des trois émetteurs de Titres-Emploi-Service, membres de la Centrale de Règlement des Titres... ".

M. Lugo, directeur général de la société Accor, a déclaré à ce propos " (...) Concernant le 3615 TES nous avons rectifié le serveur en indiquant que le remboursement de ces titres emploi-service concernait les trois émetteurs de la CRT ".

b) Réunion du bureau CRT-SSIM du 25 novembre 1996

Le point 4, intitulé " Titre-Emploi-Service ", du compte rendu de la réunion du 25 novembre 1996 du bureau CRT-SSIM mentionne les avantages et les inconvénients des projets de convention " Bases de données " et " Minitel " avec le ministère du travail et de l'emploi : " Les principaux inconvénients sont (en réponse à la volonté du ministère) l'intégration de la société Chèque de Table (Base de données et Minitel)... compte tenu de ces inconvénients, le bureau considère que la CRT n'a pas d'intérêts majeurs à signer ces conventions ".

M. Mathé, directeur général de la CRT, a précisé : " Cette remarque est faite car la société Chèque de Table n'appartient pas à la CRT".

c) Réunion du directoire de la société Chèque-déjeuner du 10 décembre 1996

Le point 1, intitulé " Stratégie prestataires et CRT ", du compte rendu de la réunion du 10 décembre 1996 indique " Jacques Landriot expose les dernières décisions de la CRT : a) la convention à signer entre le Ministère et les émetteurs pourrait se faire sous couvert de la SSIM plutôt qu'avec la CRT. En effet, le Chèque de Table ne participe pas de la CRT Il n'est pas souhaitable de le laisser entrer à la CRT (alors qu'il n'a jamais participé aux coûts) car il pourrait récupérer l'info et laisser croire, pour ce qui est des titres restaurant, qu'il est lui aussi à la CRT ".

F. Les griefs notifiés

1. Notification de griefs initiale

Sur la base de l'article L. 420-1 du Code de commerce

A l'encontre de la CRT :

- partage du marché des titres restaurants ;

- fixation en commun du taux de commission prélevé aux restaurateurs ;

- mise en place d'un serveur Minitel entravant l'accès au marché des titres services.

A l'encontre de la société Accor :

- partage du marché des titres restaurants ;

- fixation en commun du taux de commission prélevé aux restaurateurs ;

- mise en place d'un serveur Minitel entravant l'accès au marché des titres services.

A l'encontre de la société Sodexho :

- partage du marché des titres restaurants

- fixation en commun du taux de commission prélevé aux restaurateurs ;

- mise en place d'un serveur Minitel entravant l'accès au marché des titres services.

A l'encontre de la société Chèque-déjeuner :

- partage du marché des titres restaurants ;

- fixation en commun du taux de commission prélevé aux restaurateurs ;

- mise en place d'un serveur Minitel entravant l'accès au marché des titres services.

Sur la base de l'article L. 420-2 du Code de commerce

A l'encontre de la CRT :

- mise en place d'un serveur Minitel entravant l'accès au marché des titres services.

2. Notification de griefs complémentaire :

Sur la base de l'article L. 420- 1 du Code de commerce

A l'encontre de la société Accor :

- concertation sur les prix proposés en réponse à l'appel d'offres lancé par l'ATRAF en 1997 ;

- concertation sur les prix proposés en réponse à l'appel d'offres lancé par la ville de Valence en 1997.

A l'encontre de la société Sodexho :

- concertation sur les prix proposés en réponse à l'appel d'offres lancé par l'ATRAF en 1997 ;

- concertation sur les prix proposés en réponse à l'appel d'offres lancé par la ville de Valence en 1997.

A l'encontre de la société Chèque-déjeuner :

- concertation sur les prix proposés en réponse à l'appel d'offres lancé par l'ATRAF en 1997 ;

- concertation sur les prix proposés en réponse à l'appel d'offres lancé par la ville de Valence en 1997.

3. Rapport

Dans son rapport définitif, le rapporteur a estimé que la participation de la CRT au partage du marché des titres restaurants n'était pas établie et a donc proposé d'abandonner, à son égard, le grief correspondant. Il a également estimé que la concertation sur les prix proposés en réponse à l'appel d'offres lancé par l'ATRAF en 1997 n'était pas établie et a donc proposé d'abandonner, à l'égard de toutes les parties en cause, le grief correspondant.

II SUR LA BASE DES CONSTATATIONS QUI PRECEDENT, LE CONSEIL,

A. Sur la procédure

Considérant que la société Accor soutient que, dès lors que la notification de griefs complémentaire ne s'est pas prononcée sur le maintien ou l'abandon de griefs contenus dans la notification de griefs initiale, elle était source d'une confusion portant atteinte aux droits de la défense ; qu'elle soutient également que le procès-verbal de déclaration de M. Testard est irrégulier, dans la mesure où il ne précise ni les qualités, ni l'adresse de la personne entendue ;

Considérant qu'il résulte de l'article 1er8 du décret du 29 décembre 1986 que l'exposé des griefs finalement retenus et le rappel des autres griefs doivent apparaître dans le rapport ; que, dès lors, le fait que la notification de griefs complémentaire, qui n'est qu'un complément de la notification de griefs initiale, ne comporte pas ces données ne saurait constituer une irrégularité de procédure ; que, de plus, le fait que la notification de griefs complémentaire ne se soit pas prononcée sur le maintien ou l'abandon de griefs contenus dans la notification de griefs initiale n'a pas empêché les entreprises de comprendre, comme l'atteste le caractère précis et détaillé de leur argumentation, que la notification de griefs complémentaire portait sur une concertation en matière de prix à propos des marchés de la mairie de Valence et de l'ATRAF ; que, dès lors, ce moyen doit être écarté ;

Considérant, par ailleurs, qu'aucune disposition du Code de commerce et du décret du 29 décembre 1986 n'impose qu'il soit fait mention, dans le procès-verbal, des qualité et adresse de la personne entendue ; qu'au demeurant, le procès-verbal critiqué précise bien les fonctions actuelles et passées de M. Testard ; que la société Accor ne démontre pas en quoi il aurait été porté atteinte à ses droits de la défense ;

B. Sur le fond

1. - En ce qui concerne le partage du marché des titres restaurant

Considérant que le titre restaurant est un produit banalisé et que le marché du titre restaurant est très concentré, ce qui facilite les comportements parallèles ; que, si les comportements parallèles ne constituent pas, en eux-mêmes, la preuve d'une entente anticoncurrentielle, la preuve d'un tel comportement peut être établie par la réunion d'indices graves, précis et concordants ;

Considérant, en premier lieu, que le marché est caractérisé par une croissance de l'ordre de 4,5 % par an ; que, pourtant, les parts de marché sont particulièrement stables ; qu'ainsi, au cours de la période couverte par la notification de griefs initiale, c'est-à-dire les années 1996 à 1998, la modification de part de marché la plus importante, qui a concerné la société Sodexho, n'a été que de 0,45 point ;

Considérant, en deuxième lieu, que M. Testard, ancien responsable commercial de la société Sodexho a déclaré : " nous avions des consignes de notre direction commerciale pour ne pas répondre ou pour présenter des offres incomplètes " ; qu'il a également fait état d'accords de respect des parts de marché se manifestant " notamment lors de réunions régulières entre les directions commerciales " ; que ces déclarations sont confirmées par les pratiques constatées lors de plusieurs appels d'offres ;

Considérant, en effet, que la société Sodexho, précédemment attributaire du marché de l'URSSAF des Bouches-du-Rhône, a été la seule à formuler une offre régulière et valable, lors des renouvellements opérés en 1995 et en 1998 ; qu'en réponse à l'appel d'offres lancé en 1998, seuls deux plis étaient parvenus dans les délais, ceux des sociétés Chèque-déjeuner et Sodexho ; que l'offre de la société Chèque-déjeuner a été déclarée non conforme et le marché a été attribué à l'ancien titulaire, la société Sodexho ;

Considérant que la société Chèque-déjeuner, précédemment attributaire du marché du SIRIF, a été la seule à formuler une offre lors du premier appel d'offres lancé à l'occasion du renouvellement du marché ; qu'après la décision du SIRIF de ne pas attribuer le marché et le lancement d'un nouvel appel d'offres, la société Chèque-déjeuner a été, une fois encore, la seule à formuler une offre ;

Considérant que, pour le renouvellement, en 1998, du marché de l'hôpital Esquirol, un premier appel d'offres a été déclaré infructueux, les deux offres présentées n'étant pas conformes ; qu'un deuxième appel d'offres a également été déclaré infructueux, les deux offres présentées n'étant toujours pas conformes ; qu'un troisième appel d'offres a été nécessaire pour attribuer le marché ; que l'offre de la société Chèque-déjeuner ayant, une nouvelle fois, été déclarée irrecevable, l'hôpital Esquirol a saisi la DGCCRF; que la circonstance que la société Chèque-déjeuner ait commis trois fois la même erreur, malgré un rappel des règles de forme par l'acheteur public, ne peut trouver d'autre explication que dans l'existence d'une concertation visant à laisser le marché à la société Accor ;

Considérant que les parties contestent que les déclarations de M. Testard puissent constituer un indice, dans la mesure où celui-ci n'a pas participé aux réunions dont il fait état et où le dossier ne contient aucune preuve de l'existence des consignes concertées qu'il prétend avoir reçues de ses supérieurs ; qu'elles font valoir, par ailleurs, que la période évoquée par M. Testard ne correspond pas à celle retenue par la notification de griefs initiale ; qu'en outre, ses déclarations comporteraient une affirmation " totalement erronée " selon laquelle les trois émetteurs se seraient réparti la clientèle selon un critère typologique et, enfin, que les déclarations de M. Testard ne seraient pas crédibles, dans la mesure où elles sont intervenues peu après son licenciement ;

Considérant, cependant, que les déclarations de M. Testard sont confirmées par le caractère concordant de plusieurs indices graves et précis ; qu'ainsi, il a affirmé que " ces accords (respect des parts de marché acquises) se manifestaient notamment lors de réunions régulières entre les directions commerciales " ; que de nombreuses annotations figurant dans le cahier de notes du directeur général adjoint de la société Sodexho, M. Franceschi, font effectivement état de réunions de compensation des gains et pertes de clientèle ; que M. Testard a déclaré qu' " en ce qui concerne les appels d'offres (marchés publics), nous avions des consignes de notre direction commerciale pour ne pas répondre, ou pour présenter des offres incomplètes " ; que c'est précisément ce qui a été constaté à propos de trois marchés publics ;

Considérant que les parties formulent des objections concernant l'ensemble des marchés publics visés dans la notification de griefs initiale ; qu'ainsi, elles estiment que les comportements observés à propos de ces marchés peuvent s'expliquer par la faible rentabilité des clients pris à la concurrence ; qu'elles ajoutent que l'entreprise sortante est généralement à même de proposer l'offre la plus compétitive, du fait qu'elle a déjà amorti ses investissements initiaux ; qu'elles en concluent que seule l'entreprise sortante est généralement à même de remporter le marché ; qu'elles soutiennent également que le désintérêt manifesté par les entreprises n'ayant pas soumissionné pourrait s'expliquer par la faible importance du marché ;

Mais considérant que l'argument tiré de la faible importance des marchés est en contradiction avec les déclarations contenues dans les écritures des entreprises en cause, selon lesquelles elles font preuve d'une forte agressivité commerciale ;

Considérant que l'argument selon lequel les comportements observés à propos des trois marchés de l'URSSAF de Marseille, du SIRIF et de l'hôpital Esquirol pourraient s'expliquer par le fait que seule l'entreprise sortante est généralement à même de remporter le marché, ne permet pas d'expliquer la répétition des erreurs commises lors du dépôt des offres ;

Considérant que les parties contestent, par ailleurs, l'existence d'entente sur chacun des marchés en cause :

Concernant le marché de l'URSSAF de Marseille

Considérant que la société Chèque-déjeuner soutient que le fait que son dossier ait été incomplet est sans portée, dès lors que la collectivité " aurait dû procéder à un nouvel appel d'offres " ; qu'elle fait valoir, par ailleurs, que, si elle s'était réellement concertée avec ses concurrents, elle aurait déposé une offre plus élevée plutôt que de présenter un dossier incomplet et de prendre ainsi le risque que la collectivité déclare l'appel d'offres infructueux ; qu'elle estime, enfin, que le grief de concertation est en contradiction avec le fait que, plusieurs mois avant de soumissionner, la société Sodexho avait fait une offre à un prix supérieur ;

Considérant que les sociétés Accor et Chèque-déjeuner observent, de leur côté, que la notification de griefs initiale omet de mentionner que l'appel d'offres lancé par l'URSSAF de Marseille avait, dans un premier temps, été déclaré infructueux ; qu'elles soutiennent également que le fait que la société Chèque de table, non visée par la notification de griefs initiale, n'ait pas répondu à l'appel d'offres démontre que le fait de ne pas participer à un appel d'offres ne saurait constituer la preuve d'une entente ; que la société Accor attribue à des restructurations internes de l'entreprise le fait qu'elle ait laissé passer le délai imparti pour déposer son offre ;

Considérant que l'argument de la société Chèque-déjeuner selon lequel, si elle s'était concertée avec ses concurrents, elle aurait déposé une offre plus élevée, manque de pertinence, puisqu'elle a effectivement déposé une offre plus élevée ; qu'au demeurant, les entreprises en cause ne pouvaient ignorer que le fait de ne pas présenter de dossier ou de présenter un dossier incomplet pouvait, au même titre que la proposition de prix excessivement élevés, conduire l'URSSAF de Marseille à déclarer l'appel d'offres infructueux ; que l'une ou l'autre stratégie n'est, dès lors, pas incompatible avec l'existence d'une concertation ; que, dans la mesure où la société Sodexho a été la seule à formuler une offre administrativement valable, il importe peu que cette entreprise ait fait une offre sur la base d'un prix de 0,12 F, alors qu'elle avait auparavant annoncé que son offre se situerait à 0,18 F ;

Concernant le marché du SIRIF

Considérant que la société Chèque-déjeuner relève que la procédure de passation de ce marché a été engagée après les perquisitions et qu'il est impensable que les entreprises en cause se soient concertées dans ces circonstances en prenant le risque, disproportionné par rapport à la faible valeur du marché (10 000 F), de s'exposer à des poursuites ; qu'elle observe, en outre, que le rapporteur se fonde, à propos du marché du SIRIF, uniquement sur une fiche de renseignements de la DGCCRF et qu'aucun document concernant la seconde procédure d'appel d'offres ne figure au dossier ; qu'elle observe enfin que le SIRIF a recouru à une procédure d'appel d'offres ouvert, alors que cette procédure ne s'imposait pas ;

Considérant que la société Accor objecte que plusieurs entreprises ont, comme elle, manifesté un intérêt à la procédure en retirant un dossier et que, pour sa part, elle a estimé le marché insuffisamment rentable, notamment en raison des délais de paiement précisés par le cahier des charges ;

Considérant, cependant, que les éléments recueillis concernant le marché lancé par le SIRIF et aux termes desquels seule la société Chèque-déjeuner, fournisseur jusqu'alors de titres restaurant, a présenté une offre, constituent un indice contribuant à établir l'existence d'une entente générale entre les sociétés Sodexho, Accor et Chèque-déjeuner sur les appels d'offres dans leur ensemble ; que, dès lors, l'argument selon lequel les sociétés auraient encouru un risque disproportionné en se concertant à la suite de visites et saisies effectuées par l'administration, est sans portée, qu'il en est de même des moyens relatifs au caractère ouvert de la procédure et au fait que d'autres sociétés auraient manifesté un intérêt pour l'appel d'offres, sans toutefois déposer de proposition ;

Marché de l'hôpital Esquirol de Saint Maurice

Considérant que la société Chèque-déjeuner explique les erreurs commises lors de la remise des plis par la brièveté des délais laissés aux entreprises pour répondre aux appels à concurrence ; qu'elle reprend également l'argument déjà développé à propos du marché du SIRIF, selon lequel s'entendre après les perquisitions constituerait un risque disproportionné pour les entreprises, ainsi que l'argument, avancé à propos du marché de l'URSSAF de Marseille, selon lequel, si les entreprises s'étaient concertées, elles auraient déposé des offres de couverture et non des offres manifestement irrégulières ; qu'enfin, elle souligne que l'indice que peut constituer l'erreur matérielle commise par elle, n'est corroboré par aucun autre élément ;

Considérant que les sociétés Accor et Chèque-déjeuner précisent que le fait que l'ancien titulaire du marché ait commis deux fois la même erreur ne saurait démontrer une concertation ;

Considérant, que le fait que l'entreprise titulaire du marché ait commis des erreurs dans ses réponses à l'appel d'offres n'est pas de nature à remettre en cause l'existence de l'indice de concertation qui résulte de ces réponses ; que le fait que l'une des entreprises ait commis trois fois la même erreur, malgré un rappel des règles de forme par l'acheteur public, ne peut, contrairement à ce que soutient la société Accor, s'expliquer par l'incompétence du personnel ; que la répétition des mêmes erreurs ne peut, compte tenu des rappels des règles de forme déjà évoquées, être attribuée à la brièveté des délais laissés aux entreprises pour répondre aux appels à concurrence ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les entreprises en cause se sont concertées afin d'éviter que l'un des membres de la CRT, s'il n'était pas antérieurement attributaire d'un marché, ne formule, lors du renouvellement de celui-ci, une offre susceptible de l'emporter ;

Considérant, en troisième lieu, que les termes " compensation ", " cl. Pris/cl. Perdus ", " solde à finaliser notamment demande en cours ", " récupération ", " solde négocié ", " affaires non compensées ", " nous devrait ", " solde ", " doit ", " balance ", figurant dans le document manuscrit appartenant à M. Franceschi, directeur adjoint, et saisi dans les locaux de la société Sodexho cités dans la partie I-E, 1-e de la présente décision, démontrent l'existence d'une stratégie de compensation ; que les différentes dates indiquées dans ce document constituent un indice de ce que les entreprises ont tenu, entre 1996 et 1998, des réunions visant à compenser les gains ou pertes de marché réalisés par chacune d'elles ; que cet indice est corroboré par les déclarations de M. Testard, ancien responsable régional de l'agence de Toulouse de la même société ;

Considérant que les sociétés Accor et Chèque-déjeuner soutiennent que les documents internes à une entreprise ne sauraient constituer une preuve à l'encontre d'une autre entreprise ;

Mais considérant que le document en cause constitue un indice corroboré par d'autres éléments et qu'il importe peu qu'il soit un document interne à une seule des entreprises mises en cause ; qu'il comporte à plusieurs reprises la mention " T.R. ", qui désigne la division ticket-restaurant de la société Accor, et la mention " CCR ", qui vise la société Chèque- Déjeuner ;

Considérant que les parties soutiennent qu'elles n'ont pas participé aux réunions de compensation ; que la société Accor fait valoir à cet égard que l'auteur de la note ne fait état d'aucune réunion ou de contacts entre les entreprises ni, a fortiori, de compensations réellement effectuées ;

Considérant que, si le document en cause ne mentionne que des projets de réunions, ces mentions sont toutefois nombreuses et comportent des dates différentes ; que, de plus, ces annotations sont confirmées par les déclarations de M. Testard, qui a indiqué aux enquêteurs que " ces accords [respect des parts de marché acquises] se manifestaient notamment lors de réunions régulières entre les directions commerciales " ;

Considérant que la société Accor soutient que les annotations figurant sur le document en cause sont celles d'une entreprise qui, lorsqu'elle a perdu un certain nombre de clients, s'efforce de compenser ses pertes par des gains correspondants ; qu'ainsi, l'auteur de ces mentions se serait contenté d'analyser ses gains et pertes de clientèle au regard de ses concurrents ;

Mais considérant qu'ainsi qu'il a été rappelé ci-dessus, les termes traduisant précisément l'existence de compensations entre les entreprises sont accompagnés de mentions se référant à des rencontres entre concurrents ; que de telles mentions ne peuvent donc traduire l'élaboration de statistiques sur l'état du marché ; qu'enfin, si l'auteur des annotations cherchait comment " compenser " ses " pertes ", alors que son entreprise avait perdu un certain nombre de clients, une telle démarche ne serait, d'une part, pas compatible avec le caractère ponctuel des annotations et ne permettrait pas de comprendre, d'autre part, l'origine de la dette ou de l'avoir à l'égard d'un concurrent précis (ex. " (...) CCR doit CR (...) "), ni le sens de la phrase " rendre coup pour coup dès qu'un client est débauché " ;

Considérant que la société Sodexho soutient que la compensation entre des titres de valeurs différentes et sur lesquels des marges pratiquées par chaque émetteur sont également différentes serait irréalisable en pratique ; que la société Accor expose qu'il n'est pas précisé comment les compensations auraient pu fonctionner et qu'un système s'appuyant sur le nombre d'utilisateurs n'est pas réaliste, ce nombre n'étant pas représentatif de l'activité de l'émetteur ;

Mais considérant qu'ainsi qu'il a été rappelé ci-dessus, les annotations en cause font état, à plusieurs reprises, de réunions avec un ou plusieurs concurrents, ce qui démontre qu'elles ont été portées sur ce document à la suite de ces contacts ; que, par ailleurs, ce document comporte de nombreuses références à des compensations, soit sous ce terme même, soit sous des termes synonymes, tels que " solde " ou " balance ", soit par des mentions faisant état de ce que les titres se doivent mutuellement ; que, dans ces circonstances, il importe peu de savoir comment les compensations ainsi énoncées se sont opérées matériellement ; qu'en outre, l'argument selon lequel le nombre d'utilisateurs serait un mauvais indicateur d'activité est contredit par les faits, puisque la société Sodexho utilise le " nombre de comptes " comme indicateur d'activité, ce qui suppose que le nombre d'utilisateurs, qui est un indicateur plus précis, est loin d'être irréaliste ; que, de même, la société Accor utilise l'indicateur du nombre d'utilisateurs dans ses observations ;

Considérant que la société Chèque-déjeuner soutient que l'analyse relative aux réunions de compensation est en contradiction avec la forte baisse de la part de marché enregistrée par la société Sodexho entre 1990 et 1999 ; que, si la société Accor admet que les parts de marché ont été relativement stables, elle prétend néanmoins que cette stabilité s'explique par la faible élasticité de la demande par rapport aux prix et par la taille des nouveaux clients qui réunissent un faible nombre d'utilisateurs, faisant ainsi faiblement varier les parts de marché ;

Mais considérant que l'argument tiré de la forte baisse de la part de marché de la société Sodexho ne correspond pas à la réalité des faits ; qu'en effet, si l'on s'en tient à la période couverte par la notification de griefs initiale, c'est-à-dire les années 1996 à 1998, la baisse n'a été que de 0,45 point, baisse qui n'est pas incompatible avec le fonctionnement d'un système de compensation concertée ;

Considérant, de plus, que, s'il n'est pas contestable que les clients attachent une certaine importance à la qualité du service, la concurrence par les prix n'est pas pour autant négligeable, comme en témoigne le fait que les clients recourent parfois, sans y être contraints, à des procédures d'appel à la concurrence ; que, ce faisant, ils se conforment aux recommandations des pouvoirs publics, ainsi qu'en témoigne une lettre du 26 avril 1996, produite par la société Sodexho, par laquelle le ministre délégué aux finances et au commerce extérieur recommande de mettre en concurrence les sociétés émettrices, même lorsque la procédure d'appel à la concurrence n'est pas imposée par la réglementation ; que l'argument tiré de la taille des nouveaux clients ne saurait être considéré comme pertinent, dans la mesure où, si le libre jeu de la concurrence n'avait pas été pas entravé, il est fort probable que la mise en concurrence par les anciens clients, qui, selon l'hypothèse retenue par la société Accor, concerne un nombre plus élevé d'utilisateurs, aurait engendré des variations de parts de marché plus importantes ;

Considérant que les sociétés Sodexho, Chèque-déjeuner et Accor soutiennent que plusieurs éléments du dossier démontrent qu'il existe une vive concurrence entre les sociétés émettrices de titres ;

Mais considérant, d'une part, que le plan marketing stratégique, invoqué par la société Sodexho pour démontrer son agressivité commerciale, ne saurait, à lui seul, remettre en cause les indices de concertation résultant des éléments décrits ci-dessus ; que, d'autre part, l'agressivité commerciale qui ressort des documents invoqués par les parties n'est pas incompatible avec le fonctionnement d'un système de compensation concertée, dans la mesure où les employeurs qui recourent aux titres restaurant sont très minoritaires et qu'une certaine agressivité commerciale est, dès lors, nécessaire pour éviter qu'ils ne renoncent à cette formule, ainsi que pour convaincre ceux qui ne l'ont pas encore adoptée ;

Considérant que la société Sodexho expose que les termes " compensation ", " cl. Pris/cl. Perdus ", " solde à finaliser notamment demande en cours ", " récupération ", " solde négocié ", " affaires non compensées ", " nous devait ", " solde ", " doit ", " balance " seraient des expressions issues d'un jargon interne à la société Sodexho, sans rapport avec une stratégie de compensation ; que, de plus, la mention " CR " a " rendu ± 10000 ut./jour " concerne le marché belge, puisqu'elle a été notée lors d'une réunion avec le directeur général Belgique de la société Sodexho ;

Considérant, cependant, que M. Thomas, directeur commercial à la société Sodexho, a déclaré : " (...) ? Solde négocié, solde réel" je ne connais pas la signification des ces propos (...) ", démentant ainsi que ces expressions relèvent d'un jargon interne à la société ; que, si la mention " CR a "rendu" ± 10 000 ut./jour " concerne le marché belge, ceci permet de considérer qu'il n'est pas exclu que la stratégie de compensation mise en œuvre par les entreprises en cause se soit étendue au-delà du territoire national ;

Considérant, enfin, qu'il résulte de documents saisis auprès de la société Accor, dont certaines mentions sont retranscrites en partie I-E, 1-f de la présente décision, ainsi que des déclarations de M. Testard, que les sociétés Accor et Sodexho ont mis en place un système de rémunération de leurs agents commerciaux comportant des taux de rémunération moins élevés sur les affaires prises à la concurrence ;

Considérant que la société Accor justifie le régime ainsi mis en place par le souci d'éviter que les agents commerciaux ne cèdent à la facilité, puisqu'il est beaucoup plus simple de conquérir des clients déjà équipés de titres restaurant, en leur offrant un important rabais de prix, que d'en conquérir de nouveaux ; que le système de rémunération litigieux est nécessaire pour dissuader les agents commerciaux de céder à la facilité pour réaliser le quota de ventes qui leur est assigné chaque année, sans prendre de risque pour leur rémunération, mais au détriment de la rentabilité de l'entreprise ; que la société Sodexho soutient, pour sa part, que le système qui lui est reproché peut se justifier par le souci de garantir la rentabilité des titres restaurant, puisque les clients nouveaux, non " équipés " en titres restaurant, bénéficient en règle générale de taux de commission très bas ;

Considérant, cependant, que, si ces argumentations sont économiquement pertinentes, ces modes de rémunération des agents commerciaux, qui contribuent à figer les parts de marché, tendent également à étayer le grief de partage du marché ; que le fait que la société Accor impose à ses commerciaux un accord préalable du directeur régional des ventes en cas de reprise d'une affaire à la concurrence, conforte cette analyse ; que, si la société Accor souhaitait, par souci d'assurer la rentabilité des titres restaurant, éviter les baisses anormales des tarifs, il lui suffisait de fournir à ses commerciaux une grille tarifaire indiquant les planchers à ne pas franchir, sans avoir à distinguer entre les affaires prises à la concurrence et la conquête de nouveaux marchés, une telle grille présentant, d'ailleurs, un avantage de souplesse par rapport au système d'autorisation préalable ; qu'enfin, si la société Sodexho entendait que " les commerciaux soient mieux rémunérés sur les clients nouveaux, non équipés de titres restaurant, que sur les clients pris à la concurrence dans la mesure où ces clients bénéficient en règle générale de taux de commissions très bas ", elle n'explique pas pourquoi elle n'a pas mis en place un régime de rémunération variant en fonction du " taux des commissions " ;

Considérant que les trois entreprises en cause soutiennent que le fait que seules les sociétés Accor et Sodexho aient mis en place un régime de rémunération des commerciaux comportant des taux de rémunération moins élevés sur les affaires prises à la concurrence n'est pas compatible avec l'idée de concertation entre trois entreprises ;

Mais considérant qu'il suffit, à cet égard, de renvoyer aux écritures de la société Chèque- déjeuner, selon lesquelles " le mode de rémunération de ses commerciaux est sans rapport avec celui de ses concurrents compte tenu de son statut de coopérative " ;

Considérant que les parties font valoir que ce régime de rémunération contredit la thèse des réunions de compensation, dans la mesure où il n'y aurait aucun intérêt pour un employeur de rémunérer ses agents commerciaux sur des affaires prises à la concurrence, alors qu'en application des compensations, il devrait les restituer à ses concurrents en équivalent ;

Considérant, cependant, que n'est pas en cause, en l'espèce, le principe de la rémunération, mais ce que traduit la différenciation de la rémunération selon l'origine du client ; que, par ailleurs, loin d'être incompatibles, les systèmes de rémunération et de compensation sont complémentaires ; qu'en effet, le premier système vise à inciter les commerciaux à concentrer leurs efforts sur les affaires non prises à la concurrence et, si cette incitation n'est pas suffisamment efficace, le système de compensation permet d'y apporter les corrections nécessaires ;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble des indices analysés ci-dessus que les entreprises en cause se sont, entre mai 1996 et décembre 1998, concertées pour se partager le marché des titres restaurant ; que cette pratique avait un objet anticoncurrentiel et a nécessairement eu un tel effet en portant atteinte à la liberté de choix des employeurs ; qu'elle est donc prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce ;

2. En ce qui concerne la fixation en commun du taux de commission versé par les restaurateurs

Considérant qu'il résulte des déclarations de M. Testard, selon lesquelles : " Il semble qu'à l'intérieur de la CRT, chaque émetteur membre de cette association pratique pour un client donné le même taux de prélèvement de commission ", ainsi que de plusieurs comptes rendus de réunions du bureau de la CRT, que les sociétés Accor, Chèque-déjeuner et Sodexho ont fixé en commun, au sein de cette entreprise, un tarif de commission applicable à l'ensemble des restaurateurs, à l'exception de ceux qui bénéficient de tarifs préférentiels, et ont négocié, par l'intermédiaire de la CRT, des accords préférentiels avec des syndicats professionnels ;

Considérant que les parties en cause reconnaissent qu'elles se sont entendues dans le cadre de la CRT pour fixer le montant de la participation réclamée aux restaurateurs, mais soutiennent qu'il n'existe aucun motif légitime qui justifierait qu'un restaurateur règle une participation différente, dès lors que les prestations sont identiques et qu'elles sont rendues par la CRT ; que la CRT, a observé, dans son mémoire en réponse, que le taux de participation de base unique n'est pas fixé par elle mais par les émetteurs ;

Considérant qu'il convient de rappeler le fonctionnement du système des titres restaurant, selon lequel :

les émetteurs vendent les titres aux entreprises moyennant le versement par celles-ci d'une somme comprenant la valeur faciale du titre et une rémunération dénommée " prestation de service " ;

les entreprises revendent, ensuite, ces titres à leurs salariés à un prix inférieur à leur valeur faciale ;

les restaurateurs qui reçoivent des titres en paiement des repas les présentent aux émetteurs, lesquels leur en remboursent la valeur ;

une commission est, dans certains cas, réclamée aux restaurateurs ;

Considérant que les ressources des émetteurs proviennent donc des produits de la vente, à leur valeur faciale, des titres, de la " prestation de service " facturée aux clients et du produit de la participation (commission) versée par les restaurateurs ; que cette participation peut, en principe, être perçue soit par l'émetteur, soit par la CRT " pour le compte de ses membres " ; que cette centrale ne procède à aucun encaissement, puisque son activité est limitée au traitement matériel des titres restaurant envoyés par les restaurateurs ;

Considérant que la participation en cause est versée à l'initiative des restaurateurs pour bénéficier de délais de règlement plus rapides ; qu'en revanche, le règlement dans des délais plus brefs n'est pas générateur de coûts supplémentaires pour la CRT ou pour les émetteurs, dans la mesure où, comme l'avait précisé la Commission de la concurrence dans son avis du 23 septembre 1982, relatif à un projet de concentration entre les sociétés Sodexho et Jacques Borel International, " tous les titres restaurant sont traités en même temps dans des délais très rapides et (...) les chèques de remboursement des restaurateurs qui ne versent pas la participation sont " stockés " pendant une quinzaine de jours " ; que cette participation apparaît donc comme " un allégement de la charge pesant sur les entreprises qui acquièrent des titres restaurant pour leur personnel, au détriment des restaurateurs " ;

Considérant, en conséquence, que, s'il n'est pas contestable qu'une participation puisse être réclamée aux restaurateurs, rien ne justifie que cette participation soit fixée en commun par les différents émetteurs ; que, si les prestations sont, certes, traitées par la CRT, elles le sont, toutefois, " pour le compte de ses membres " ; que, dans ce cadre, le fait que les commissions varient selon l'émetteur n'impliquerait donc pas une discrimination ; que, dès lors, l'argument des parties selon lequel " il n'existerait aucun motif légitime qui justifierait qu'un restaurateur règle une participation différente dès lors que les prestations sont identiques et qu'elles sont rendues par la CRT ", qui vise à légitimer les ententes en matière de prix sur les produits ou services identiques, doit être rejeté ;

Considérant que la fixation en commun du taux de la commission que devront verser les restaurateurs a un objet anticoncurrentiel, dans la mesure où cette entente fixe un taux uniforme de commission applicable pour le compte d'entreprises dont les coûts sont différents ; qu'une telle entente ne serait licite au regard du droit de la concurrence que si les parties en cause établissaient qu'en facilitant la mise en commun des moyens logistiques des trois émetteurs, elles permettent de ne faire supporter aux restaurateurs qu'un taux de commission correspondant strictement au coût de traitement des titres par la CRT ; que, sur ce point, il a été exposé par les parties, lors de la séance, que la valeur faciale totale des titres restaurant traités par la CRT, en 1999, était de 13,5 milliards de francs, que la rémunération perçue par les émetteurs et provenant des restaurateurs s'est élevée à 1 % environ de la valeur sociale des titres traités, soit 135 millions de francs environ ; qu'il a été également précisé que les coûts de traitement supportés par la CRT s'élevaient à 36,6 millions de francs environ ; qu'ainsi, contrairement à ce qui est soutenu, le taux de commission demandé aux restaurateurs ne correspond pas au coût de traitement des titres par la CRT ; qu'il a, d'ailleurs, également été déclaré, en séance, que la participation versée par les restaurateurs aux adhérents de la CRT est, pour chaque titre, en tenant compte du versement des sommes forfaitaires, de 0,05 F supérieure à celle qu'ils versent pour le traitement des titres de la société Chèque de table, qui ne fait pas partie de la CRT ; que, par suite, l'argument tiré de l'existence d'économies d'échelle ou de la stricte répercussion des coûts ne peut qu'être écarté ; qu'il en est de même de l'argument tiré de la circonstance que le taux de commission est d'un niveau comparable à celui facturé par d'autres opérateurs, sur le territoire national ou à l'étranger ;

Considérant que l'entente ainsi relevée est susceptible d'avoir une incidence tant sur le niveau des commissions versées par les restaurateurs que, de façon indirecte, sur celui des rémunérations versées par les employeurs aux émetteurs des titres, puisque l'augmentation des commissions versées par les restaurateurs peut favoriser, en effet, une diminution de ces rémunérations ; que, comme l'a énoncé la Commission de la concurrence, dans son avis précité, la participation des restaurateurs apparaît comme " un allégement de la charge pesant sur les entreprises qui acquièrent des titres restaurant pour leur personnel, au détriment des restaurateurs " ;

Considérant que le marché affecté par l'entente est celui du remboursement des titres restaurant ; que celui-ci résulte de la confrontation entre la demande de remboursement, qui émane des restaurateurs, et l'offre des émetteurs, ou des structures mises en place par ceux-ci pour effectuer le remboursement ; qu'il est indifférent, à cet égard, que les restaurateurs ne puissent choisir l'opérateur qui assurera le remboursement des titres qui leur ont été remis ;

Considérant que les parties soutiennent que la fixation en commun du taux de la commission versée par les restaurateurs contribue au développement du progrès économique et que cette pratique doit bénéficier de l'exemption prévue à l'article L. 420-4-I-2 du Code de commerce, compte tenu des bénéfices résultant de l'existence de la CRT et, à l'inverse, des inconvénients inhérents à la gestion individuelle de l'activité de remboursement par les émetteurs ;

Considérant que la société Chèque-déjeuner n'est pas fondée à soutenir, sur ce point, que la mise à l'écart d'un émetteur, au motif que ses conditions de remboursement seraient plus onéreuses que celles de ses concurrents, mettrait gravement en péril l'institution des titres restaurant ; qu'en effet, si le taux de commission fixé par un émetteur devait provoquer un refus de contracter de l'ensemble des restaurateurs, cet émetteur serait nécessairement conduit à ramener ce taux à un niveau raisonnable ;

Considérant que, s'il n'est pas contestable que le développement de l'utilisation des titres restaurant présente un intérêt pour les salariés, il n'est, en revanche, pas démontré qu'une entente visant à fixer la commission due par les restaurateurs est nécessaire pour obtenir ce progrès ; qu'en effet, la CRT pourrait parfaitement exercer sa mission de remboursement des titres pour le compte des émetteurs, même si le taux de commission variait selon les émetteurs ; qu'il n'est pas contestable que l'adaptation des logiciels informatiques de gestion des titres comporte un coût non négligeable, mais que les parties en cause n'établissent pas que ce coût serait insurmontable ; qu'il convient, à cet égard, d'observer que la dématérialisation des titres, dont la mise en place est actuellement à l'étude de la CRT, devrait faciliter la gestion d'un système de taux différenciés de commission ;

Considérant, en outre, que les parties ont déclaré en séance qu'en moyenne, la participation versée par les restaurateurs aux adhérents de la CRT est, pour chaque titre, en tenant compte du versement des sommes forfaitaires, de 0,09 F supérieure à celle qu'ils versent pour les chèques de la société Chèque de table qui ne fait pas partie de la CRT, ce qui représente au total une différence de 32,4 millions de francs par an ; qu'ainsi, à supposer même que l'entente en cause ait pour effet d'assurer un progrès économique, ses auteurs ne peuvent justifier qu'elle réserve aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte ;

Considérant que la participation de la CRT à la concertation ne peut être sérieusement contestée, compte tenu du nombre important de comptes rendus attestant que les commissions versées par les restaurateurs ont été fixées au sein de son bureau ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la fixation en commun du taux de commission appliqué aux restaurateurs, entre le 23 janvier 1995 et le 12 décembre 1997, est une pratique prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce, qui ne peut bénéficier des dispositions de l'article L. 420-4-I-2 du Code de commerce ;

3. En ce qui concerne la concertation sur les prix proposés en réponse à l'appel d'offres lancé par la mairie de Valence

Considérant que la note adressée par M. Vincent Toche à M. Robert Lugo et citée en partie I-E, 3 de la présente décision établit que la société Accor a, avant de déposer son offre en réponse à l'appel d'offres lancé par la mairie de Valence, pris contact avec la société Sodexho et que celle-ci l'a informée de ce qu'elle allait proposer le prix de 0,45 F ; que les documents relatifs au marché établissent que ces deux entreprises ont proposé le même prix de 0,45 F ;

Considérant que la société Accor a, en séance, reconnu avoir procédé à un échange d'informations sur les prix avec la société Sodexho avant le dépôt des offres ; que le fait qu'elle ait proposé dans le cadre de son offre une ristourne sur les titres perdus ou périmés supérieure à celle proposée par chèque-restaurant ne remet pas en cause, compte tenu de la très faible incidence de cette ristourne, la preuve de l'existence d'une entente sur le prix de base ;

Considérant que la société Sodexho fait valoir que, si les entreprises avaient entendu fausser la concurrence, elles n'auraient pas proposé un prix identique et que l'identité des prix s'explique par le fait que " des bruits circulaient sur le marché " à propos du prix plancher qu'elle pouvait pratiquer, à savoir 0,45 F ;

Mais considérant que la note de M. Toche démontre clairement qu'une concertation a eu lieu entre les deux sociétés ; que la mention " j'ai vu H. Thomas : il est ok pour 0,45 " fait état de l'existence d'un accord ; que ces éléments ont été confirmés en séance par les déclarations de la société Accor ;

Considérant, par ailleurs, que le fait que la société Accor ait complété son offre en proposant d'offrir un voyage à 50 jeunes défavorisés de la ville peut témoigner de ce que cette entreprise entendait s'affranchir de l'accord conclu avec sa concurrente, mais ne remet pas en cause l'existence d'un échange illicite d'informations avant l'ouverture des plis ;

Considérant que la concertation sur les prix proposés en réponse à l'appel d'offres lancé en 1997 par la mairie de Valence avait un objet anticoncurrentiel, qui résulte des termes de la note visée ci-dessus ; qu'elle a également pu produire un effet anticoncurrentiel ; qu'elle est donc prohibée par l'article L. 420-1 du Code de commerce ;

4. En ce qui concerne la mise en place d'un serveur Minitel entravant l'accès au marché des titres emploi-service

Considérant que la CRT a mis en place, en 1997, un serveur Minitel sur lequel les trois adhérents de cette centrale apparaissent comme les trois seuls émetteurs agréés de titres emploi-service et la CRT comme l'unique organisme de remboursement de titres emploi-service, alors qu'à cette période, d'autres opérateurs intervenaient sur le marché des titres emploi-service, et notamment la société Chèque de table et les Banques populaires ;

Considérant que l'édition dudit serveur a été préparée dans un contexte d'opposition des membres de cette association à l'entrée de la société Chèque de table dans la CRT ; qu'il résulte, en effet, du compte rendu d'une réunion du bureau CRT-SSIM, en date du 25 novembre 1996, que les participants représentant les adhérents à la CRT ont estimé que le principal inconvénient de la signature d'une convention Minitel serait l'intégration de la société Chèque de table dans la CRT et, du compte rendu d'une réunion du directoire de la société Sodexho, en date du 10 décembre 1996, que les participants ont estimé qu'il n'était pas souhaitable de laisser entrer la société Chèque de table dans la CRT ;

Considérant que la CRT assure le remboursement des titres emploi-service " pour le compte de ses membres " ; qu'elle opère donc sur le marché du remboursement de ces titres; qu'il ressort des données mentionnées au I-C de la présente décision que cette centrale traitait et effectuait, au moment des faits, la compensation pour près de 94 % des titres emploi-service; qu'elle détenait, dès lors, une position dominante sur ce marché ;

Considérant que la société Sodexho et la CRT font valoir qu'une simple publicité ne saurait constituer un abus de position dominante ;

Considérant, cependant, que cette publicité, qui revêtait un caractère trompeur et qui était mise en œuvre par une association détenant une position dominante, était susceptible d'entraver l'accès de concurrents au marché, dans la mesure où un tel procédé attirait de façon erronée l'attention des clients sur cette association au détriment d'autres opérateurs sur le marché ;

Considérant, par ailleurs, que la pratique consistant, pour les membres d'une association, à se concerter pour laisser entendre aux clients actuels ou potentiels que cette association ou ses adhérents sont seuls présents sur le marché concerné, alors qu'il existe des concurrents, peut avoir pour effet d'entraver l'accès à ce marché ; qu'au cas d'espèce, l'hostilité manifestée par les membres de la CRT à l'adhésion de Chèque de table à cette association, à l'occasion de la mise en place du serveur, démontre que cette concertation avait un objet anticoncurrentiel ;

Considérant que les entreprises en cause objectent que la société Chèque de table n'a jamais demandé son adhésion à la CRT ;

Mais considérant que cette circonstance est sans incidence sur la qualification de la pratique, puisqu'il n'est pas reproché aux entreprises d'avoir refusé d'admettre l'accès de la société Chèque de table à la CRT, mais d'avoir laissé croire aux clients que les adhérents de la CRT étaient les seuls émetteurs agréés de titres emploi-service, et la CRT le seul organisme de remboursement de ces titres ; que cette pratique a pu avoir pour effet d'entraver l'accès au marché des titres emploi-service ;

Considérant que les parties font encore valoir que la pratique a eu un effet limité dans le temps et quant à ses conséquences, puisque seul est concerné le marché du titre emploi-service, qui serait un marché quasi inexistant ;

Mais considérant que, si ces circonstances peuvent être prises en compte pour l'appréciation de la gravité de la pratique ou du dommage causé par celle-ci à l'économie, elles ne sauraient avoir d'incidence sur sa qualification ;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la mise en place d'un serveur Minitel sur lequel les trois adhérents de la CRT apparaissent comme les trois seuls émetteurs agréés de titres emploi-service et la CRT comme l'unique organisme de remboursement de titres emploi-service, constitue une entente anticoncurrentielle entre la CRT et ses membres, au sens de l'article L. 420-1 du Code de commerce, et un abus de position dominante de la part de la CRT, au sens de l'article L. 420-2 du même Code ;

5. En ce qui concerne la concertation tarifaire en réponse à l'appel d'offre de l'ATRAF

Considérant que le commissaire du Gouvernement fait valoir que les éléments du dossier ne permettent pas, en l'état, de justifier l'abandon du grief relatif à l'appel d'offres lancé par l'ATRAF en 1997, comme le propose le rapporteur ;

Considérant que le rapporteur a relevé dans le rapport qu'un seul indice, résultant d'un prix identique proposé par les trois entreprises soumissionnaires, figurait au dossier et qu'il était insuffisant pour étayer la notification d'un grief d'entente ; que, dans ses observations, le commissaire du Gouvernement admet que l'entente n'est pas établie ; qu'en l'absence de tout autre élément figurant au dossier, et dans la mesure où, s'agissant d'un marché ancien, il est fort probable qu'un approfondissement de l'enquête serait vain, il n'y a pas lieu de renvoyer, sur ce point, à un complément d'instruction ;

6. En ce qui concerne l'exclusion de la procédure de la société Chèque de table

Considérant que les entreprises en cause s'étonnent que la société Chèque de table n'ait pas fait l'objet d'une notification de griefs, alors qu'elle est concernée par certains indices ; qu'elles estiment que, si les preuves sont jugées insuffisantes à l'encontre de la société Chèque de table, elles doivent l'être également en ce qui les concerne ;

Considérant que la société Sodexho ajoute que " quand bien même il y aurait eu une entente entre les quatre émetteurs de titres restaurant, le simple fait que Chèque de Table soit à l'origine de la procédure réduit à néant " la thèse de l'entente ;

Considérant, toutefois, que les éléments recueillis au cours de la procédure n'ont pas permis d'établir l'existence d'indices graves, précis et concordants susceptibles de conclure à la participation de la société Chèque de table à une quelconque entente ; que l'enquête et l'instruction ont suffisamment été approfondies pour conduire à considérer qu'un complément de recherche ne permettrait pas de mettre en évidence des éléments nouveaux à cet égard ; que, dès lors, un renvoi du dossier à l'instruction ne se justifie pas ;

Sur les sanctions

Considérant que les infractions retenues ci-dessus ont été commises antérieurement à l'entrée en vigueur de la loi n° 2001-4 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles régulations économiques ; que,par suite, les dispositions introduites par cette loi dans l'article L. 464-2 du Code de commerce, en ce qu'elles prévoient des sanctions plus sévères que celles qui étaient en vigueur antérieurement, ne leur sont pas applicables ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 15 mai 2001, le Conseil de la concurrence peut " ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières. Il peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d'inexécution des injonctions. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l'importance du dommage causé à l'économie et à la situation de l'entreprise ou de l'organisme sanctionné. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction. Le montant maximum de la sanction est pour une entreprise de 5 % du chiffre d'affaires hors taxes réalisé en France au cours du dernier exercice clos. Si le contrevenant n'est pas une entreprise, le maximum est de dix millions de francs " ;

En ce qui concerne les sanctions pécuniaires

Considérant que, pour apprécier la gravité des pratiques, il y a lieu de tenir compte, en premier lieu, de ce que leur caractère anticoncurrentiel a déjà été qualifié par la Commission de la concurrence, qui, dans son avis du 22 mai 1980, a estimé, en premier lieu, que tombaient " sous le coup des dispositions de l'article 59 bis (dernier alinéa) de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 (...) les pratiques par lesquelles les sociétés le Chèque-Restaurant (C.R.), le ticket-restaurant et le Chèque-Coopératif Restaurant (CCR) (...) ont visé à limiter l'exercice de la libre concurrence par d'autres entreprises ", en deuxième lieu, qu'il convenait de veiller à ce que la CRT " ne soit plus le cadre de pratiques susceptibles d'entrer dans le champ d'application de l'article 50 de l'ordonnance n° 45-1483 du 30 juin 1945 mais se borne strictement à son rôle technique " et, en troisième lieu, que " le taux de participation éventuellement perçu par certains émetteurs (devait être) fixé par chacun d'entre eux et non de façon concertée par la CRT " ;

Considérant que le partage, au niveau national, du marché des titres restaurant, ainsi que la fixation concertée des prix dans le cadre du marché de la ville de Valence, constituent des pratiques anticoncurrentielles particulièrement graves et figurent parmi les ententes jugées injustifiables par la recommandation du 25 mars 1998 du conseil de l'OCDE ;

Considérant que, dès qu'elles ont eu connaissance de la plainte de Chèque de table, les parties ont rectifié le serveur 3615 TES pour supprimer toute confusion ;

Considérant que,bien que le dommage causé par les pratiques en cause à l'économie ne puisse être chiffré, la réalité de ce dommage n'est pas contestable ; qu'il y a lieu à cet égard de rappeler que les parties ont déclaré en séance que le marché des titres restaurant représente 450 millions de titres par an, soit un montant de 15 milliards de francs, et que la part des adhérents de la CRT est de 360 millions de titres, soit 13,5 milliards de francs ; qu'elles ont ajouté que la rémunération des émetteurs représente environ 4 % de la valeur faciale des titres émis (1 % de prestation de service, 1 % de participation des restaurateurs et 1 % de revenus financiers) ; qu'il résulte des déclarations faites en séance que, d'une part, le coût de traitement des chèques restaurant par la CRT est de 36,6 millions de francs environ, soit un montant qui représente 0,27 % seulement de la valeur faciale des titres qu'elle traite, alors que la participation demandée aux restaurants est évaluée à 1 % de la valeur faciale des titres émis ; que, d'autre part, la différence de rémunération entre les titres restaurant traités par la CRT et ceux traités par la société Chèque de table, qui ne fait pas partie de la CRT, est de 0,09 F par chèque ; que la CRT traite 363 millions de titres par an ; que l'écart de rémunération entre les deux systèmes s'élève donc à 32,4 millions de francs ;

Considérant que,pour le partage du marché national des titres restaurant et pour la fixation concertée des prix dans le cadre du marché de la ville de Valence, le dommage à l'économie résulte de l'importance de la position des opérateurs sur ce marché, telle qu'elle a été rappelée ci-dessus, et du fait que les employeurs n'ont pu pleinement tirer avantage de la concurrence entre les émetteurs ; que, pour la fixation du taux de commission appliqué aux restaurateurs, il résulte de l'incidence de la concertation sur les charges des restaurateurs, incidence forcément répercutée sur le consommateur ; qu'il convient, à cet égard, d'observer que le traitement des titres coûte aux restaurateurs, ainsi qu'il a été précisé au paragraphe précédent, un supplément de 32,4 millions de francs chaque année du fait de l'entente ; que, pour la mise en place du serveur 3615 TES, il résulte de l'entrave au développement des opérateurs sur le marché du remboursement des titres emploi-service ;

Considérant, toutefois, que la Commission de la concurrence a estimé, dans son avis du 22 mai 1980, précité, qu'il n'avait pu être établi " faute d'information " que la fixation en commun du taux de commission " ait eu pour objet ou pour effet d'entraver le fonctionnement normal du marché " ; que les entreprises en cause ont, dès lors, pu être conduites à considérer que la pratique en cause n'était pas répréhensible ; que, dans ces circonstances, il n'y a pas lieu d'infliger de sanction pécuniaire au titre de la fixation en commun du taux de la commission versée par les restaurateurs ;

Considérant que le chiffre d'affaires réalisé en France par la société Accor, lors du dernier exercice clos ( année 2000), s'élève à 2 478 981 290 F ; que le chiffre d'affaires réalisé par sa division Ticket restaurant au cours de la même période s'élève à 226 634 000 F ; qu'au vu des éléments généraux et individuels tels qu'appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 4 000 000 F ;

Considérant que le chiffre d'affaires réalisé en France par la société Chèque-déjeuner, lors du dernier exercice clos (année 1999), s'élève à 212 394 187 F ; qu'au vu des éléments généraux et individuels tels qu'appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 2 500 000 F ;

Considérant que le chiffre d'affaires réalisé en France par la société Sodexho Chèques et Cartes de services, lors du dernier exercice clos (année 2000), s'élève à 110 811 082 F ; qu'au vu des éléments généraux et individuels tels qu'appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 2 000 000 F ;

Considérant que le chiffre d'affaires réalisé en France par la Centrale de règlement des titres, lors du dernier exercice clos (année 2000), s'élève à 36 654 758 F ; qu'au vu des éléments généraux et individuels tels qu'appréciés ci-dessus, il y a lieu de lui infliger une sanction pécuniaire de 100 000 F ;

Sur les autres sanctions

Considérant que, pour renforcer la concurrence dans le secteur des titres restaurant et des titres emploi-service, il convient de porter à la connaissance des clients et des émetteurs le caractère illicite des pratiques visées ci-dessus et les sanctions prononcées à l'encontre des entreprises et organismes qui y ont participé ; qu'il y a lieu d'ordonner aux entreprises visées à l'article 1erer, à frais communs et à proportion des sanctions pécuniaires qui leur sont infligées, dans le quotidien La Tribune et la revue Néo-Restauration la publication de la partie II de la présente décision, ainsi que de son dispositif,

Décide :

Article 1er. - Il est établi que les sociétés Accor, Sodexho Chèques et Cartes de services et Chèque-déjeuner ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce en mettant en œuvre une concertation portant sur le partage du marché des titres restaurant, sur la fixation du taux de commission versée par les restaurateurs et sur la mise en place d'un serveur Minitel entravant l'accès au marché des titres emploi-service.

Article 2. - Il est établi que les sociétés Accor et Sodexho Chèques et Cartes de services ont enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce en mettant en œuvre une concertation portant sur la fixation des prix proposés en réponse à l'appel d'offres lancé par la ville de Valence en 1997.

Article 3. - Il est établi que la Centrale de règlement des titres a enfreint les dispositions de l'article L. 420-1 du Code de commerce en participant à une concertation portant sur la fixation du taux de commission prélevé aux restaurateurs et sur la mise en place un serveur Minitel entravant l'accès au marché des titres emploi-services.

Article 4. - Il est établi que la Centrale de règlement des titres a enfreint les dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce en mettant en place un serveur Minitel entravant l'accès au marché des titres emploi-services.

Article 5. Sont infligées les sanctions pécuniaires suivantes :

- à la société Accor : 4 000 000 F,

- à la société Chèque-déjeuner : 2 500 000 F,

- à la société Sodexho Chèques et Cartes de services : 2 000 000 F,

- à la Centrale de règlement des titres : 100 000 F.

Article 6 - Dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision, les sociétés Accor, Sodexho Chèques et Cartes de services et Chèque-déjeuner feront publier la partie II de la présente décision et le dispositif de celle-ci, à frais communs et à proportion des sanctions pécuniaires, dans une édition du quotidien La Tribune et de la revue Néo- Restauration. Cette publication sera précédée de la mention : " décision n° 01-D-41 du Conseil de la concurrence, relative à des pratiques mises en œuvre sur les marchés des titres restaurant et des titres emploi-service ".